Sentencia Penal 1/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 20/2021 de 16 de enero del 2023

PRIMERO. A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del Principio de Presunción de Inocencia del Artículo 24/2º de la C.E., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del Juicio Oral, y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el artículo 741 de la Lecrim., conectado a las garantías prescritas en el artículo 120 de la Constitución Española, y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito agravado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, en la redacción original de la LO 10/1.995 (actual artículo 253 C.P. en la reforma introducida por la L.O.1/2.015), en relación al artículo 250.1.5ª del mismo texto substantivo.

La calificación jurídica de los hechos que acaba de consignarse requiere de la expresión de las siguientes consideraciones:

1º) El delito tipificado en el actual artículo 253 del Código Penal en su actual versión (artículo 252 de la redacción anterior, aquí aplicable en atención a la fecha de los hechos), aparece configurado por los siguientes requisitos estructurales : 1º) Por el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio del numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento de la confianza que la dinámica comisiva lleva intrínsecamente aparejado. Concretamente la S.TS. de 15 de Noviembre de 1.994, vino a incluir dentro de los títulos jurídicos hábiles a los efectos del artículo 253, el contrato de mandato, de aparcería , de transporte, de prenda, de comodato, de compraventa con pacto de reserva de dominio, de sociedad, de arrendamiento de cosas, obras o servicios, añadiéndose en la misma que dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, con tal que se origine una obligación de entregar o devolver ( SS.TS. de 15-9-90; 17-12-90; 25-2-91 y 16-10-91 ), como aquí acontece a la vista del contrato de fecha 11 de Diciembre de 2.006 en su estipulación tercera, antes reseñada en los facta probata de la presente resolución. 2º) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negocial base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o reintegro; o al menos asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido ( SS.TS. de 31-5-89; 21-2-90 y 24-6-92 ). 3º) Doble resultado de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados. 4º) El ánimo de lucro presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según Jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio, debiendo señalarse que el concepto del "animus rem sibi habendi", como especial elemento subjetivo del injusto, aparece caracterizado por dos elementos: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante la dinámica comisiva antes descrita; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, de forma transitoria, de todo lo cual se deduce que no puede excluirse, sin más, el efecto excluyente de tal ánimus, por el ánimo de devolución, toda vez que este viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual), de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes ( S.TS. 23-3-90 ).

2º) Partiendo de tales premisas jurisprudenciales genéricas y entrando ya a justificar concretamente aquella calificación jurídica, habiéndose solicitado por la acusación particular la consideración aplicativa de las circunstancias agravantes específicas del artículo 250.1. 5ª y 6ª del Código Penal (redacción anterior); no puede desconocerse en primer lugar como el abuso de confianza en las relaciones personales o profesionales ostenta en la apropiación indebida un carácter constitutivo ínsito en la tipología básica del artículo 253 C.P. actual (y 252 redacción anterior), no pudiendo venir el mismo a configurar, en una indebida vulneración y preterición del principio ne bis in ídem, la agravante específica del artículo 250.1.6ª del C.P.. Continuando en el ámbito justificativo de la calificación antes patrocinada, la conducta actualizada por el acusado Cesar representa una considerable gravedad al ser las sumas apropiadas, superiores a las sumas inicialmente determinadas jurisprudencialmente y de 50.000 euros en la actualidad (desde la redacción dada por la LO 5/2.010), alcanzando al menos la suma indicada por la acusación particular la entidad cuantitativa de 140.000 euros. Es por ello que ha de mantenerse la procedencia de la calificación de los hechos enjuiciados bajo la órbita típica de la conducta agravada tipificada en el artículo 253 C.P. vigente (o 252 anterior), en relación al artículo 250.1.5ª C.P.. Por otra parte en cuanto a la afirmada existencia de continuidad delictiva, y si bien es cierto que la existencia de una única entrega de metálico en ejecución del título jurídico hábil de 11 de Diciembre de 2.006, no impide dicha continuidad per se, habida cuenta la posibilidad de surgir y ejecutar el ánimo apropiativo mediante diversas acciones típicas con substantividad propia, no puede desconocerse, como en el presente caso acontece, que no se acredita ni evidencia dicha diversidad conductual típica que pudiera justificar la consideración aplicativa del artículo 74 del Código Penal, al encontrarnos con una única inicial entrega de metálico por importe de 225.380 euros, y un claro ánimo de apropiación de tal cantidad o como mínimo de la de 140.000 euros, sin posibilidad de individualizar diferentes actos apropiativos por parte de Cesar.

3º) Finalmente no se ha venido en acreditación de la existencia de delito de estafa, ante la ausencia acreditativa de engaño antecedente o concomitante de los acusados respecto de Artemio a la hora de suscribir el contrato de fecha 11 de Diciembre de 2.006 y procederse a la entrega en su ejecución de la suma de 225.380 euros, por cuanto el simple hecho de la adquisición de la finca el día 10 de Abril de 2.007 por la mercantil Vican Desarrollos Inmobiliarios, S.L.U. a través de su único socio y acusado Candido, no puede venir a sostener tal calificación, pues tal hecho ni siquiera constituye un indicio incriminatorio ante el considerable lapso temporal existente entre dicha fecha y el día 28 de Febrero de 2.007 establecido en dicho contrato privado como fecha final para su elevación a escritura pública.

