Sentencia Penal 227/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 114/2023 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal interesa su revocación y que por este Tribunal se le absuelva del delito de estafa por el que viene condenada. Como fundamento de tal pretensión, tras una primaria alegación de una cuestión previa, invoca cuatro motivos diferenciados de impugnación; (i) vulneración del artículo 24 de la CE. Vuelta al sistema inquisitorial; (ii) error en la valoración de la prueba, inexistencia de prueba para enervar el principio de presunción de inocencia vulnerando el art. 24 de la CE; (iii) falta de motivación, vulneración del artículo 120.3 de la CE; y (iv) no concurrencia de los elementos del tipo de estafa, última ratio del derecho penal.

Recurso que impugnan el ministerio fiscal y la acusación particular al entender, en esencia, que no acontece ninguna de las infracciones denunciadas y que el acerbo probatorio desplegado ha permitido enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a la acusada.

SEGUNDO.- Ninguna razón de ser tiene la cuestión previa que aduce la parte apelante en su recurso invocando que existe otro procedimiento sobre los mismos hechos contra otra persona, el Sr. Manuel, en la medida en que ello es consecuencia de la situación de rebeldía procesal en la que el referido investigado lo que hace intrascendente a los efectos del presente litis, dirigido a enjuiciar la participación de la acusada en los hechos, cuando la base de ello es la actuación conjunta y concertada de ambos, sin que exista razón alguna que impida el juzgarlos separadamente, siendo significativo a tal efecto que la propia recurrente no anude a su alegación ninguna pretensión o solicitud específica sino tan solo la genérica de interesar su libre absolución.

TERCERO.- Por obviar razones de lógica procesal y sistemáticas invertimos el orden de análisis de los motivos impugnativos comenzando con el tercero, falta de motivación(ex art. 120.3 de la CE) al indicar que nada se razona acerca de que la acusada se concertase con un tercero, contactase con el denunciante y actuase con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

El motivo se desestima.

Cuando en una sentencia incurre en el defecto de falta de la debida motivación, y con ello se produce indefensión a alguna de las partes procesales, dicha sentencia incurre en la causa de nulidad de los actos judiciales prevista en el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y, consecuentemente, la concurrencia de tal causa conlleva que se declare la nulidad de la sentencia para que se dicte otra nueva sentencia cumpliendo debidamente con el deber de motivación. Por ello, el motivo alegado en el recurso referido a que la sentencia recurrida adolece de motivación no serviría de fundamento a la pretensión que se formula en el recurso que se concreta exclusivamente en la absolución de la acusada.

En todo caso, la lectura del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida permite a este Tribunal de apelación constatar la extensa y detallada motivación sobre las pruebas practicadas y la valoración de las mismas que realiza la Magistrada-Juez de lo Penal y que le permite construir el sustrato fáctico que sirve de base al pronunciamiento condenatorio quedando así desvirtuado el motivo de apelación que se funda en la falta de la debida motivación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Los dos primeros motivos del recurso, antes referenciados, señalan, en síntesis, que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia ( art. 24 de la CE), desde una doble perspectiva, bien porque se ha evaluado tanto el hecho de que se acogiese en instrucción a su derecho a no declarar como que luego no compareciese en uso de las facultades que permite la ley al plenario, de tal suerte que su silencio o la falta de explicación impide que no hay alternativa ninguna a la autoría, bien porque la prueba practicada (testifical del denunciante y de los agentes policiales) ha sido erróneamente valorada al dirigirse toda ella al investigado no enjuiciado sin acreditar vinculación entre ambos, citando en apoyo de sus tesis una sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sin que la prueba indiciaria en que se funda (titularidad de la cuenta) al no ser plural ni unívoca permita inferir la autoría existiendo múltiples alternativas .

Preámbulo necesario para el análisis de ambos motivos es poner de relieve tanto el alcance y las funciones que corresponden a este Tribunal en sede del recurso de apelación como lo que conlleva el principio de presunción de inocencia para a continuación analizar si la resolución de instancia lo ha quebrantado.

