Sentencia Penal 520/2022 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 1374/2021 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO. Cuestiones Previas.-

a) De la vulneración o no del principio ne bis in idem.-

Aduce en primer lugar el acusado que de ser condenado en este vía penal al pago de la responsabilidad civil ex artículos 111 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, derivada del supuesto delito de estafa por él cometido, se estaría vulnerando el principio ne bis in idem, al haber quedado ya fijada dicha responsabilidad y su quantum en el procedimiento civil de ejecución forzosa 60/19, seguido en el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Córdoba (folios 354 y 356 del tomo I de las diligencias), e igualmente, en el procedimiento de ejecución de título judicial 72/10 seguido por el mismo juzgado.

Pues bien, como dice la Fiscal, es cierto que lo que no puede hacerse es condenar al acusado al pago por la vía civil a igual cantidad que la que ya aparece fijada en el procedimiento civil, pues en ese caso se produciría un enriquecimiento injusto. Ello no empece a que sea necesario determinar en esta vía el importe del perjuicio por ser imprescindible para la calificación jurídico penal de los hechos constitutivos de estafa. Por tanto, no puede ser apreciada la invocada vulneración.

b) De la vulneración o no del principio acusatorio derivada de la extralimitación de los hechos que sustentan las acusaciones respecto de los relatados en el auto de transformación de las Diligencias Previas a los trámites del Procedimiento Abreviado.-

El Tribunal Supremo ha sentado en su sentencia 553/2019, de 12 de noviembre, recordando la previa número 148/2015, de 18 de marzo, que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y, así mismo, ha matizado que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa".

En esa misma línea, decía la sentencia 553/2019, citando la número 1.049/2012, de 21 de diciembre, que "no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo demás, sostiene un concepto material y no simplemente formal de la indefensión, de manera que no toda irregularidad implique de por sí una vulneración del derecho constitucional de defensa. Así, la sentencia del Tribunal Supremo número 269/2020, de 29 de mayo, recuerda "la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos (...)".

En definitiva, y siguiendo esta doctrina, estimamos que la limitación objetiva y subjetiva de las acusaciones, en el ejercicio de sus pretensiones acusatorias, a los límites determinados en la resolución de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, debe interpretarse con flexibilidad, pudiendo incluir precisiones fácticas, siempre que no den lugar a nuevos delitos sobre la base de nuevos hechos.

Trasladando esta doctrina al caso de autos, entiende el tribunal que el escrito de acusación del Fiscal no adolece de tal extralimitación. Basta darle una detenida lectura para concluir que se encuentra fundamentado, sin apenas diferir, en los propios hechos relatados en el auto de Procedimiento Abreviado de 1 de septiembre de 2020.

El escrito de calificación de la Acusación Particular, en cambio, sí incurre en la invocada extralimitación por mucho flexibilidad con que se contemple el mismo en su comparativa con el auto de Abreviado. Y es que la narración fáctica del escrito de acusación difiere sustancialmente de la del calendado auto. La acusación no parte del relato contenido en éste para observar otros tipos penales conectados (estafas impropia y procesal), sino que describe otros hechos posteriores que no fueron incluidos en el auto de procedimiento abreviado. Para observar esas estafa impropia y procesal describe que el acusado vuelve a gravar la vivienda familiar de la CALLE000 en escritura notarial de 2 de abril de 2008 hipotecándola a favor de DIRECCION002., destacando, finalmente, que designa referida vivienda como bien a embargar en el procedimiento Cambiario nº 861/2009 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10, amén de imputar dilaciones y actuaciones tendentes a engañar al juzgado.

Esto indudablemente sí que provoca indefensión, al tratarse de hechos no contemplados en el auto de procedimiento abreviado y tener los mismos suficiente entidad y autonomía para no entenderlos como complementarios de aquéllos. Es por ello que los delitos de estafa impropia y procesal han de ser expulsados del debate del juicio.

c) De la existencia o no de cosa juzgada.-

Al amparo del artículo 666.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de un modo ciertamente confuso, invoca la defensa del acusado la existencia de cosa juzgada material. Esgrime para ello el sobreseimiento de la causa seguida en las Diligencias Previas 2185/12 por impago de pensiones, que se concretó en el auto de 1 de junio de 2012.

Pues bien, olvida la defensa, de un lado, que el sobreseimiento fue provisional y no libre, y, de otro, que esta propia Audiencia Provincial, en su auto de 19 de septiembre de 2020 (folio 4010), consideró que no había prescrito el supuesto delito de insolvencia punible al estar conectado o en situación de concurso medial con cierta modalidad de estafa penada con una pena superior a cinco años, lo que conlleva un plazo prescriptivo más largo.

Por tanto no es dable apreciar la cosa juzgada aducida.

d) Vulneración o no del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse practicado prueba superado el plazo de instrucción.-

De modo lacónico conviene apuntar que ninguna de esas pruebas se tendrían en consideración para un eventual pronunciamiento condenatorio, pero tampoco para uno absolutorio que, ya se anticipa, va a ser el que dicte este tribunal, por lo que ninguna otra consideración se hará al respecto.

SEGUNDO. De la inexistencia del delito de estafa del que acusan a Constancio tanto el Fiscal como la Acusación Particular.-

Sosteniendo el Fiscal que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 250. 1. 5º (que en la redacción del Código Penal al tiempo en que aquéllos acaecen, esto es, con anterioridad a la reforma operada en referido Cuerpo legal por L.O. 5/2010 de 22 de junio, ha de entenderse forzosamente referido al número 6, es decir, cuando los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, cuantificación que la jurisprudencia venía concretando en cada momento el alcance de tal perjuicio), y aduciendo la Acusación Particular que los hechos son igualmente constitutivos de dicho tipo penal, con el añadido de tratarse de cosas de primera necesidad, como la vivienda (artículo 250.2 en ambas redacciones), habrá de analizarse si concurren los elementos constitutivos de esta infracción desde el relato fáctico que hemos dado por probado. Y ello ya se considere la maniobra que realiza el acusado para la conclusión y firma del convenio regulador como un supuesto ardid previo encaminado a ello (tras aparentar una solvencia de la que carecía ocultando su insolvencia y los gravámenes que pesaban sobre el inmueble de la CALLE000), es decir, a provocar en su beneficio el desplazamiento patrimonial de la querellante; ya aparezca la mendacidad o el supuesto mecanismo defraudador articulado sobre la base de un negocio jurídico (el convenio regulador), que en ese caso se consideraría criminalizado, como modalidad harto frecuente de aparición de ciertas estafas, siendo ambos casos diferenciables desde un punto formal pero de nula trascendencia práctica de considerarse probado el engaño.

En relación con esta última alternativa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010 "que el tipo penal de la estafa también se realiza cuando en un determinado contrato una de las partes -el sujeto delincuencial-, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( sentencias de 14 de octubre y 27 de mayo de 1988, 14 de enero de 1989, 26 de febrero de 1990, 16 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992, entre otras muchas); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examina, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse "iuris tantum", sino que habrá de acudirse necesariamente a la "praesumti hominus", o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso.

Es, por tanto, reiterada la jurisprudencia que deslinda las figuras del mero incumplimiento contractual (en el que la voluntad es posterior a la formalización del negocio, de carácter puramente civil) y el negocio jurídico criminalizado (en el que la intención de infringir lo pactado es previa pero oculta por medio de la creación o conservación de una apariencia de normalidad). Como antes quedó apuntado, la estructura típica y genérica del delito de estafa opera del mismo modo en el particular mecanismo del negocio jurídico criminalizado, articulándose sobre un engaño suficiente para llevar a error sobre las condiciones esenciales del negocio, ya sea sobre aspectos esenciales de su contenido o de su cumplimiento, que determina la realización de un acto dispositivo causante de un perjuicio patrimonial por parte del destinatario de la trama fraudulenta.

Trasladando las anteriores consideraciones de tipo doctrinal y jurisprudencia al caso de autos, y a tenor de los datos y acciones que subsiguen a la formalización del convenio regulador donde por parte de las acusaciones se pretende ver la confluencia de un engaño determinante de la aceptación de la Sra. Estela, resulta difícil observar tal mendacidad en el ánimo del acusado equivalente al oculto propósito de no cumplir por su parte aquello a que quedaba vinculado, que no era otra cosa que, en concepto de mejora de la pensión de alimentos, poner a nombre de los hijos el 50% de la nuda propiedad de la finca urbana sita en CALLE000 de la urbanización DIRECCION003 de DIRECCION004, acondicionándola para que quede en perfecto estado de uso; y en concepto de pago único de la pensión compensatoria, liberar a la esposa de todos los avales que haya prestado constante el matrimonio, dejar libre de cargas y gravámenes el piso en el PASAJE000 número NUM003 NUM004, poner a nombre de la esposa el 50% de la susodicha finca de la CALLE000 y constituir a favor de ésta un derecho de usufructo vitalicio del restante 50%.

Pero es que, descartada la existencia del engaño por los motivos o razones que más adelante se dirán, en puridad falta el desplazamiento patrimonial efectuado por la querellante en beneficio del acusado, difícil de equiparar a la simple frustración de la finalidad perseguida con la firma del convenio. Dicho de otro modo, el evidente perjuicio sufrido por la Sra. Estela no lleva ínsito un desplazamiento patrimonial por su parte que en realidad no se ha producido. Esto conecta con el delito de insolvencia punible objeto también de acusación, principalmente por todas las operaciones realizadas con posteridad, que al fin y a la postre determinaron que la estipulación 5ª del convenio quedase parcialmente, pero en gran medida, incumplida.

Puesto de manifiesto este grave inconveniente, y retomando el tema del engaño hay que decir, en primer lugar, que éste no concurre de modo antecedente o coetáneo a la firma del convenio regulador el 11 de julio de 2007, ni tampoco, en segundo lugar, puede ser deducido de los actos posteriores que suceden a la fecha antes indicada.

Lo primero porque, contando las partes con asesoramiento letrado, y especialmente la Sra. Estela, ésta no puede negar que conociese que la finca objeto de la discordia, que debía constituir el domicilio familiar, estaba gravada desde el 18 de abril de 2006 con una hipoteca en favor de Caja de Ahorros de Granada, como en cierta forma ella misma reconoció, constituida precisamente en el momento de la adquisición de la misma por la entidad del acusado DIRECCION001. Como asimismo tampoco le era ajena a la Sra. Estela la circunstancia de la mala situación económica por la que atravesaba la empresa del acusado. La existencia de hipotecas y la concurrencia de la Sra. Estela a actos de formalización de numerosos avales se compadece mal con la idea de ignorancia o con la posición de un ama de casa que se limita a firmar lo que el marido le dice y que desconoce la verdadera situación económica de su empresa, más allá del mayor o menos nivel de vida en que ambos estaban instalados.

Lo segundo porque ni siquiera es posible observar en restrospectiva el engaño precedente o coetáneo a la firma del convenio regulador a tenor de la conducta desplegada por el acusado con posterioridad a la firma del mismo y de la que poder inferir que éste tenía intención desde el principio de no cumplir lo estipulado. Y así aparecen una serie de datos que evaporan esa intención o al menos siembran dudas para obtener una inferencia con el grado de consistencia suficiente para llegar a la conclusión de la existencia del engaño a la hora de la firma el convenio regulador. Tales datos o circunstancias son las siguientes: a) El acusado vino pagando la pensión alimenticia a sus hijos, primero 1500 euros al mes, y luego 1000. b) Liberó a su esposa con la dación en pago de los avales por importe de más de 700.000 euros (certificación obrante al folio 382 del Tomo II); c) Deja libre de cargas el piso de la PASAJE000 mediante escritura notarial de 20 de febrero de 2008 (folios 383 y ss de las actuaciones) a través de la intervención de don Jon como representante de DIRECCION002. d) Tras la firma del convenio el acusado acondicionó la vivienda de la CALLE000 (folio 380) como reconoce igualmente la querellante; y e) Lo más importante: siguió pagando el préstamo hipotecario que gravaba referido inmueble durante diecisiete meses a partir de la firma del convenio (folios 292 y 293) por importe de 3.354,06 euros de cuota mensual.

Tales antecedentes hacen difícil, por muy importante que sea este incumplimiento parcial de entre las cinco a que se obligó en el convenio regulador, extraer sin ambages la consecuencia de que esto no denota otra cosa que la voluntad de no cumplir a la hora de la suscripción de dicho convenio. Al menos habrá que convenir que ello provoca serias dudas para albergar la certeza necesaria que se requiere en el campo del Derecho Penal.

En consecuencia, no sólo por la ausencia del engaño, sino por la falta de apreciación de un verdadero desplazamiento patrimonial de la querellante en favor del querellado, más allá de los perjuicios por aquella sufridos, procede absolver a Constancio de cualquier modadilidad de delito de estafa que se le imputaba.

TERCERO. De la inxesistancia del delito de alzamiento o insolvencia punible que se le imputa ex artículos 257. 1 2 ª y 2 del Código Penal en la redacción anterior a la reforma operada en el Código Penal por L.O. 5/2010, de 22 de junio.-

Pues bien, descartada la existencia de la estafa con la que estaba conectada esta infracción en relación de medio a fin, y teniendo en cuenta que la pena asignada en el Código Penal para esta modalidad delictiva no supera los cinco años de prisión, es claro que el plazo prescriptivo de cinco años, a tenor de los dispuesto en el artículo 131.1º, párrafo 4º del Código Penal, había transcurrido. En efecto, cuando se interpuso la denuncia (27 de julio de 2016) dicho plazo se había superado superado con creces. Repárese en que los hechos acaecen en 2007. Y ni siquiera extendiendo los actos comisivos a lo largo de 2008 y 2009 se legraría mantener viva la acción penal.

CUARTO.- Así las cosas procede absolver libremente a Constancio de los delitos de estafa e insolvencia punible que se le imputaba, y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,