Sentencia Penal 18/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 4/2024 de 18 de junio del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de sendos delitos contra la salud pública de las que causan grave daño a la salud, previstos y penados en el artículo 368 inciso primero del Código penal , concurriendo la circunstancia de notoria importancia del artículo 369.1.5ª, del que son responsables en concepto de autores, de un parte, Milován y, de otra, Israel y Eithan, ya que ha quedado probado, en el acto del juicio, que en el momento de la detención de los dos últimos estos transportaban, en el interior del vehículo, 1011 ,50 gramos de cocaína, con una riqueza media del 79,38 %, que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 107.452,80 euros en venta por gramos. Cantidad que, a tenor de la jurisprudencia, es de notoria importancia y que estaba predeterminada a la venta a terceras personas. Como también habría resultado acreditado que, como consecuencia de la vigilancia, que se llevó a cabo del garaje situado en la DIRECCION000, de Ciudad Real, a la vista del justificante del pago del alquiler de noviembre, se detuvo a Milován, interviniéndole numerosos paquetes de cocaína, con distintos grados de pureza, así como efectos relacionados con el tráfico. También se aprehendieron más sustancias y efectos en el interior de la cochera. Sustancias que hubieran alcanzado un valor en el mercado ilícito de 97.025 y 22.416,45 euros, respectivamente, cuyo pesaje total, superaba los 1.300 gramos. Siendo, en consecuencia, de notoria importancia.

Como ha reiterado la Jurisprudencia, dicha figura delictiva, consistente en la conducta de tenencia preordenada al tráfico, cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas precisa la concurrencia de los requisitos traducidos en: a) un elemento del tipo objetivo, traducido en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte o tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias de las recogidas en los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas; y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.

Respecto al elemento objetivo, ha resultado evidente la tenencia de la sustancia tóxica en los dos casos.

SEGUNDO.- El elemento subjetivo ha sido debatido en el Plenario y por ello merece ser analizado con todo detenimiento en fundamento independiente.

En primer lugar, no cabe duda que Israel, que conducía el vehículo A-6, acompañado de Eithan, cuando se percató de la existencia de un control policial realizó una maniobra evasiva, incorporándose nuevamente a la Autovía A-43, donde llegó a circular a unos 180 kilómetros por hora, cuando le seguía el vehículo conducido por el Policía Nacional NUM010. Quien les tuvo que perseguir durante 6 o 7 kilómetros con las señales luminosas activadas. A las que los acusados hicieron caso omiso y, cuando, finalmente, tuvieron que detener su marcha, Eithan abrió la puerta del coche, de forma apresurada, con la intención de huir.

Todas estas circunstancias han resultado plenamente acreditadas por el testimonio de los Policías, del que no existe ningún motivo para dudar. Más aun cuando tras la detención se intervino, dentro del compartimento del reposabrazos trasero del Audi, más de un kilogramo de cocaína, con una pureza del 79,38%, que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 107.452,80 euros en venta por gramos.

El Policía Nacional NUM006 explicó pormenorizadamente que él se encontraba en el control y que el coche se dio a la fuga. Por lo que avisó a su compañero, que fue quien le persiguió. El policía NUM010, tras ratificar el atestado, manifestó que cubría la dirección hacia Puertollano y que, cuando le avisaron, lo primero que hizo fue activar las señales luminosas. Que no hicieron caso a las mismas persistiendo en la fuga, llegando a alcanzar los 180 kilómetros por hora, y que, cuando detuvieron la marcha, lo primero que hizo Eithan fue salir del automóvil con ademán de irse corriendo. También aclaró que, tanto el conductor como el acompañante, estaban nerviosos, aunque más Israel, a pesar de no haber intentado la huida.

A la vista de todos estos datos no le queda duda a esta Sala que Israel y Eithan se habían puesto de acuerdo para transportar la cocaína y que los dos sabían que se trataba de esa sustancia por lo que no se reconoce eficacia a sus manifestaciones claramente exculpatorias, pero carentes del necesario soporte probatorio al que solamente los acusados podrían, en su caso, haber accedido.

Israel, tras reconocer que era el propietario y conductor del turismo, declaró que no vio ningún control, no realizando maniobra evasiva alguna. Sin embargo, afirma que le seguía un vehículo por la autovía, desde Torralba, a unos 500 metros. Lo que le provocó cierto temor, aunque no el suficiente para avisar a la policía. Manifestaciones que han sido totalmente desmentidas por las de los policías analizadas anteriormente.

Afirma que fue un marroquí el que le propuso llevar un paquete por 1.500 o 2.000 euros. Persona de la que no es capaz de indicar otros datos que permitieran su identificación y al que solo conocía de una ocasión. Sin embargo, le iban a dar una suma muy importante, sin concretar, por llevar a la localidad donde vive un paquete del que no sospechaba su contenido. Argumentos carentes de toda lógica y que entran en abierta contradicción con su comportamiento posterior. Es decir, evasión de un control policial, huida a 180 kilómetros por hora y nerviosismo en el momento de la detención.

Tampoco resulta creíble que, casualmente, se encontrara con Eithan en el bar "Las Brujas" de Daimiel. A quien no había visto nunca y quien preguntó si alguien le podía acercar a Ciudad Real, sin importarle dónde le iban a dejar.

Eithan, que no tiene permiso de conducir, sostiene que fue a Daimiel en autobús, sin aportar ningún billete o recibo, para presentar currículos para trabajar en hostelería. Lo que habría hecho en varios establecimientos, entregando todos los que llevaba. Por lo que tampoco ha aportado ninguna copia. Terminando en el establecimiento citado, que se encuentra en las afueras de la población, al lado de la carretera Nacional, sin que conste que hubiera entregado en el mismo el último currículo.

Como puede apreciarse ninguna de sus manifestaciones ha intentado siquiera acreditarlas, cuando suya era la facilidad probatoria, presentando recibos, justificantes o copias, o solicitando la declaración, como testigos, de los hosteleros a quienes habría entregado el currículo.

Se trata, insistimos, de meras manifestaciones exculpatorias. No quedando duda alguna que Eithan se puso de acuerdo con Israel, quien tenía coche y carné de conducir, para transportar la cocaína. Siendo plenamente conscientes los dos de lo que llevaban. Por lo que, cuando vieron el control policial lo intentaron evitar, obligando a una persecución, con las señales luminosas activadas del vehículo policial camuflado, a una velocidad notoriamente superior a la permitida (180 kilómetros por hora), con el peligro que supone, no solo para el policía sino para el resto de los usuarios de la vía, y, cuando fueron detenidos, estaban nerviosos y Eithan intentó la huida.

Respecto de este primer delito el Policía Nacional NUM007, quien también se encontraba en funciones de apoyo, se limitó a declarar que llegó después y ya habían sacado el paquete con la droga.

Llegados a este punto es preciso analizar el resultado de la prueba con relación a la cocaína y demás efectos intervenidos como consecuencia de la vigilancia de la cochera sita en la DIRECCION000, de Ciudad Real.

En este caso, se decidió efectuar la vigilancia al haberse intervenido un justificante bancario del pago de 70 euros, por parte de Eithan, en el que constaba "pago cochera noviembre".

Si bien resultan totalmente acreditados los hechos y la participación de Milován no sucede lo mismo para el resto de los acusados. Lo que no impide que cada uno, como se adelantó en el anterior fundamento de derecho, sea responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 párrafo primero (referido a sustancia que causa grave daño a la salud) y 369.1.5ª (notoria importancia) del C.P .

Milován ha reconocido los hechos y no han sido cuestionados los resultados de los informes de análisis de las sustancias intervenidas y su valor de venta. Además, las circunstancias de la vigilancia y efectos aprehendidos, en el mismo momento de la detención de Milován o posteriormente han sido ratificados por los Policías Nacionales NUM006, NUM007, NUM010, NUM008 y NUM009.

Sin embargo, la única relación existente entre Milován y Eithan se refiere al alquiler del garaje. El primero afirma que Eithan se lo alquiló y el recibo de pago se refiere a noviembre. La vigilancia y detención se produjo en enero. Es decir, fue dos meses posterior al último recibo. Lo que unido a la ausencia de cualquier otro dato que relacionase a ambos impide concluir que existiera una actuación conjunta.

En el registro de la cochera no se encontró ningún efecto que acreditara que en aquel momento Eithan no lo tuviera subarrendado. Ni siquiera se encontraron sus huellas o las de Israel, respecto del que no existe indicio alguno que lo relacione con el garaje. Por otra parte, nada aclararon los dos últimos testigos. Eleazar, hijo del propietario, que aportó el extracto bancario relativo a los pagos de las mensualidades no conocía a ninguno de los acusados y desconocía quién hacía uso del inmueble. Por su parte, Bastián manifestó que el tuvo alquilada la cochera y que después siguió " Gallina". Por lo que tampoco arrojó luz sobre tales extremos.

Finalmente, ha de indicarse que, en los dos casos, la sustancia que portaban los acusados es de aquellas que no está permitido el tráfico. En este sentido forman parte entre las principales normas internacionales, como complemento de la normativa interna, el Convenio Único de Naciones Unidas sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que en sus lista I hace una mención expresa a la cocaína, y en el Cuadro I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 2 de diciembre de 1.992, sustancia que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( SSTS 167/2.003, de 30 de enero y 2.208/2.003, de 3 de enero ).

Las periciales obrantes en las actuaciones determinaron sus características y valor de venta en el tráfico ilícito. Debiendo destacarse que ninguno de estos datos fue cuestionado por las defensas en el juicio.

TERCERO.- Con carácter general la Jurisprudencia maneja para deducir el fin de traficar con la droga la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, pues de quien no es drogadicto difícilmente puede sostenerse que la droga que posee será para su consumo; forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado, etc.

En atención a la sustancia intervenida, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de esta exceda del acopio medio de un consumidor como también ha concretado las cantidades necesarias para apreciar la notoria importancia.

Los hechos acreditados, en la forma dicha antes, integran, por consiguiente, dos actos de tenencia preordenada a la venta de cocaína, sustancia ésta que causa grave daño a la salud, por lo que los actos acreditados integran el imputado delito del art. 368 inciso primero del Código Penal , en relación con el 369.1.5ª.

CUARTO.- De los delitos son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Milován, Israel y Eithan, por haber ejecutado directa y dolosamente los hechos.

QUINTO.- En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 CP , el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho.

Atendido esto y visto el tenor de los artículos 368.1 y 369.5.1 del C. Penal , que fija la pena en un arco penológico de seis a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga intervenida entendemos que procede imponer la pena en los términos interesados por el Ministerio Fiscal y respecto de los que una de las defensas no se opuso y mostró su conformidad.

De forma que procede imponer a Milován la pena de seis años y un día de prisión, procediendo la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno durante un periodo de nueve años una vez que hayan cumplido dos años de la duración de la pena, salvo que con anterioridad accedan al tercer grado o a libertad condicional de conformidad con los establecido en el art 89.2 del C.P . con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900.000 euros. Comiso del dinero, sustancias estupefacientes y efectos intervenidos ( art 374 del C.P .).

En el caso de Israel y a Eithan procede la pena de siete años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900.000 euros. No concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes se opta por imponer la pena de prisión en el máximo de la mitad inferior atendiendo a la cantidad de cocaína aprehendida (más de un kilogramo), su pureza y valor que alcanzaría en el mercado. Teniendo en cuenta, igualmente, la actuación de Israel y Eithan, quienes eludieron el primer control policial y circularon a 180 kilómetros por hora, con la peligrosidad evidente que conlleva.

No procediendo, en consecuencia, la apreciación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , a tenor de la jurisprudencia aplicable al caso (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo y 30 de diciembre de 2.015 ), al no ser suficiente para considerar acreditada la concurrencia de la atenuante cuya aplicación se pretende la documentación aportada en las actuaciones. Es decir, entendemos que para su apreciación sería precisa la concurrencia de dos requisitos. Tanto la condición de consumidor como haber actuado a causa de su grave adicción. De forma que al no constar que el 16 de enero de 2.023 Israel y Eithan se hallaran bajo los efectos de las drogas o que consumasen la acción delictiva con el fin de obtener el dinero necesario para satisfacer su dependencia, no cabe aplicar la atenuante.

En relación con Eithan se interesó la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno durante un periodo de nueve años una vez que hayan cumplido tres años y seis meses de la duración de la pena, salvo que con anterioridad accedan al tercer grado o a libertad condicional de conformidad con los establecido en el art 89.2 del C.P . Petición a la que se opuso su defensa, solicitando que se resolviera, en su caso, en ejecución de sentencia. Pretensión esta última a la que ha de accederse, con el fin de poder valorar todas las circunstancias personales, una vez se aporte la documentación correspondiente, en los términos indicados, entre otras, en la Sen tencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.021. Con el fin de cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

Procediendo, finalmente, el decomiso de la droga intervenida a los acusados, dinero y demás efectos intervenidos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal y 367 ter de la LECrim. Decomiso del dinero intervenido que deberá ser adjudicado íntegramente al Estado conforme al artículo 374 del Código Penal .

SEXTO.- El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código penal . En el presente caso no procede fijar indemnización alguna a cargo de los acusados.

SÉPTIMO.- Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo, de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.