Sentencia Penal 5/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 4/2021 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son fruto de la prueba practicada en el acto del plenario, valorada en conjunto y en conciencia, como señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atendiendo a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, consistente en la declaración del procesado, Olegario, de la víctima y testigo, Enriqueta, informes periciales del Equipo psicosocial, ratificados en juicio por Purificacion y Raquel, así como las declaraciones de Remedios, agentes de la Policía Nacional NUM006, NUM007 y NUM008, y Bernardino.

La declaración del acusado se mantiene en el tiempo, puesto que nunca ha negado las relaciones sexuales que mantuvo con la menor, y así lo declaró tanto ante la Policía Nacional como en fase de Instrucción, de modo que su declaración se ha mantenido en lo esencial. Insistiendo, en el acto del juicio, que no tenía constancia de la edad de Enriqueta hasta el 17 de noviembre de 2.020. De forma que fue ese día cuando fue informado que aquella era menor de 16 años.

Por otro lado, la declaración de Enriqueta, al igual que la del acusado, coinciden sustancialmente en que las relaciones sexuales lo fueron siempre de mutuo acuerdo y que ella consintió. Manifestando, expresamente, que siempre han sido relaciones sexuales consentidas y sin presión alguna. Añadiendo que, a pesar de lo declarado ante la policía y en fase de instrucción, tanto por ella como por Olegario, este último no habría tenido conocimiento efectivo de su verdadera edad hasta el día indicado anteriormente. Es decir, el 17 de noviembre de 2.020, ya que le mintió y le dijo que tenía 16 años, puesto que quería aparentar más edad, para parecer mayor, por el interés que tenía.

Llegados a este punto hemos de examinar si concurren los elementos objetivos que se describen en el tipo penal, aunque, como es sabido, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que, en su modalidad eventual, el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal ( STS 22/2018, de 17 de enero). En el dolo eventual la realización de los elementos del tipo -en este caso la minoría de 16 años de Enriqueta - entendemos era considerada o percibida por el sujeto como un resultado de producción posible junto a la consecución del fin propuesto (mantener relaciones sexuales), de modo tal que queda abarcado por lo querido aquello mismo que el autor asume. Concurre dolo eventual cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de producción de los elementos del tipo delictivo, pese a ello actúa, asumiéndolos junto a la consecución del fin propuesto.

Es decir, tal y como acontecieron los hechos es difícil de asumir que el acusado no tuviese pleno conocimiento de la edad de la menor o, al menos, que Enriqueta fuese menor de 16 años, lo que excluiría el error de hecho alegado por la defensa. Pues no debe pasarse por alto que Olegario y Enriqueta, sin perjuicio del momento exacto en que iniciaran su relación, se habrían conocido entre marzo y mayo de 2.020. Hecho que se desprende de sus propias declaraciones, al igual que las de los padres de la menor, Remedios y Bernardino. Los mismos relataron que se conocieron porque una tía de Olegario era vecina. De forma que, en aquel momento, Enriqueta tenía 14 años.

De hecho, Remedios, que ni reclama ni se siente perjudicada, pues está de acuerdo con la relación, manifestó que Olegario y Enriqueta eran pareja desde hace dos años y pico y que su hija le conoció con 15 años. Añadiendo que, por su cultura, no veía ningún problema con la relación ya que, incluso, ella se fue de su casa con 14 años, al igual que varios de sus hijos. En definitiva, considera que, puesto que la mujer es quien elige al varón, es normal que las relaciones se inicien antes de los 16 años, si se trata de una relación consentida. Como sería el caso de Enriqueta, respecto de la que entiende goza de la suficiente madurez.

En el mismo sentido la declaración de Bernardino, cuando explicó que se trataba de una relación consentida, en la que era la mujer quien elige pareja y que no tendría importancia el hecho de ser menor de 16 años.

Por consiguiente, estaríamos en presencia de una relación que se habría iniciado, al menos, cuando Enriqueta tenía 15 años, en la que ninguno de los implicados y conocedores de la misma apreciaban que la concreta edad fuese un problema. En consecuencia, no existía ningún motivo para ocultar la verdadera edad ya que, tanto Enriqueta como sus progenitores, entendían que todo era normal.

También debe tenerse en cuenta el informe psicosocial elaborado por Purificacion y Raquel, ratificado en el plenario, en la medida que ha examinado el grado de madurez de los implicados. Las mismas aclararon que el desarrollo y madurez de Enriqueta, a la que examinaron en el 2.022, era acorde a su edad. Hablando de pseudomadurez con relación a algunos aspectos (tareas domésticas, cuidados de hijo...), pero no de todos. Como sucedería con la toma de decisiones. También aclararon que en el caso de Olegario la madurez es acorde a su edad y que las diferencias de edad en las relaciones son normales en su entorno social.