SEGUNDO. Que de referido delito de apropiación indebida cualificado es autor criminalmente responsable el acusado Cesar, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados ( artículos 27 y 28 del Código Penal).

La acreditación de los hechos declarados probados surge de la apreciación racional y conjunta de los diferentes elementos probatorios practicados en sede plenaria. En efecto e inicialmente se cuenta con el propio contenido, significación y alcance del contrato privado de fecha 11 de Diciembre de 2.006 (documento nº 1 de la querella), el que representa paladinamente un claro instrumento contractual de inversión financiera en el mercado inmobiliario en la época anterior a la crisis inmobiliaria de los años 2.008 y siguientes. Dicho contrato, cuya existencia y contenido, así como su firma, ha venido a ser reconocida por los dos acusados y Artemio, ha de ser valorado como prueba documental de la entrega por éste a Cesar de la suma de 225.380 euros con la finalidad expresada en el mismo, es decir, la de procederse a la adquisición de la finca registral nº NUM006 del Registro de la Propiedad de Almagro (Ciudad Real), mediante documento privado para finalmente realizar "el pase" de la misma a terceras personas que indicasen los cesionarios de tal contrato de 11 de Diciembre de 2.006 (hasta el día 28 de Febrero de 2.007), con la consiguiente obtención de plusvalía en favor de estos, erigiéndose por ello el acusado receptor de tal suma en mandatario verbal de Artemio, a los fines indicados. Tal interpretación de meritado contrato privado avala la inexistencia del engaño generador de la estafa objeto de calificación y de la posibilidad de entender autor de tal infracción delictiva del acusado Candido, por cuanto el propio título jurídico hábil representado por tal contrato privado unido a su ejecución inicial con la entrega al otro acusado de la suma antedicha de 225.380 euros, sitúa a Candido fuera del desenvolvimiento del delito de apropiación indebida, como después se verá, encontrándonos ante un mero cedente del derecho de adquisición preferente de tal finca registral, respecto del que no se acredita siquiera la obtención de la suma de 6.000 euros pactada y que en todo momento vino a negar la existencia de la entrega a su favor de cantidad alguna ante los dos requerimientos que le fueron cursados por la acusación particular (burofax remitido a ambos acusados de fecha 16 de Octubre de 2.013, contestando el día 30 de Octubre de 2.013 el acusado Candido que no le constaba la realización de ninguna operación comercial con aquél y finalmente y mediante burofax de fecha 18 de Marzo de 2.015, Artemio volvió a reclamar a ambos acusados la devolución de la cantidad pendiente, a la vez que concretaba la misma en la suma de 140.000 euros, recibiendo como respuesta del acusado Candido por burofax de 20 de Abril de 2.015 manifestando que no le adeudaba a Artemio ninguna cantidad; todo ello a los documentos 8 de la querella y B2 del folio 60 de la causa, respectivamente), debiéndose interpretar dicha negativa en el contexto del propio contenido de tales burofaxes en el que se atribuía a este acusado una intervención que excedía la de su clara y única condición de cedente de tal derecho de adquisición preferente. El análisis conjunto de dicha documental, junto a la ausencia de acreditación de la afirmada entrega por su parte en el año 2.007 de la suma de 25.000 euros como devolución parcial de los 225.380 euros entregados a Cesar, ha de conducir a la libre absolución de Candido, pues aun cuando dicha supuesta entrega parcial fue sostenida por Artemio en sus declaraciones en sede instructora y plenaria, lo cierto es que a diferencia de lo acontecido, como se verá, con el otro acusado, dicha versión aparece huérfana de corroboraciones periféricas y, es más, contradice el resto de documental practicada a la que se viene haciendo referencia. Por último, tampoco el contenido de los mensajes emitidos por el otro acusado a la acusación particular y cotejados notarialmente al documento nº 7 de la querella (E.P. de 26 de Julio de 2.011), puede venir a entenderse acreditativo de ilícito penal alguno, por cuanto hacen referencia a la expectativa de obtención de determinados fondos por el coacusado Cesar derivada de la existencia de otros negocios con Candido, en principio ajenos a cualquier tipo de relación con el contrato privado aquí analizado.

Volviendo a la participación en los hechos del coacusado Cesar y reiterando su reconocimiento del contenido y firma del inicial contrato privado de fecha 11 de Diciembre de 2.006, realizado en sede instructora y en el acto del juicio oral, por el mismo se viene a negar en el plenario la efectiva recepción por su parte de los 225.380 euros entregados por Artemio, cuando tal hecho no vino a ser negado ni cuestionado con anterioridad en sede instructora judicial, y sin que haya venido a dar explicación mínimamente satisfactoria de tal cambio en su declaración. No obstante dicha entrega ha de entenderse plenamente acreditada por dicha inicial declaración en sede judicial, puesta en relación con el resto de documental practicada y muy especialmente con el contenido propio del documento privado de fecha 23 de Diciembre de 2.010 aportado como documento nº 4 del escrito de querella y sometido a profunda contradicción en sede plenaria. Tal documento fue reconocido en sede instructora y plenaria por Cesar como confeccionado por el mismo y su contenido no deja lugar a dudas sobre la existencia de tal entrega, pues la suma indicada en el mismo como deuda respecto de Artemio coincide más que substancialmente con aquéllos 225.380 euros, viniéndose junto a tal reconocimiento de saldo inicial a ofertarse por dicho acusado un plan de pagos de la deuda pendiente a dicha fecha mediante las tres opciones allí expresadas, haciendo referencia a una serie de operativas derivadas de inversiones financieras del propio acusado y respecto de las cuales nada se acredita que tuvieran relación con supuestas operativas comerciales y financieras que pudieran existir entre ambos, no habiéndose presentado prueba documental que así pudiera acreditarlo, cuando fácil lo hubiera sido, caso de existir, y sin que la simple participación de Artemio en la adquisición por su parte del 6,60 % del capital social del Grupo Parménides, S.L. con fecha 12 de Diciembre de 2.006 y por importe de 200 euros (entidad propietaria de la también mercantil Sociedad Gestora del Club de Campo El Vicario), pueda entenderse que cuestione el sentido y contenido de aquél reconocimiento de deuda y plan de pagos de 23 de Diciembre de 2.010.

Asimismo la recepción de tal cantidad de 225.380 euros aparece acreditada por el contenido de los mensajes emitidos por este acusado a la acusación particular y cotejados notarialmente al documento nº 7 de la querella (Escritura Pública de fecha 26 de Julio de 2.011), cuya expresividad es clara respecto a la existencia de dicha deuda, no pudiéndose tampoco olvidar la conducta totalmente omisiva de Cesar ante los concretos y expresos requerimientos de los que vino a ser objeto de fechas 4 de Junio de 2.014 y 14 de Mayo de 2.015 (requerimiento notarial de fecha 15 de Mayo de 2.015, documento nº 10 de la querella), todo lo que evidencia la existencia al menos desde tal fecha de una clara voluntad de eludir su obligación de devolución de las cantidades pendientes, cifradas en 140.000 euros, en ejecución de una dinámica que, valiéndose de aquel reconocimiento inicial de 23 de Diciembre de 2.010 y de alguno pagos parciales anteriores y posteriores (hasta 2.012) y de la entrega de talones inefectivos como los que obran como documento nº 5 del escrito de querella; intentaba proceder a facilitar la incorporación a su patrimonio de dicha suma, máxime si tenemos en consideración el dilatadísimo lapso temporal transcurrido desde entonces, sin que el acusado haya dado respuesta o explicación satisfactoria alguna sobre el destino de tales fondos y/o la causa de su no devolución, al margen de la consabida e ineficiente alusión a la existencia figurada de otras relaciones comerciales con la acusación particular.

En definitiva se puede apreciar como tales elementos probatorios avalan contundentemente la credibilidad del contenido substancial de las declaraciones incriminatorias evacuadas por Artemio en sede instructora judicial y en el acto del juicio oral, en el que la Sala pudo apreciar la claridad, precisión, contundencia, veracidad y espontaneidad del relato del mismo, lo que le otorga virtualidad acreditativa de cargo en atención a dichas corroboraciones periféricas, evidenciándose la desvirtuación del derecho a la presunción de inocencia de Cesar y la procedencia del dictado de sentencia condenatoria.

TERCERO. No concurren en el acusado Cesar circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal.

En el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación, con carácter general los artículos 252, en relación al artículo 250.1.5ª, 66.1.6ª, y 56, todos ellos del Código Penal, por lo que se consideran proporcionales y adecuadas a la gravedad de los hechos (cantidad muy elevada y cercana al triplo del actual límite de aplicación de la agravante específica de 50.000 euros), la imposición de las penas de 21 meses de prisión (zona media de la mitad inferior), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con 6 euros de cuota diaria, con 120 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Es de resaltar como la considerable gravedad de la conducta, antes expresada, impide la imposición de tales penas en su mínima extensión.

CUARTO. En el ámbito de la responsabilidad civil y por aplicación de los artículos 19 y 101 y siguientes del Código Penal, procede declarar la condena del acusado Cesar a indemnizar a Artemio en la suma de 140.000 euros, suma objeto de apropiación conforme a la testifical evacuada por el mismo, puesta en relación con el resto de la prueba practicada, especialmente la documental obrante; devengando el interés legal la cantidad procedente desde la fecha del primer requerimiento de 4 de Junio de 2.014, fecha a la que se puede retrotraer, al menos, la conducta apropiativa, con base en lo fundamentado anteriormente.

QUINTO. Que por consideración aplicativa del artículo 123 del Código Penal, y artículo 240 de la Ley Rituaria Criminal, las costas son de imponer al acusado Cesar en su mitad y con inclusión de las devengadas por la acusación particular en tal porcentaje, declarándose de oficio la mitad restante correspondiente al acusado absuelto Candido, al no evidenciarse temeridad o mala fe que pudiera justificar su imposición a la acusación particular habida cuenta lo razonado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,