(i)En lo que atañe al primero hemos de decir que el T.S. en sentencia de fecha 3 de junio de 2020 con cita de otra anterior de fecha 26 de marzo de 2019 señala que el recurso de apelación "se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de () 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre () y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ()).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 (), 54/85 () , 145/87 () , 194/90 () y 21/93) ()".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 (); 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 () ; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ()).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE () (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 (); 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 () ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 () ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ()). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Más recientemente recuerda la STS 431/2020, de 9 de septiembre-, que "la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )."

(ii) La jurisprudencia -por todas la STS 112/2019, de 5 de marzo- viene sosteniendo que el derecho a la presunción de inocencia se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena pese a la ausencia de pruebas de cargo válidas, motivadas, suficientes y concluyentes (entre muchas otras, SSTC 68/2010, de 18 de octubre - Fundamento Jurídico Cuarto -; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a)-, 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a )- o 16/2012, de 13 de febrero ).

Recordemos también - STS 561/2018, de 15 de noviembre-, como en materia de carga de la prueba tiene declarado este Tribunal (S. 28/01/1991) que "si bien como es obvio y se ha dicho reiteradamente la presunción de inocencia produce el efecto de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad hacia la parte acusadora, no menos cierto resulta que acreditado un comportamiento antijurídico corresponda a la parte que trata de justificar su inexistencia la correspondiente al hecho impeditivo introducido en el proceso como justificante de aquél".

Y como señala la STS de 23 de abril de 2013, "La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Es cierto que una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación, que la introducción de un hecho, que aún acreditados aquellos impide los efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el onus probandi de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados los hechos y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquel cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminan la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la culpabilidad por los hechos típicos que se probasen por él cometidos".

Sobre esas bases, en el caso de autos, nos encontramos con que una atenta lectura del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia nos permite colegir que el pronunciamiento condenatorio se funda, a diferencia de lo que sostiene la parte apelante, tanto en la prueba documental obrante en los autos como en el testimonio del denunciante Sr. Edemiro, como de los agentes policiales TIP NUM001 y NUM002.

De ellas se constata como una vez puesto un anunció por el denunciante en milanuncios.com, contactó con el denunciante una persona, que dijo llamarse Fructuoso y ser Guardia Civil, aportándole una fotocopia del DNI, con la que se comunicó vía whatsapps, a través de un número de teléfono que resultó no ser de titularidad de aquel, y con la que concertó la adquisición de una detonadora de fogeo, enviándole en pago del precio dos transferencias por un importe total de 840 euros a una cuenta que resultó ser de titularidad de la acusada, y que una vez hecho dicho ingreso, el comprador no ha vuelto a saber nada del supuesto vendedor, sin recibir lo adquirido y sin que se le devolviera el dinero ingresado.

De esos hechos acreditados por prueba directa, también, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir racionalmente, cuando menos, que la titular de la cuenta bancaria donde se informó al comprador-denunciante que debía ingresar el dinero de la compra del vehículo, sin que haya sido devuelto al comprador, actuó en todo momento conjuntamente y de acuerdo con el que mantuvo las conversaciones con el comprador y le dio los datos de la cuenta de la acusada para que se hiciera el ingreso del dinero. Inferencias que resultan reforzadas por la conducta de la acusada, que hizo uso de su derecho a no declarar en sede de instrucción y que no compareció al acto del juicio oral, por lo que no aportó ninguna explicación de los hechos distinta a su participación consciente y voluntaria en la comisión del delito de estafa por el que viene condenada en la sentencia recurrida.

Pues bien, sobre esas premisas, que se extraen de la resolución recurrida, no podemos compartir la tesis que sustenta el recurso ni en el sentido de que se ha vulnerado el artículo 24 de la CE con vuelta al sistema inquisitorial al tomar como elemento de prueba el silencio de la acusada ni que concurre un error valorativo.

En efecto, si el acusado opta por no declarar, en cuanto ejercicio de un derecho fundamental, del mismo no se pueden derivar consecuencias para su condena. Ahora bien, una cosa es que el acusado falte a la verdad en sus manifestaciones, que no aporte o proponga prueba sobre la coartada, o que opte por guardar silencio, sin que ello pueda ser la base de la condena, y otra muy distinta que tal estrategia anule la prueba de cargo desligada de la posición que adopte y que se haya practicado adecuadamente en el plenario. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia de la Sala Segunda es muy reiterada respecto del alcance del silencio del acusado en el juicio oral, señalando - STS 463/2012, de 6 de junio, entre otras muchas- que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas." (Vid STEDH Caso Murray de 8.6.96 y Caso Condrom de 2.5.2000y STC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio). En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas."

En esta misma línea se ha pronunciado también reiteradamente la jurisprudencia constitucional - STC 26/2010, de 27 de abril-, pues ante la existencia de prueba de cargo que acredite la participación de un acusado en un hecho delictivo, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria ( SSTC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6).

En relación a tal silencio (al que se equipara la ausencia en el juicio), también podemos citar la STS, Sala 2ª, número 474/2016, de 2 de junio, citando la jurisprudencia del TS y del TC, en la que se alude a la sentencia de esta Sala 487/2014, de 9 de junio y a la STEDH de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray). El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo, aunque matizó que no eran derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

"El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad".

Recientemente esta Sala ha dictado también la Sentencia de fecha 17/12/2019, donde se analizaba el valor del silencio del acusado como prueba, pero en la citada Sentencia de 2018 se alude a lo que establece el Tribunal Constitucional, y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril, el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: "pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que " ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena , a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria " ( SSTC202/2000, de 24 de julio ; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado" ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre ) .

Se pueden añadir otras distintas que estudian ese valor del silencio: sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional; STC 220/1998; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmaba que "según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena , a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...".

A la vista de la doctrina constitucional expuesta, sigue explicando la Sentencia de 2018 citada que: "De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es, una vez que concurre prueba de cargo " suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él".

Extrapolando lo expuesto al presente caso no cabe duda que teniendo en cuenta la prueba ofrecida por la acusación en relación a las conversaciones para la adquisición del bien, el ingreso efectuado, y la titularidad de la cuenta donde se hizo, hechos que han quedado constatados y que ha sido correctamente valorados por la instancia, la recurrente podría haber explicado en alguno de tales momentos que le ha ofrecido el proceso que alguna persona le sustrajo la documentación de su cuenta; que le han suplantado la personalidad; que el dinero sigue en la cuenta y está dispuesto a devolverlo, o incluso que se lo gastó creyendo que le pertenecía, etc. Es decir, alguna versión alternativa que pueda generar una duda razonable. Pero no ha sido así, limitándose en la fase de instrucción a acogerse a su derecho a no declarar y el plenario a ausentarse pese a la correcta citación. Por ello, probada la existencia de una prueba de cargo indiciaria suficiente de su participación en el delito, podemos concluir que no se ha generado sobre su responsabilidad en tal infracción penal.

Es más en el supuesto jurídico que se plantea, siguiendo las conjeturas que realiza la apelante, sólo caben dos hipótesis: "o bien que la acusada fuera la que realizara toda la conducta engañosa y le proporcionara las cuentas de ingreso del dinero, o que fuera otra persona, diferente de ella, el que lo hiciera, pero en todo caso, éste tuvo que actuar con el conocimiento y voluntad de la acusada, porque ésta le tuvo que proporcionar la documentación de tal cuenta bancaria y aún más el acceso al dinero, que estaría bajo el dominio de la acusada, por ser el titular de la cuenta". Y en ambas su participación activa como coautora es innegable.

Por demás señalar que no es aplicable al caso de autos la resolución que cita la defensa de la acusada y en la que se apoya su recurso al presentar palmarias diferencias ambos casos, no solo en cuanto al modo de actuar y al material probatorio, sino en cuanto al hecho de que frente al mismo el acusado relató que existía un motivo por el que recibía las transferencias por lo que colaboró con aquel, lo que, sin embargo, entendió el Tribunal, insuficiente para condenarlo.

Por todo lo expuesto, ambos motivos decaen.

QUINTO.- No existiendo ni la vulneración de principios denunciada ni el invocado defecto apreciativo la consecuencia es el fracaso del cuarto y último de los motivos articulados por cuanto el modo de actuar de la acusada revela la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo sin que tengan virtualidad aplicativa los principios de intervención mínima o del carácter fragmentario del derecho penal al existir una actuación engañosa dirigida a obtener un desplazamiento patrimonial en beneficio propio.

SEXTO.- Al confirmarse la sentencia recurrida se declara de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación