Sentencia Penal 134/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 47/2024 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO- La Sentencia dictada es recurrida, en primer lugar, por las defensas. En el recurso interpuesto por la defensa de Mark se opone que la Sentencia apelada incurre en infracción de la presunción constitucional de inocencia e indebida aplicación del art. 379.2 del código penal. Opone que no concurre prueba suficiente pues no existe ningún testigo de los hechos que narra el denunciante ni existen pueblas complementarias que así la corroboren. Añade que la declaración del denunciante en el plenario es contradictoria en sus versiones y pobre en datos, no acordándose de algunos detalles como consecuencia del periodo de tiempo transcurrido.

En el mismo sentido, el recurso formulado por la defensa de Joaquin insiste en la insuficiencia de la prueba por ausencia de prueba testifical ni pruebas fehacientes que apoyen los hechos probados.

EL MINISTERIO FISCAL formula igualmente recurso de apelación, por entender que la Sentencia apelada sin embargo, considera incorrecta la aplicación de los artículos 77.1 y 2 y 382 del Código Penal, y error en el fundamento de derecho cuarto, al no apreciar en la aplicación de la pena y conforme a la calificación jurídica realizada (concurso ideal entre los tres delitos), la mitad superior de la infracción más gravemente penada, es decir, del delito de conducción temeraria tipificado en el artículo 380.1 del Código Penal y con ello, siendo la mínima pena legal, la que va de 1 año y 3 meses a 2 años de prisión. Reitera la acusación realizada el día del Juicio Oral en la que se solicitaba la pena de prisión de 2 años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 4 años, que comportará su pérdida de vigencia.

SEGUND O-Ha de tenerse en cuenta, en cuanto a las objeciones que se aducen por la defensa, del valor probatorio de la declaración del perjudicado, que, como como recordaba la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1137/2004 (Sala de lo Penal), de 15 octubre, recurso de casación núm. 1783/2003 "... Las víctimas tienen aptitud para declarar como testigos en el proceso penal, incluso aunque actúen ejerciendo la acusación, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil en que ninguna de las partes puede actuar como testigo: (ha de hacerlo bajo la forma y requisitos de la llamada prueba de confesión) ...".La prueba practicada la cual determine la suficiencia o no de la misma a la hora de entender concurre prueba de cargo para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Así nos recuerda la Jurisprudencia que estas habituales exigencias han de tomarse como lo que realmente son: reglas de la sana crítica que han de aplicarse en el caso concreto ponderando todas las circunstancias concurrentes y sin erigirse a su vez en criterios de valoración rígidos y tasados que permitan eludir el compromiso que implica la libre apreciación de la prueba ( Sentencia 1208/2000, de 7 de julio).

No se observan contradicciones esenciales sobre el hecho nuclear en la declaración del perjudicado. Las apelaciones sobre que el testigo no recordaba todos los detalles dado el tiempo transcurrido no desvirtúan la procedencia de la su valoración. Y ha de añadirse que, en el presente caso no se cuenta exclusivamente con la declaración del perjudicado, sino con un suficiente elenco probatorio que concluye la autoría de los hechos declarados probados por parte del acusado Mark.

- Revisada la prueba practicada no se observa error en la valoración de la prueba. Concurre prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Debe, pues destacarse que:

a) En primer lugar se cuenta con el atestado ratificado en juicio en el que consta que el vehículo Opel Vectra matrícula NUM000 propiedad de Joaquin circulaba por la calle Lugo de la localidad de Tomelloso, cuando al percatarse su conductor de la existencia de un control dio marcha atrás comenzando una huida a gran velocidad. No se procedió a la persecución porque era una noche de fiesta y había mucha gente en dicho lugar.

b) Inmediatez de dicha huida, circulando por el paseo San Isidro y girando a la derecha en la calle Monte, donde continuó por dirección prohibida colisionando con el vehículo propiedad del denunciante y a su vez que al desplazarse unos metros colisionó con un vehículo estacionado. Así los agentes fueron avisados a los cinco o diez minutos de dicho accidente, comprobando los daños de los vehículos y que el vehículo causante del accidente se abandonó en dicho lugar.

c)Declaración del perjudicado Sr. Mark sobre el accidente producido, huyendo del lugar el conductor del vehículo.

d) la constancia de los daños en el vehículo Sr. Mark y vehículo estacionado, así como la declaración del propietario de dicho vehículo estacionado.

f) Identificación del acusado como conductor, teniendo en cuenta las manifestaciones del perjudicado, la guardia civil y la policía local, ya que es conocido en la localidad. Inmediatez del accidente con las circunstancias del reconocimiento, al asegurar el agente de la Guardia Civil interviniente que el acusado Mark era quien conducía el vehículo en dicho momento. Declaración del perjudicado quien afirmó haberle visto descender del vehículo desde el puesto del conductor.

g) Escasa credibilidad de la versión exculpatoria que opone el acusado conductor, quien afirma que se cambió tras el incidente del control, pasando a conducir su acompañante. Contradicciones en la versión del acusado, quien niega conducir el vehículo, para luego acoger la tesis exculpatoria en su derecho a la última palabra. Incompatibilidad de la versión de dicho cambio con emprender la huida a toda velocidad y la inmediatez del accidente producido.

Por lo expuesto existe suficiente prueba de cargo valorada correctamente en la Sentencia apelada sobre la autoría de los hechos como conductor del vehículo del acusado Mark y sobre el hecho de que el vehículo interviniente era propiedad del recurrente Joaquin.

TERCER O-La Sentencia apelada considera al acusado autor de un delito de conducción sin permiso con la agravante de multirreincidencia, un delito de imprudencia temeraria y un delito de lesiones imprudentes, en concurso ideal. Como señala el Ministerio Fiscal, la Sentencia apelada no aplica correctamente lo dispuesto en los arts. 77. 1. 2 del código penal y 382 del código penal, siendo erróneo, a la hora de aplicar las penas, tomar en cuenta la prevista para las lesiones imprudentes. La infracción más grave es el delito de conducción temeraria. Siendo la pena prevista de prisión de seis meses a dos años, y su mitad superior, de un año y tres meses a dos años, existe un error jurídico en la consideración de la pena impuesta, procede su modificación, sin necesidad de anulación, ya que se mantienen los hechos probados de la Sentencia apelada.

Teniendo en cuenta las circunstancias del hecho, se entiende ponderada la imposición de la pena de 1 año y cuatro meses, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO- El perjudicado, Leonardo, formula igualmente recurso de apelación, en concreto, denunciando la existencia de error en la apreciación de la prueba y aplicación de la doctrina jurisprudencial respecto a los días de paralización del vehículo e imposición de los intereses del art. 20 de la LCS. Señala que a su entender se acreditó un precio superior al peritado, conforme el informe emitido por empresa especializada no impugnado y la consulta de los precios en una página web de vehículos similares, alcanzando de 4500 a 4900 euros. Cuestiona, en todo caso, que a la suma de 1565 euros de valor venal del vehículo peritado no se hubiera sumado los 626 euros de incremento de valor, conforme a la rectificación que realiza el perito judicial en el acto del plenario, en cuanto no tuvo en cuenta el kilometraje concreto del vehículo, sino un kilometraje medio. Y asimismo añadido el valor de afección, entiende que ha de incrementarse la condena en este particular.

En cuanto a los días de paralización, la Sentencia fija dichos días hasta el 27 de septiembre de 2016, cuando el consorcio de compensación de seguros oferta el importe del valor venal. Considera probado que el apelante no pudo adquirir con el importe ofertado un vehículo de similares características, procediendo a dar de baja el mismo en fecha 6 de junio de 2018. Señala que ha de tenerse en cuenta que el importe pagado en concepto de valor venal y afección era inferior al determinado en la Sentencia que se apela. Por lo que entiende debe indemnizársele en la cantidad de 9 euros diarios hasta la baja del vehículo, estando privado durante dicho tiempo al carecer de dinero para adquirir otro nuevo de similares características. Invoca en apoyo de su tesis una Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 14 de noviembre de 2017.

Finalmente cuestiona la procedencia de la imposición de los intereses del art. 20 de la LCS desde el siniestro.

El Consorcio de Compensación de Seguros formula recurso de apelación pues considera que la Sentencia de Instancia considera erróneamente que el vehículo carecía de seguro en el momento de los hechos. Señala que el Consorcio asumió las obligaciones correspondientes en caso de controversia, pero disiente del fundamento quinto de la Sentencia que considera que el vehículo no se encontraba asegurado al no estar la póliza en vigor, contratada el 13 de mayo de 2016, con base en que no se abonó la prima en el plazo reglamentario. Aduce infracción del art. 15 e la LCS, sin tenerse en cuenta los datos del atestado ni valorar el contenido del certificado FIVA, en el que consta que se contrató el seguro por periodo anual el 13 de mayo y el accidente se produce el 29 de mayo, mientras que la baja del seguro no es comunicada con anterioridad al siniestro, dos meses y medio después de acaecer el mismo. Invoca el contenido de la STS de 10-09-2015, con respecto a la notificación al asegurado de la resolución del contrato. Opone que se concluye erróneamente que el vehículo carecía de seguro con base en las manifestaciones unilaterales de la compañía MUTUA MADRILEÑA.

Igualmente opone la existencia y error al determinarse un incremento del valor de afección del 40% sobre el valor venal y la procedencia de indemnización por privación de uso del vehículo. Señala que el Consorcio tuvo conocimiento del siniestro el 23 de septiembre de 2016, y que se abonaron las indemnizaciones correspondientes conforme a los datos objetivos de acreditación de daños personales y materiales que le fueron facilitados. No considera procedente fijar el valor de afección en el 40% y condenar a un pago adicional al Consorcio con base en los kilómetros hipotéticos que pudiera tener el vehículo en el momento del siniestro, cuando el consorcio abonó la cuantía en base al informe pericial unido a las actuaciones. Del mismo modo opone un error de cálculo en dicho porcentaje.

Entiende injustificado el abono de indemnización por paralización, señalando no se acredita perjuicio por lucro cesante ni se justifica el perjuicio que motive la indemnización por dichos días. Entiende no imputable al consorcio el tiempo en el que el vehículo estuvo en el taller, señala que se trata de un vehículo particular, añadiendo que supone un enriquecimiento injusto para el reclamante cuando no se procedió a reparar el vehículo. Destaca que el Consorcio tuvo conocimiento del siniestro el día 23 de septiembre de 2016 y que consignó su importe el 30 de noviembre dentro del plazo legal, por lo que entiende no procedería la condena.

QUINTO-Comenzando, por razones sistemáticas, a analizar la cuestión planteada por el Consorcio de Compensación de Seguros sobre si la entidad aseguradora tiene obligación de indemnización al no haberse abonado el pago de la primera prima, cuando no se ha acreditado comunicación recepticia dirigida al tomador del seguro declarando resuelto y sin efecto el contrato, resulta necesario realizar una serie de consideraciones:

En primer lugar que dicha cuestión no es novedosa planteada en el recurso, sino que, ya en la oferta de indemnización realizada por el Consorcio de Compensación de Seguros, se advirtió que asumía la indemnización ante la existencia de controversia, si bien entendía que existía aseguramiento. Del mismo modo se realiza requerimiento a Mutua Madrileña Automovilística.

No puede, ya no solo por su naturaleza de oferta motivada, sino también por su contenido, calificarse de acto propio de asunción por parte del Consorcio de Compensación de Seguros de la obligación de pago del accidente. El art. 20 del Reglamento de Seguro Obligatorio, dispone en su punto segundo que "A efectos de lo dispuesto en el artículo 11.1.d) del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, se entenderá que existe controversia entre el Consorcio de Compensación de Seguros y la entidad aseguradora cuando ésta presente ante el Consorcio requerimiento motivado en relación al siniestro, o el perjudicado presente reclamación ante el Consorcio a la que acompañe justificación de que la entidad aseguradora rehúsa hacerse cargo del siniestro, y el Consorcio estimase que no le corresponde el pago."

Cierto que el recurso del Consorcio de Compensación de Seguros no señala en el principio de su recurso la procedencia de la modificación fáctica de los hechos probados, pero no es menos cierto que en el contenido del mismo se cuestiona claramente la inexistencia de aseguramiento, constituyendo una expresa pretensión de la recurrente en su suplico, en cuanto insta se declare que el vehículo causante del siniestro se encontraba asegurado en la entidad Mutua Madrileña a la fecha del siniestro. En todo caso se trata de un elemento fáctico que no afecta al hecho nuclear de relevancia penal, sino a la responsabilidad civil derivada del mismo.

Aduce la aseguradora Mutua Madrileña Automovilística que el Consorcio de Compensación de Seguros recurrente basa su pretensión en literatura jurídica, cuando del archivo FIVA actualizado se aprecia claramente la inexistencia de seguro. Sin embargo, de sus alegaciones, parece oponer su liberación consecuente al impago del tomador, frente a terceros, sin necesidad de acreditar la comunicación recepticia dirigida al tomador declarando resuelto el seguro. Cuestión que opone el Consorcio de Compensación de Seguros, no constando en autos dicha comunicación.

La Sentencia del Tribunal Supremo invocada, 267/15, de 10/9/2015, que trata un supuesto idéntico al que nos ocupa, señala: " Pero la falta de pago de la primera prima antes de la ocurrencia del siniestro no produce el efecto " ope legis" de liberar al asegurador de su obligación de indemnizar, como señala el recurrente en su escrito. No basta para resolver el contrato del seguro obligatorio por impago de la primera prima demostrar la culpa del tomador, sino que, como señala el precepto reglamentario transcrito (art. 20.2), frente a terceros, es necesario acreditar, además, la comunicación recepticia dirigida al tomador del seguro declarando resuelto y sin efecto alguno el contrato, lo que se adecua a las exigencias normativas para que pueda producir el efecto de quedar liberada la aseguradora de su obligación de indemnizar. Hasta tanto no se acredite haber efectuado tal comunicación, frente a terceros, el impago de la primera prima o prima única es inoponible frente a quien ejercita la acción directa del art. 76 LCS , por subrogación, como es el supuesto contemplado en el presente caso."Fijando como doctrina jurisprudencial que para la resolución de una póliza de seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor, en caso de impago de la primera prima o prima única a que se refiere el art. 15.1 LCS , la siguiente: "Para que la compañía aseguradora quede liberada de la obligación de indemnizar al perjudicado en el contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor por impago de la primera prima o prima única por culpa del tomador, es necesario que acredite haber dirigido al tomador del seguro un correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio admitido en derecho que permita tener constancia de su recepción, por el que se notifique la resolución del contrato".

Y ello porque en el ámbito del seguro obligatorio de vehículo a motor el art. 12. 2 del Reglamento del Seguro obligatorio dispone, tras referir la perfección del contrato una vez aceptada la proposición por el tomador, que "en caso de impago de la primera prima por culpa del tomador, el asegurador podrá resolver el contrato, mediante escrito dirigido al tomador por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio admitido en derecho que permita tener constancia de la recepción, o podrá exigir el pago de la prima en los términos del artículo 15 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro."

Por ello, la interpretación de lo dispuesto en el art. 15 en el ámbito del Seguro Obligatorio de Automóvil, para que la entidad quede liberada frente a terceros, ha de efectuarse en consonancia con dicho precepto, y en consecuencia concluir que no basta para tener resuelto el mismo solo que el impago se produzca por culpa del tomador, siendo necesaria la comunicación recepticia al tomador de la resolución del contrato.

En el presente caso figura la comunicación conforme el Fichero Informativo de Vehículos Asegurados (F.I.V.A.), y sin cuestionar que el recibo se presentara al pago resultando impagado por el tomador, no ha sido probado en ningún momento por la aseguradora que se notificara por correo con acuse de recibo o medio similar al tomador la resolución del contrato, sin que sea admisible la equiparación de la presentación a cobro con dicha notificación.

El Consorcio asumió el pago de la indemnización que ofertó y consignó, ante la situación de controversia. Dicha Resolución no obstaría para que efectuado el mismo, pueda ejercitar las acciones correspondientes frente a la aseguradora, conforme dispone el art. 20 c) TRELCCS que establece que en el ejercicio de la facultad de repetición por el Consorcio será título ejecutivo, a los efectos del artículo 517 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la certificación del Presidente del Consorcio acreditativa del importe de la indemnización abonada por el Consorcio siempre que haya sido requerido de pago el responsable y no lo haya realizado en el plazo de un mes desde dicho requerimiento. Más comoquiera que en el presente supuesto se plantea la cuestión relativa a la obligación de indemnizar por parte de la aseguradora y es resuelta en Sentencia, en contradicción con la doctrina jurisprudencial aplicable, ha de revocarse en este particular y entender que la entidad aseguradora Mutua Madrileña Automovilística no se encuentra exonerada, frente al tercer perjudicado, del pago de la indemnización, al no constar dicha comunicación de resolución del contrato.

SEXTO- En lo que respecta a la procedencia de la indemnización del valor del vehículo, señalaba la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2020, una detallada exposición de la cuestión sometida a debate, realizando las siguientes consideraciones:

1.- Consideraciones generales sobre la indemnidad de la víctima como principio resarcitorio rector ante los daños injustamente sufridos

La responsabilidad civil no se explica sin la existencia del daño. Puede concurrir una responsabilidad civil sin culpa, pero no es viable sin menoscabo, perjuicio o dolor ajeno. La causación del daño, cuando concurre un título de imputación jurídica, justifica la transferencia o endoso del perjuicio sufrido del patrimonio de la víctima al del causante, al que se le impone, por elementales exigencias de decencia en las relaciones humanas, la obligación de resarcirlo. La regulación normativa de la responsabilidad civil busca los presupuestos necesarios para la determinación del sujeto que ha de asumir tan elemental obligación.

El art. 1902 del CC obliga a reparar el daño causado. La búsqueda de la indemnidad del perjudicado se convierte en pilar fundamental del sistema, que informa los artículos 1106 y 1902 del CC , y exige el restablecimiento del patrimonio del perjudicado al estado que tendría antes de producirse el evento dañoso ( Sentencias 260/1997, de 2 de abril ; 292/2010, de 6 de mayo y 712/2011, de 4 de octubre ).

En definitiva, nuestro sistema de responsabilidad civil está orientado a la reparación del daño causado, bien in natura o mediante su equivalente económico (indemnización). Manifestación normativa de lo expuesto la encontramos en el art. 33 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor , cuando establece que el principio de reparación íntegra busca "asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos".

En el sentido expuesto, se manifiesta la sentencia 247/2015, de 5 de mayo , cuando declara que: "[...] el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito, lo que se conoce como restitutio in integrum".

2.- El resarcimiento del perjudicado no puede suponer para éste un beneficio injustificado. Existencia de límites al deber de reparar o indemnizar el daño

El daño ha de ser resarcido, pero también en su justa medida. No puede convertirse en beneficio injustificado para el perjudicado. De esta manera, para el contrato de seguro, lo proclama expresamente el art. 26 de su ley reguladora 50/1980, de 8 de octubre , cuando norma que "el seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado".

A ese equitativo resarcimiento del daño se refiere la sentencia 208/2011, de 25 de marzo , cuando señala que la "[...] finalidad de la indemnización es la de reparar el daño causado y no la de enriquecer el perjudicado". De igual forma, se expresa la sentencia 712/2011, de 4 de octubre , al reafirmar que los tribunales han de ponderar las circunstancias concurrentes para evitar que se produzca una indeseable situación de tal clase. O, en el mismo sentido, la sentencia 482/1981, de 15 de diciembre .

3.- El resarcimiento del daño habrá de ser racional y equitativo, no se puede imponer al causante una reparación desproporcionada o un sacrificio económico desorbitado que sobrepase la entidad real del daño

En los principios de derecho europeo de la responsabilidad civil se establecen tales límites. Y así, en el art. 10:104, bajo el epígrafe " reparación en forma específica", se señala que: "En lugar de la indemnización, el dañado puede reclamar la reparación en forma específica en la medida en que ésta sea posible y no excesivamente gravosa para la otra parte".

Y, en el art. 10:203, concerniente a la "pérdida, destrucción y daño de cosas", norma, en su apartado (1), que:

"Cuando una cosa se pierde, destruye o daña, la medida básica de la indemnización es su valor y, a estos efectos, es indiferente que la víctima quiera sustituir la cosa o repararla. No obstante, si la víctima la ha sustituido o reparado (o lo va a hacer) puede recuperar el mayor gasto si tal actuación resulta razonable".

En los daños materiales, la reparación del objeto dañado es la forma ordinaria de resarcimiento del daño sufrido. Ahora bien, este derecho a la reparación in natura no es incondicional, sino que está sometido a los límites de que sea posible - naturalmente no es factible en todos los siniestros- y que no sea desproporcionado en atención a las circunstancias concurrentes. O, dicho de otra manera, siempre que no se transfiera al patrimonio del causante una carga económica desorbitante. La forma de resarcimiento del daño pretendida ha de ser razonable y la razón no se concilia con peticiones exageradas, que superen los límites de un justo y adecuado resarcimiento garante de la indemnidad de la víctima.

En definitiva, el derecho del perjudicado a obtener la reparación del daño como cualquier otro no puede ser ejercitado de forma abusiva o antisocial ( art. 7 del CC ), sino que queda circunscrito a la justa compensación, encontrando sus límites en la proporcionada satisfacción del menoscabo sufrido al titular del bien o derecho dañado.

Incluso, la sentencia 79/1978, de 3 de marzo , que se viene citando como manifestación de un incondicionado derecho de opción del perjudicado para exigir la reparación in natura, utiliza como razonamiento la proximidad del precio del valor de reparación del vehículo siniestrado y el de sustitución de otro similar en el mercado, al señalar que "[...] como ocurre en este caso, ambos valores se aproximan sensiblemente, como se da por acreditado en el quinto considerando de la sentencia de primer grado"; es decir, que la precitada resolución no dejaba de contemplar ni, por lo tanto, descartaba que fueran objeto de ponderación y correlativo tratamiento específico los supuestos de antieconómicas reparaciones.

4.- Valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto de daños derivados de la circulación de vehículos de motor

En el caso litigioso, nos hallamos ante un daño material causado en un automóvil propiedad del demandante, con las connotaciones específicas de los objetos de tal clase, que deben de ser ponderadas a la ahora de resarcir el daño.

En efecto, los vehículos de motor son bienes perecederos, que se deterioran y agotan con su uso y, por lo tanto, se devalúan con el tiempo. Es manifestación normativa de lo expuesto que a efectos fiscales se publican precios medios de venta aplicables a los vehículos de motor, en atención a su marca y modelo, con sus correlativas tablas de depreciación por el transcurso del tiempo (anexo IV de la Orden HAC/1273/2019, de 16 de diciembre).

En consecuencia, es habitual que sus dueños se vean obligados a sustituirlos por otros, dándolos de baja o vendiéndolos a terceros, cuando todavía conservan un valor de uso susceptible de transmisión onerosa.

Otra circunstancia a ponderar es la existencia de un mercado, bien abastecido, de vehículos de ocasión, en el cual es posible la adquisición de un vehículo de similares características al que se venía disfrutando sin excesivas dificultades.

Por otra parte, el adquirente consumidor cuenta con la protección dispensada por la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, que se extiende a los vehículos de segunda mano u ocasión ( art. 123 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ); o cuando la relación sea entre particulares o profesionales las previsiones del art. 1484 CC , relativas al saneamiento por vicios ocultos, o incluso la aplicación de la doctrina del aliud por alio, en casos de inhabilidad del vehículo adquirido en sustitución del siniestrado.

Constituye elemental máxima de experiencia que la circulación de vehículos de motor es fuente generadora de indiscutibles riesgos sometidos a un sistema de aseguramiento obligatorio, siendo pues desgraciadamente habitual los siniestros viarios y la necesidad de asumir el resarcimiento tanto de los daños corporales como de los materiales causados, hallándose aquéllos, a diferencia de éstos, sometidos a un sistema tabular de preceptiva aplicación ( art. 33.5 del RDL 8/2004, de 29 de octubre , sobre el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad y seguro en la circulación de vehículos de motor, tras modificación por Ley 35/2015, de 22 de septiembre).

Cuando se trata de daños materiales, el natural resarcimiento del daño se obtiene generalmente por medio de la efectiva reparación de los desperfectos sufridos en un taller especializado, cuyo coste el perjudicado repercute en el autor del daño o en las compañías aseguradoras, que abordan directamente el coste de la reparación o lo resarcen a través de acuerdos entre ellas. Es cierto que la reparación puede implicar una cierta ventaja para el dueño del vehículo dañado, derivada de la sustitución de las piezas viejas deterioradas por el uso por otras nuevas en óptimas condiciones, pero tampoco el resarcimiento del perjudicado es susceptible de llevarse a efecto de forma matemática, por lo que dichos beneficios son tolerables y equitativos, como también no deja de ser cierto que el valor del vehículo se devalúa al sufrir el siniestro que lo deteriora. Esta concreta forma de resarcimiento se reconduce, sin más complicación, a la simple valoración del importe de la reparación llevada a efecto.

5.- Análisis específico de los supuestos en los que la reparación sea manifiestamente superior al valor de un vehículo similar

No se cuestiona el derecho, que compete al dueño del vehículo, a abordar su reparación, postular que se lleve a efecto, o exigir, en su caso, la indemnización correspondiente. Cosa distinta es que pueda imponer unilateralmente la reparación o endosar el coste de la misma al causante del daño, prescindiendo del importe al que se eleve la mano de obra y las piezas de repuesto necesarias para ejecutar la reparación del vehículo en los supuestos de siniestro total.

En efecto, la problemática se suscita, cuando siendo la reparación viable, así como seria y real la intención del dueño de llevarla a efecto, o incluso se haya abordado y sufragado su precio, se pretenda repercutir el importe de la misma al causante del daño, a pesar de ser el coste de aquélla manifiestamente desproporcionado con respecto al valor del vehículo al tiempo del siniestro.

Tal cuestión no es novedosa, pues se suscita habitualmente ante los tribunales de justicia, existiendo criterios resolutorios, no siempre coincidentes, en las sentencias dictadas por nuestras Audiencias Provinciales, lo que justifica el interés casacional, como fundamento del recurso de casación interpuesto. Ya esta misma Sala 1.ª, en sentencia de Pleno 338/2017, de 30 de mayo , intentó abordar dicha problemática, si bien insubsanables defectos procesales de formalización del recurso de casación impidieron fijar doctrina jurisprudencial al respecto.

Sobre tal cuestión, amén de la precitada sentencia 79/1978, de 3 de marzo , se pronunció, de forma indirecta y sin constituir específico motivo de casación, la sentencia 347/1996, de 24 de abril , tratándose de un caso de error judicial, en el cual se consideró lógica y razonable, a tales y exclusivos efectos, la decisión del órgano unipersonal de la Audiencia Provincial, que avaló la negativa de la entidad recurrente a sufragar la reparación del vehículo siniestrado, en los supuestos en que el valor de dicha reparación fuera muy superior al venal, en cuyo caso será este último importe el procedente para fijar la correspondiente indemnización, incrementándolo en la cantidad necesaria para cubrir los gastos de adquisición de otro vehículo de similares características y el posible valor de afección si lo hubiere.

En la sentencia 48/2013, de 11 de febrero , no se cuestionaba el criterio de la Audiencia de cuantificar los daños del vehículo conforme al valor venal, más el incremento necesario en concepto de valor de afección; sino que se pretendía que dicho valor se incrementase del 20% al 50%, lo que fue desestimado, dado que "las diferencias están amparadas en supuestos concretos que han sido debidamente ponderados en las dos sentencias de instancia".

Pues bien, desde esta perspectiva, hemos de señalar que no existe un incondicionado ius electionis (derecho de elección) del dueño del vehículo siniestrado para repercutir contra el causante del daño el importe de la reparación, optando por esta fórmula de resarcimiento, cuando su coste sea desproporcionado y exija al causante del daño un sacrificio desmedido o un esfuerzo no razonable.

En consecuencia, cuando nos encontremos ante una situación de tal clase, que se produce en los supuestos en los que el importe de la reparación resulte muy superior con respecto al valor de un vehículo de similares características, no es contrario a derecho que el resarcimiento del perjudicado se lleve a efecto mediante la fijación de una indemnización equivalente al precio del vehículo siniestrado, más un cantidad porcentual, que se ha denominado de recargo, de suplemento por riesgo o confianza, y que, en nuestra práctica judicial, se ha generalizado con la expresión de precio o valor de afección, que comprenderá el importe de los gastos administrativos, dificultades de encontrar un vehículo similar en el mercado, incertidumbre sobre su funcionamiento, entre otras circunstancias susceptibles de ser ponderadas, que deberán ser apreciadas por los órganos de instancia en su específica función valorativa del daño".

Partiendo, pues, de que no existe un derecho a imponer la indemnización del importe de la reparación de un vehículo siniestro total, cuando dicho importe de reparación se manifieste notoriamente desproporcionado, la cuestión que se plantea alcanza a la suficiencia de la cantidad ofertada en su día, o ante el informe del perito judicial y sus aclaraciones en el plenario, entender que por el kilometraje el valor de un vehículo de similares características ha de estimarse superior. Lo cierto es que, como se opone por el Consorcio de Compensación de Seguros y por la aseguradora Mutua Madrileña Automovilística, el perito informó de dicho incremento, con base a las preguntas que se le formulaban sobre un determinado kilometraje que no comprobó ni consta establecido objetivamente en las actuaciones. Por lo que la pretensión del recurrente de incremento del valor del vehículo en este particular han de ser desestimadas por no ser objetivadas.

La Sentencia de Instancia incrementa en un 40% el valor de afección teniendo en cuenta las manifestaciones sobre el kilometraje realizadas por la acusación en el interrogatorio del Perito.

Es cierto que el perito expresa que su valoración se realiza atendiendo a un kilometraje y estado medio conforme a su antigüedad, más la acusación pretende una valoración sobre un determinado kilometraje, con base a las respuestas del perito aproximativas de un valor si el afectado tuviera el kilometraje que se indica. Sin embargo, frente al informe pericial emitido, no se aporta elemento objetivado contradictorio, que atendiendo al estado concreto y acreditado del vehículo afectado, determinarse una diferente valoración. Por lo que ni el precio de unos vehículos parecidos, no iguales, ni las manifestaciones sobre un presunto kilometraje, pueden determinar la prueba suficiente de un valor diferente al peritado. Corresponde al perjudicado acreditar el daño producido, y entendiendo insuficiente la prueba practicada, no procede, por las solas manifestaciones del perito, entender probado un valor diferente.

Por el contrario, no encontramos erróneo la determinación de un valor de afección en un 40%, ya no por las manifestaciones de un kilometraje menor, sino porque en vehículos de dicha antigüedad, la sustitución por un vehículo de semejantes características, máxime si su estado de conservación es óptimo, resulta muy dificultosa, ya que las ofertas para la adquisición de otro vehículo superarán dicho valor, por lo que se produce una definitiva privación de un vehículo de muy difícil reposición, que al menos hasta el accidente, ofrecía sus servicios al perjudicado. En cuanto a la determinación del porcentaje, no observamos error aritmético en el cálculo del 40%.

SEPTIMO.Cuestiona igualmente el perjudicado la procedencia del abono de los gastos por privación de uso de vehículo reclamados hasta el momento en el que se da de baja el vehículo. Se opone por la aseguradora que no procedería en ningún caso toda vez que el vehículo no se reparó. No se trata de una indemnización por los gastos de su depósito en el taller, sino por la privación de uso del vehículo. Conforme hemos reiterado en numerosas Resoluciones a las que hace mención la Sentencia dictada, la indisponibilidad del vehículo del que se ve privado por el siniestro, supone un perjuicio indemnizable, aunque el vehículo sea un turismo particular, en cuanto a la indisponibilidad del mismo para realizar las actividades ordinarias. Igualmente se ha fijado la cantidad de 9 euros diarios por privación de uso de vehículo particular, salvo en supuestos que se acredite un perjuicio concreto mayor.

Aun en el caso de siniestro total, no resulta cuestionable la procedencia de la indemnización por privación de uso, es decir por el no disfrute de su vehículo particular, durante el tiempo razonable para la adquisición de un vehículo similar, o en su caso desde que se realizó la oferta motivada de indemnización de su valor, momento en el cual el demandante, entendemos no puede exigir la indemnización por la privación de uso a la aseguradora demandada, con base en la discordancia de la valoración, hasta el tiempo en el cual unilateralmente lo da de baja( ya que es un acontecimiento cuyo periodo temporal depende de la voluntad del perjudicado). Por lo tanto, dicha cantidad ha de concretada en 9 euros diarios hasta la fecha de la oferta motivada y no hasta la fecha del baja.

OCTAVO-Recargo de intereses: Realizada la oferta de abono del valor venal del vehículo en el plazo de tres meses desde que tuvo conocimiento del siniestro, por el consorcio de compensación de seguros, no procede la imposición del devengo de intereses del art. 20 de la LCS.

Cierto que el CSS no ofertó pago de los perjuicios por privación de uso y que la aseguradora igualmente, al no hacerse cargo del siniestro, tampoco realizó oferta ni consignación de los mismos. Sin embargo ha de tenerse en cuenta que la pretensión del reclamante era igualmente desorbitada al pretender la reclamación de días de privación hasta que unilateralmente decidió darlo de baja, e igualmente en su pretensión de ser indemnizado por el valor de reparación, atendida la diferencia entre el valor del vehículo y el precio de afección de dicho importe. Por lo que no se entiende procedente la imposición del devengo de intereses del art. 20 de la LCS.

NOVENO-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Por lo expuesto,