Datos y aclaraciones que no harían sino confirmar que no existía motivo alguno para ocultar la verdadera edad de Enriqueta a Olegario.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 74 y 181.1 y 3 del Código Penal, conforme a la redacción dada por la LO 1/2.022.

Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2.022 "Así la norma penal - art. 183- establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de 16 años por estimar que la inmadurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.

La transformación en agresión sexual -decíamos en STS 355/2015, de 28-5- exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidativo un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.

En efecto, como decíamos en STS 216/2019, de 24-4: "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad. En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia."

Sentencia en la que, tras señalar que "El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Es decir, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo entiende en supuestos como el que nos ocupa, abusos sexuales a menor de 16 años, que lo relevante sería que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil del autor de la acción ( STS de 12 de junio de 2.016).

El bien jurídico protegido, no solo la libertad sexual, tiene en cuenta, especialmente, los derechos inherentes a la dignidad humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la indemnidad e integridad sexual de menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la formación necesaria para poder ser considerada verdaderamente libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos, sobre la base del establecimiento de un límite cronológico para entender la adecuada formación del consentimiento que legitimaría la libertad del mantenimiento de las relaciones sexuales.

De ahí que, en el caso que nos ocupa, no pueda apreciarse la cláusula de exención del actual artículo 183 bis., introducida por la ley Orgánica 1/2015, ya que exige la concurrencia conjunta y simultanea de dos premisas cuales son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y su grado de desarrollo o madurez, además del consentimiento de la persona menor afectada.

Como hemos anticipado, en el fundamento jurídico anterior, los informes elaborados por el equipo psicosocial, ratificados y explicados pormenorizadamente en el juicio, por Purificacion y Raquel, han puesto de relieve que Olegario es un adulto con un desarrollo madurativo acorde a su grupo de referencia y edad cronológica y la menor Enriqueta es una adolescente que en la actualidad presenta un desarrollo madurativo acorde a su grupo de referencia, ambiente socio-cultural y edad cronológica. Proceso de maduración en pleno desarrollo. En la menor no se advierten signos de vivencia traumática ni presenta síntomas psicopatológicos.

Los hechos empezaron a producirse cuando Enriqueta tenía 14 años o, como mucho, poco más de 15 años, existiendo una diferencia de edad que, en modo alguno, puede calificarse como próxima, ya que Olegario tenía 33 años. Es decir, más de 18 años de diferencia. Por consiguiente, no concurría esa proximidad de edad a la que se refiere el artículo 183 bis.

Por otra parte, tampoco sería próximo el grado de madurez. El de Enriqueta en pleno desarrollo y acorde a su edad y el de Olegario correspondiente a un adulto de más de 30 años.

Como ha indicado nuestro más alto Tribunal se trata de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazar los casos de desequilibrio relevante y notorio desde el punto de vista objetivo, y también subjetivo cuando aquel pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación.

Por ello en este caso no se deduce que hubiese consentimiento de la menor exteriorizado y mantenido en el tiempo, aunque así lo aseverase en el acto del juicio, que tenga relevancia a los efectos del artículo 183 bis del Código Penal, pues las diferencias de edad y de desarrollo psicológico lo impiden.

Todo lo anterior nos lleva a considerar que no resulta de aplicación la cláusula de exclusión de la responsabilidad penal recogida en el art. 183 bis del Código Penal.

La pluralidad de relaciones sexuales habría quedado, igualmente, acreditada, a la vista de las declaraciones de Olegario y de Enriqueta, cuando no discuten siquiera que se hayan producido, sino que se limitan a afirmar, en el caso del acusado, que únicamente se produjeron entre los días 11 y 17 de noviembre de 2.020 que estuvieron en Murcia hasta el momento en que acudieron al hospital el 17 de noviembre, no obstante seguir conviviendo y manteniendo una relación afectiva hasta la actualidad. Sin olvidar que tienen una hija en común que nació en NUM005 de 2.021. Prueba concluyente del mantenimiento de relaciones sexuales antes de que Enriqueta cumpliese los 16 años ( NUM004 de 2.021).

Por lo que procede calificar los hechos como un delito continuado ya que, aunque no pueda concretarse el número exacto de encuentros en los que se habrían mantenido relaciones sexuales ni el periodo de tiempo, no se ha cuestionado la reiteración, ciñéndola a unos días en el mes de noviembre de 2.020. Todos los hechos atacarían al mismo bien jurídico, que no es otro que la libertad e indemnidad sexual de una menor de 16 años, pues se cumplen todos los presupuestos configurados jurisprudencialmente para su apreciación.

En este sentido podemos citar sentencias como la del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2.022 o 19 de septiembre de 2.019 a la hora de valorar la continuidad cuando concurre una pluralidad de actos aun no pudiendo precisarse su número y dadas las dificultades para la concreción de fechas exactas cuando se prolonga por espacios considerables de tiempo. De forma que "el sustrato fáctico sobre el que ha de partirse es el que reúna los elementos necesarios de cara al ulterior juicio de subsunción, que luego se desarrollará en la fundamentación jurídica, que es así como ha operado el tribunal sentenciador, cumpliendo con lo establecido en el art 142 LECrim relativo a la estructura de la sentencia".

TERCERO.- Llegados a este punto esta Sala considera que sería de aplicación la atenuante, como cualificada, de confesión del artículo 21.4 del Código Penal al concurrir todos los requisitos jurisprudenciales para su apreciación. Concretamente:

1º.- Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º.- El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º.- La declaración ha de ser veraz en lo sustancial.

4º.- La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º.- La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla.

6º.- Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, debiendo entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial a los efectos de la atenuante.

Como se ha puesto de manifiesto anteriormente desde el hospital, el 17 de noviembre de 2.020, se avisó a la Policía Nacional por parte del personal sanitario y cuando los agentes de la Policía Nacional acudieron al centro sanitario Olegario reconoció, desde el primer momento, que era pareja de Enriqueta. Comprobado por los agentes que los progenitores tenían conocimiento y consentían tal relación se marcharon del lugar sin adoptar ningún tipo de medida. Posteriormente, Olegario ha acudido a los llamamientos de los que ha sido objeto, prestando declaración y entrevistándose con el equipo psicosocial, admitiendo en lo sustancial todos los hechos, salvo el relativo al desconocimiento de la edad. Por consiguiente, se cumplen todos los requisitos mencionados anteriormente. Lo que habría quedado corroborado por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional NUM007 y NUM008. Los cuales aclararon las circunstancias del aviso del centro sanitario. Cómo se personaron en el mismo, entrevistándose por separado con Olegario y Enriqueta, quienes les dijeron que eran pareja, y que, tras informar a la madre de Enriqueta, se fueron, pues esta les dijo que prestaba su consentimiento a la relación.

En este sentido, en la STS 438/2021, de 20 de mayo de 2021Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-05-2021 (rec. 10504/2020), se puede leer lo siguiente:

"La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 508/2009, de 13-5 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-05-2009 (rec. 11416/2008); 1104/2010, de 29-11 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-11-2010 (rec. 817/2010); 318/2014, de 11-4 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-04-2014 (rec. 1532/2013); 541/2015, de 18-9 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-09-2015 (rec. 452/2015); 643/2016, de 14- 7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2016 (rec. 328/2016); 165/2017, de 14-3 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-03-2017 (rec. 10622/2016); 240/2017, de 5-4 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-04-2017 (rec. 10657/2016); 114/2021, de 11-2 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-02-2021 (rec. 10593/2020), partiendo de que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación", y es que, como decíamos en STS 131/2010, de 18 de enero de 2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-01-2010 (rec. 10977/2009) "la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable".

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, al tratarse de un delito continuado de abusos sexuales con penetración a menor de dieciséis años del actual artículo 181.1 y 3 del Código Penal, en relación con el artículo 74, la pena a imponer sería la de prisión de 6 a 12 años. La cual, en su mitad superior, quedaría entre los 9 y los 12 años.

Concurriendo, como cualificada, la atenuante del artículo 21.4, en los términos examinados en el anterior fundamento de derecho, y no concurriendo circunstancia agravante alguna, la pena a imponer, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal, sería la inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias, optándose por rebajar la pena en un grado e imponiendo el mínimo permitido.

En consecuencia, esta Sala entiende que la pena a imponer debe ser la de 4 años y 6 meses de prisión.

Por aplicación del artículo 56 del Código Penal se impone como accesoria la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 57 y 48 del Código Penal, dada la necesidad de proteger a la víctima, es procedente imponer a Olegario la prohibición de aproximación a Enriqueta y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre a menos de 150 metros, así como comunicar con la misma, por cualquier medio o procedimiento, durante 4 años y 6 meses.

Al amparo del art. 192.1 y 3 CP la medida de libertad vigilada durante un periodo de CINCO AÑOS y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de CINCO AÑOS.

QUINTO.- En materia de responsabilidad civil, por aplicación del artículo 109 del Código Penal, no procede fijar indemnización alguna a la vista de la falta de reclamación por parte de los perjudicados.

SEXTO.- Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por lo que ha de sufragarlas el condenado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación