Sentencia Penal 203/2024 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 952/2023 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de esta resolución.

SEGUNDO.- Promuevo, en primer lugar, el presente recurso de apelación la Abogacía del Estado, por discrepar con la prescripción de los hechos concernientes al delito contra la Hacienda Pública del impuesto de Sociedades del ejercicio 2009 proclamada por la sentencia de instancia, la cual considera, como decimos, prescrito este delito al haber transcurrido más de cinco años desde que se cometen los hechos hasta que se presenta la denuncia por parte del Ministerio Fiscal.

El acusado Amadeo, condenado en la instancia, también se alza contra referida condena interesando, en primer lugar, su absolución sobre la base del error judicial en la valoración de la prueba al amparo de una indebida aplicación del artículo 305.1 del Código Penal, por inaplicación también del artículo 53 de la Ley General Tributaria, lo que provoca una vulneración del principio de presunción de inocencia; en segundo lugar, y de modo subsidiario, aduce una aplicación indebida del susodicho artículo 305.1 en relación con el 66.1.6ª, a partir de lo cual denuncia una falta de proporcionalidad en la determinación de la pena; en tercer lugar solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal; en cuarto lugar, sobre la base de este último precepto invoca la estimación de la atenuante de cuasi prescripción; y en quinto lugar, al amparo del artículo 21.7 en relación con el 21.4, interesa la aplicación de la atenuante analógica de confesión por la colaboración que desde un principio prestó con la Agencia Tributaria.

Igualmente se alza contra la sentencia EXPLOTACIONES JAROTAS S.L. por la responsabilidad civil subsidiaria que se le exige, sobre los mismos argumentos que el Sr. Amadeo, denunciando errores, tras cotejar los folios 48 y ss. del informe de la Agencia Tributaria, que por no tratarse de una hoja excel, se saltan apuntes y no se computan determinados apartados arrojando una cuota tributaria errónea, que con las reales detracciones no llegaría al mínimo exigible para que la conducta sea delictiva, sacando a colación facturas que debieron computarse como reales, donde, como dice el Sr. Amadeo en su informe al esgrimir el error judicial, tuvieron IVA soportado que debió ser deducido.

TERCERO.- El recurso interpuesto por la Abogacía del Estado ha de ser de plano rechazado pues, cometidos los hechos, según las pautas de la declaraciones tributarias, el día 25 de junio de 2010, el Ministerio Fiscal no interpone denuncia sino hasta el día 10 de julio de 2015, con lo que el delito estaba ya prescrito al haber transcurrido cinco años, con independencia de que al mes siguiente se dictase auto motivado dirigiendo la investigación contra determinada persona. Siendo de aplicación, pues, a los hechos el régimen de prescripción previsto en el artículo 132 del Código Penal vigente en aquel tiempo, estos hechos, insistimos, están prescritos.

CUARTO.- Como quiera que el primero de los motivos de la apelación promovida por don Amadeo pasa, en realidad, por una discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador a quo, se hace preciso hacer algunas consideraciones previas respecto de las facultades revisoras de la prueba que tiene el tribunal que conoce de la apelación. En este sentido, las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre, y 197/2002, 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre del Tribunal Constitucional, señalan a este respecto que "(...) el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio , entre otras)", si bien, lógicamente, en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

En cualquier caso, el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, con doctrina seguida en las 197, 198, 200, 212, 230/2002, 94 y 96/04, y 43/05, entre otras, se ha encargado de advertir que, "... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (...), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita (...) para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (...)", con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Ello en principio quiera decir que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Mas cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad, lo que no se logra plenamente paliar con el visionado de las videograbaciones de los juicios.

La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2010). Todo ello en virtud de una estimación en conciencia del material probatorio, que no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

En este sentido, constituye también doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Sobre tales premisas nadie discute que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo, como antes quedó dicho, con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador a quo y, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste. Ahora bien, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto con éstas y con las personas que intervienen, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación de la prueba que en su conjunto haya realizado el Juez de instancia, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, no obstante, insistimos, los modernos métodos de videograbación de los juicios. Es por ello que para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados probados en la primera, se precisa que el apelante acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por pruebas en segunda instancia ó 4) Que la conclusión obtenida tras el análisis probatorio sea de todo punto irracional o disconforme a las reglas de la lógica.

Así las cosas, y desde las directrices doctrinales y jurisprudenciales expuestas, lo cierto es que la magistrada "a quo" en sus extenso Fundamento de Derecho Segundo de la resolución apelada desglosa el proceder del recurrente, su declaración, las razones que en ella ofrece en su descargo, así como las manifestaciones testificales y, lo que es más importante, los informes periciales, tanto el de la Inspección de Hacienda como los de parte, sobre los que la sentencia hace un meritorio y exhaustivo análisis crítico y valorativo para llegar a la conclusión de que la cantidades imputadas como gastos por el Sr. Amadeo y la entidad EXPLOTACIONES JAROTAS, S.L. no obedecen a gastos reales que puedan deducirse en la declaración del Impuesto de IVA por operaciones de compra de neumáticos a las mercantiles DIRECCION000 y DESTRANSEX a través de Benedicto, sino a gastos ficticios por ser inexistentes o absolutamente simuladas aquellas operaciones, de lo que discrepa el recurrente, pese a admitir que algunas operaciones sí eran inexistentes, sobre la base de cierta documental y de pericial genérica amparada en meras previsiones, lo que evapora a su juicio, en cualquier caso, el elemento intencional defraudatorio.

Al hilo de lo anteriormente expuesto, cabe de modo preliminar indicar que la determinación de la cuota defraudada, como elemento objetivo del delito fiscal, constituye, en principio, una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa, de carácter no devolutivo, que avoca para sí el órgano jurisdiccional penal, que la resuelve atemperándose, en lo sustantivo, a las reglas del derecho administrativo-fiscal ( artículos 3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 10.1 de la LOPJ). Ahora bien, como ha señalado asimismo la Jurisprudencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2003), la liquidación no es competencia de la Administración Tributaria en los casos de Delito Fiscal pues, conforme a lo prevenido en el artículo 180.1 de la Ley General Tributaria, "si la Administración Tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal". En línea con esto, es evidente que el informe elaborado por la Hacienda Tributaria no vincula al órgano judicial. Es éste, insistimos, quien fija la cuota defraudada, partiendo de las pruebas que obran en las actuaciones. El informe (no resolución administrativa) elaborado por la Administración se toma en consideración, junto con el resto de material probatorio, como prueba documental elaborada por un funcionario público imparcial y con conocimientos técnicos en la materia, revisándose por el propio órgano judicial los criterios seguidos para la determinación de la cuota defraudada y acogiendo, en su caso, los mismos.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que las afirmaciones de los funcionarios de la Agencia Tributaria relacionadas con hechos constitutivos del tipo del delito fiscal deben ser probadas en la causa de la misma manera que cualquier otra circunstancia relevante para el caso, rigiendo en el proceso penal las reglas de la prueba que le son propias y no las reglas que reconoce para su ámbito específico el derecho tributario ( Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005), tesis que con mayor razón es aplicable a cualquier perito. En relación con esto, como dice la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 16 de octubre de 2007 (recaída también en un asunto de delito contra la Hacienda Pública) "Los informes o dictámenes periciales no vinculan en sus conclusiones a los Tribunales, salvo que se trate de pericias que respondan a conocimientos técnicos de carácter especial o sometidos a reglas científicas o leyes mecánicas, cuyos enunciados no se puedan alterar por el arbitrio o discrecionalidad de los jueces; los peritos aprecian, mediante máximas de experiencia y propias de su preparación, algún hecho y circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener en razón de su específica preparación jurídica. Por ello el perito debe explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones que tienen como destinatario al Juez. Y en este sentido el Juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas que las partes le hacen y, finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1991). Por ello ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar su juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra otorgada en su libre valoración, requiere un juicio motivado".

Pues bien, retomando el presente caso, la argumentación judicial en torno a la tipicidad subjetiva y objetiva del hecho y a la responsabilidad del acusado se nos muestra no solo plenamente acertada, sino harto justificada -diríamos que hasta la extenuación- con una batería de argumentos que articulando un razonamiento lógico deductivo de todos los indicios concurrentes para echar por tierra la apariencia de la documental y concluir sobre la base de la testifical y pericial en la inexistencia de las operaciones de compra que, de ser cierta, sí que hubieran podido justificar la imputación de los gastos para disminuir la cuota tributaria.

La juzgadora a quo ha hecho un exhaustivo análisis de ambas periciales, llegando a una conclusión que ha de ser respetada, especialmente cuando en esta alzada no se concretan como debieran (más allá de las discrepancias interesadas) los puntos en que se produce la equivocación del peritaje del funcionario público de la Administración Tributaria en orden a su proceso valorativo y racional para concluir en la simulación de las compras de ruedas, después de examinada la contabilidad de la empresa, toda la documental (que, dicho sea de paso no fue impugnada en el momento procesal oportuno) en relación con las entidades supuestamente vendedoras de las partidas de neumáticos que motivaron la imputación de gastos por parte del acusado en su declaración del impuesto del ejercicio 2010, siendo muy significativo un argumento que parte de un indicio a la hora de desacreditar esos cargos por consumo de neumáticos: "es ilógico que pese a producirse una minoración paulatina en el volumen de operaciones de cada año, ascendiendo las misma en 2012 a menos de la mitad que en 2009, la proporción que representan las cubiertas pretendidamente consumidas no para de crecer hasta alcanzar en 2012 el doble de 2009. Y la proporción de unidades consumidas por proveedores se duplica en 2010 respecto de 2009, siendo la de 2012 superior a la de 2009 pese a la notable minoración en el volumen de operaciones", dato que pone de manifiesto una evidente construcción fraudulenta para rebajar la cuota tributaria por debajo del límite necesario para el ilícito penal.

Así las cosas, por todo lo anteriormente dicho, el criterio sostenido y la conclusión obtenida por la Juzgadora a quo, tras desmenuzar de un modo sumamente pormenorizado todo el material probatorio obrante en autos, debe mantenerse y respetarse en esta alzada. Y es que, examinando las actuaciones del caso de autos, y por lo argumentado en razonamientos jurídicos precedentes, no se aprecia irracionalidad o arbitrariedad en el modo de valorar la prueba por parte de la magistrada de primera instancia, ni ninguna otra irregularidad que aconseje la modificación en esta alzada del criterio judicial ahora sometido a nuestra consideración.

QUINTO.- En cuanto a la denunciada aplicación indebida del susodicho artículo 305.1 a) en relación con el 66.1.6ª, a partir de lo cual denuncia una falta de proporcionalidad en la determinación de la pena, hay que decir, que, en efecto, sin haberlo instado claramente las partes (lo que pudiera vulnerar el principio acusatorio), no es de aplicación el subtipo agravado consistente en "la utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado tributario", pues en modo alguno tal identidad ha quedado ocultada, lo que hace que la pena tipo de esta infracción oscile entre uno y cuatro años de prisión, lo que debe provocar una rebaje penológica, partiendo de los mismos parámetros barajados por la sentencia de instancia, y que supondrá que la pena a imponer sea la de dos años de prisión por el concurso ideal del delito contra la hacienda publica y falsedad.

SEXTO.- Como tercer motivo de su apelación solicita el Sr. Amadeo la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. Pues bien, examinadas las distintas vicisitudes por la que ha pasado la causa durante el periodo de instrucción y fase intermedia, señaladas pormenorizadamente por la sentencia impugnada, destacando sólo una paralización injustificada y no imputable al recurrente, dada la complejidad de la causa y las diversas solicitudes formuladas por los distintos intervinientes en la misma interesando la ampliación de diligencias, se estima de todo punto correcta la no estimación de la pretendida atenuante

SÉPTIMO.- Igualmente, y por lo antes dicho, no puede ser acogida la pretensión de que sea estimada la atenuante de cuasi prescripción.

OCTAVO.- La misma suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de que se aplique al acusado, al amparo del artículo 21.7 en relación con el 21.4, ambos del Código Penal, la atenuante analógica de confesión por la colaboración que desde un principio prestó con la Agencia Tributaria. Y ello porque reconocer los hechos cuando dicho organismo se pone a investigar, y ante la evidencia de la defraudación, no debe tener ningún beneficio penológico.

NOVENO.- El recurso interpuesto por EXPLOTACIONES JAROTAS, S.L. debe igualmente decaer, sirviendo para responder a sus pretensiones y motivos de recurso los argumentos antes expuestos, pues al fin y al cabo su responsabilidad civil subsidiaria procede de la directa derivada de la condena del Sr. Amadeo.

DÉCIMO.- Lo anteriormente expuesto comporta que se estime el parte el recurso y que, por ende, la pena privativa de libertada a imponer sea la de DOS AÑOS de PRISIÓN por el consurso ideal del delito contra la hacienda publica y falsedad, y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,