Sentencia Penal 65/2023 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 391/2020 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO. Del delito contra la salud pública.-

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1, inciso 1º, del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, como es la cocaína -a tenor de las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966-, en tanto que los elementos característicos que la referida figura exige en su vertiente de tenencia preordenada al tráfico concurren con meridiana claridad, y así se desprende del relato de hechos que esta Sala ha estimado como probado.

El artículo 368.1 del Código Penal establece, en efecto, que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos."

Como es sabido, los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del susodicho artículo 368, que castiga no sólo el cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido. Y esta intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Pues bien, desde esta perspectiva, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2005 establece, en relación con la infracción del artículo 368 del Código Penal y la socorrida alegación por parte de los acusados en este tipo de infracciones de ser la droga intervenida destinada al propio consumo (aunque en el presente caso ni siquiera se aduce nada con carácter principal al negar su conexión con el hallazgo ocurrido en la cochera registrada, desde luego por las evidencias que pone de manifiesto referido hallazgo, entre ellas las derivadas de las sustancias y los objetos intervenidos), que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Habiendo afirmado la jurisprudencia con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

Partiendo de la anterior doctrina, es evidente que en el caso de autos existen indicios suficientes para acreditar que la cocaína hallada en el garaje estaba preordenada al tráfico a terceras personas, y que los que así la destinaban no eran otros que los acusados Damaso y David. En este sentido los datos o presupuestos base para articular la inferencia o anterior conclusión son los siguientes: a) por parte de funcionarios policiales (sirva de muestra lo manifestado por el Guardia Civil NUM007 que instruyó el atestado), al tener sospechas de que en el domicilio inicial del acusado Damaso, sito en Puerta de la Villa, y adonde esporádicamente también acudía su primo el coacusado David, se podía estar desarrollando una actividad ilícita de tráfico de estupefacientes, se montan dispositivos en diferentes días observando un trasiego de personas, las cuales tras entrar en el domicilio y permanecer en él breves minutos salen del mismo, siendo estas personas conocidas como toxicómanos; b) el referido funcionario de la Guardia Civil NUM007 afirmó en el plenario que un día, en una cochera de la calle Averroes de la localidad de Fernán Núñez observan a los acusados descargar objetos y enseres de una furgoneta, lo que es reforzado por el testimonio del agente de la Guardia Civil NUM008, que participa en las vigilancias y en el registro de la cochera de la CALLE002, siendo este funcionario el que habla de constantes viajes a Córdoba de los dos acusados, a su entender para la compra de droga, y de que finalmente las visitas de los acusados se trasladan al garaje de la CALLE000, donde acuden juntos o indistintamente, destacando que la furgoneta se aparcaba en las zonas comunes, pues a su juicio no cabía en el interior de la cochera; c) la existencia en la vivienda de la CALLE001 de una bolsa con logo o anagrama ( Jofer) de un negocio ya desaparecido, otra idéntica en la furgoneta de Damaso y una tercera de las mismas características en la cochera de la CALLE000, signo evidente de la conexión de Damaso con el garaje y de que él era el arrendatario del mismo; d) el propio David reconoce acudir a la cochera si bien bajo el pretexto de ir a consumir droga, cosa poco creíble cuando hay muchos más lugares igual de reservados para hacerlo; e) en diversos enseres de la cochera aparecen huellas dactilares de Damaso y de David; y f) el que pagaba la renta (50 euros) era Damaso, por más que en ocasiones se hubiese servido de David para hacerlo y de que para la formalización del arrendamiento se valiese como intermediario del coacusado Donato, que fue quien contacto personalmente con el propietario Santiago, quedando fuera de duda, a tenor de lo que afirma el propietario, que Damaso le pagaba muchas veces la renta para lo que se concertaban al efecto por teléfono, lo que hace que su negativa, diciendo que él nada sabe de la cochera, resulta ridícula, máxime cuando el coacusado David, aun con ánimo exculpatorio, afirma que Damaso tenía copia de la llave de la cochera, lugar en el que, según afirmó en el plenario, se encontró en algunas ocasiones con Damaso.

Así las cosas, la cantidad de droga hallada, el alto grado de pureza de la cocaina, su elevado valor y los utensilios encontrados ponen de manifiesto un lugar para guardar, elaborar, cortar y preparar la droga con fines de venta, lo que nos ahorra cualquier otro comentario. Siendo evidente que tal actividad era protagonizada en exclusividad por los acusados antes referidos.

En cambio, no es posible formular un reproche penal al acusado Donato respecto del que los indicios aparecen ciertamente débiles. La amistad con Damaso, la concurrencia en alguna ocasión para ayudar a descargar su furgoneta (no olvidemos que la actividad principal de Damaso era la venta en mercadillo y la compra de ciertos objeto o electrodomésticos usado para su reventa) o la existencia de una huella dactilar en el horno hallado en el registro de la cochera, no son, en efecto, lo suficientemente consistentes, especialmente cuando respecto de la aparición de esa huella ofrece explicación razonable, precisamente en esos esporádicos trabajos de auxilio en la descarga de los objetos que Damaso transportaba en su furgoneta. Por lo demás, nada extraño resulta que hiciese gestiones para el alquiler de la cochera, si tenemos en cuenta que él la tuvo alquilada tiempo atrás para aparcar una motocicleta.

En consecuencia la absolución del acusado Donato deviene forzosa, pues su participación no cabe deducirla de los datos arriba indicados.

Para terminar con este apartado conviene puntualizar, por último, que, a tenor de las circunstancias del caso, este tribunal estima que no debe ser aplicado e l subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2º del Código Penal , introducido tras la reforma operada en dicho Cuerpo Legal por L.O. 5/2010, de 22 de junio. Dice al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 25 enero de 2012 que "el subtipo atenuado incorporado a este nuevo párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionales a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado". Y es que tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, "la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes o padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias y en supuestos similares que evidencian una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ".

En esta misma línea, la sentencia del Alto Tribunal de 3 de marzo de 2011 , con ocasión de analizar este precepto, adoctrina que éste autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa "y", a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Aunque no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Por su parte, de la sentencia de 18 de enero 2012 resulta que "la gravedad del hecho está en función de los medios modos o formas con que lo realizó, pero no es la gravedad del delito, toda vez que esta ŽgravedadŽ habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que se está juzgando".

Aplicando la doctrina antecedente al caso de autos, vemos, como quedó anunciado, que no procede apreciar el tipo atenuado, y ello por la existencia de una infraestructura montada ex profeso en lugar apartado y fácilmente disimulable, no obstante ser de baja escala, para la venta de cocaína, sin que conste que los acusados a la fecha de los hechos fuesen drogodependientes, lo que en ese caso, pudiese sugerir un menudeo en el que la venta se realiza para, en parte, sufragar el propio consumo. No es este el caso enjuiciado, pues la condición de drogadictos de las acusados, como después se dirá, no se evidencia con claridad de la documentación presentada en el plenario.

SEGUNDO. Del delito de tenencia ilícita de armas.-

Los hechos antes relatados son asimismo legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564, apartado 1, 1º y apartado 2, 1º del Código Penal (arma de fuego corta, como son los dos revólveres hallados, que puede incluirse entre las reglamentadas, en su modalidad agravada de haber sido alterada o transformada), por cuanto se cumple todos y cada uno de los requisitos exigidos por mencionado precepto penal, que en el fondo viene a sancionar el peligro de esta tenencia, en este caso compartida, el cual se deduce con naturalidad de la misma.

Abundando en el concepto de "tenencia compartida", la sentencia del Tribunal Supremo 1071/2006, de 8 de noviembre, señala que el delito de tenencia ilícita de armas "es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición". El delito de tenencia ilícita de armas, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 594/2006, de 16 de mayo, requiere desde el punto de vista objetivo, que el autor, sin las pertinentes autorizaciones, tenga una relación física con el arma que implique que ésta se encuentra a su disposición, es decir, bajo su disponibilidad, tenga o no su posesión material, quedando excluidos los supuestos de mera posesión fugaz, en los que no puede afirmarse la existencia de dicha disponibilidad. En cuanto al tipo subjetivo, se exige que el dolo del autor abarque esa posesión, bastando el ánimo de poseer o detentar el arma sin que sea necesario por ello que la posea a título de dueño.

Por tanto, respecto del tipo básico poco se ha de añadir. Los revólveres estaban bajo la disponibilidad, fácil e indistinta, de ambos acusados, quienes carecen de autorización o licencia administrativa para poseerlos. Y ambas armas de fuego se hallan en perfecto estado de funcionamiento, siendo el caso además que el informe pericial no ha sido impugnado.

Respecto del tipo agravado, esto es, la realización del borrado o alteraciones o el conocimiento de tales circunstancias, resulta algo evidente que no puede ser negado por los acusados en armas que estaban prácticamente a la vista y con facilidad de ser cargadas con munición existente del mismo calibre. Bien es verdad que la jurisprudencia señala que no basta que esté borrado el número de identificación de la pistola y que dicha circunstancia sea perceptible, sino que es necesario que el acusado lo conozca ( SSTS 20-3-2002, 28-10-2003, 24-07-2004, 8-11-2006, y 9-10-2012, entre otras muchas). Pero no es menos cierto también que la misma considera que procede la aplicación de la agravante específica cuando la posesión material y directa del arma permite advertir necesariamente que tenía su numeración borrada ( STS 20-01-2006), para lo que no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados ( SSTS 6-4-2015, n° 196/2015, o 6-6-2006, n° 660/2006).

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, se considera que procede la aplicación de la agravante, pues las armas son halladas en el local al que solo los acusados Damaso y David tenían acceso, junto con cartuchos de calibre similar, lo que evidencia que éstos no son ajenos al uso de las armas. Por oro lado no nos hallamos ante una posesión instantánea, como la que puede derivarse de la utilización de un arma para un determinado acto ilícito, sino que al estar los revólveres en el local de que disponían los acusados, se puede afirmar que se trata de una posesión que, dadas las características ya descritas, se prolonga en el tiempo, siendo el borrado de números un dato externo de fácil apreciación. De tal manera que de esa posesión no instantánea o meramente puntual y de la visibilidad de la alteración, es dable inferir la percepción de referido borrado o alteración por parte de los acusados, tratándose, como dice la la sentencia del Tribunal Supremo 492/2008, de 4 de julio, de "un dato de observación material que no necesita ser transferido al hecho probado y se deduce de la propia naturaleza de los hechos".

Por lo demás, no se aprecian razones, que por otro lado serían incompatibles con la gravedad del delito contra la salud pública y la conexión de las armas con dicha actividad, para aplicar la atenuación interesada subsidiariamente por las partes del artículo 565 del Código Penal, pues no puede descartarse una falta de intención de usar lar armas con fines ilícitos cuando las mismas estaban inmersas, como decimos, en el desarrollo de una actividad ilícita.

Lógicamente, y en coherencia con la absolución pronunciada respecto del delito contra la salud pública en relación a Donato, se está en el caso de absolver igualmente a éste del delito de tenencia ilícita de armas que se le imputaba.

TERCERO. De la autoría.-

De los expresados delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas son criminalmente responsables en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal los acusados Damaso y David por realizar directa y voluntariamente los hechos que los integran.

CUARTO. De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de la individualización de la pena.-

En la realización de los hechos es de aplicación en ambos acusados la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 217/2018, de 5 de febrero, su aplicación exige como elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio. Pues bien, más allá del cómputo y de su duración de cada periodo de paralización del procedimiento, teniendo en cuenta la escasa complejidad de la causa en cuanto a la instrucción de los hechos, se estima lesivo para el derecho a un enjuiciamiento en tiempo razonable la tardanza de casi cinco años en la celebración del presente juicio oral, tardanza en la que no ha tenido una relevante incidencia la postura procesal de los acusados más allá de las suspensiones producidas de anteriores señalamientos. Por otro lado, no se olvide, los acusados estuvieron 16 meses en situación de prisión preventiva, tiempo más que suficiente como para haber concluido la instrucción.

En cambio no es posible apreciar la atenuante de drogadicción o toxifrenia del artículo 21.2ª en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal, interesada subsidiariamente por las defensas, pues de la documentación aportada por los acusados, nada si infiere de que en el momento de los hechos estuviesen afectado por un consumo abusivo de drogas. Por un lado, David presente un informe clínico del Servicio de Urgencias de Atención Primaria del Servicio Murciano de Salud fechado el 20 de diciembre de 2022 que nada aclara en retrospectiva que pueda extenderse al momento de comisión de los hechos; y lo mismo sucede con el informe asistencial psiquiátrico de 23 de abril de 2021.

Tampoco el acusado Damaso acredita nada con el informe Psicológico forense, que además de nos ser expedido por organismo público y no haber sido ratificado en el plenario donde se debió someter a contraste, en una de sus conclusiones, la más relevante, habla sólo de posibilidades: "es de suponer (el subrayado es nuestro) ,según su pato-biografía (sic), que en los momentos de ser detenido continuaba consumiéndolas sustancias ya mencionadas, existiendo la influencia de las drogas sobre su capacidad de conocimiento (...)".

Así, pues, concurriendo una circunstancia atenuante y ninguna agravante ( artículo 66.1.1ª del Código Penal), y teniendo presentes las circunstancias del autor y del hecho, se está en el caso imponer las penas de ambos delitos en su mitad inferior, en zona próxima a la mitad del tramo penológico correspondiente para Damaso, por su mayor protagonismo, teniendo el pleno dominio del hecho al ser quien pone la infraestructura, coche, negocio de venta ambulante como tapadera y alquila cochera; y en la mínima extensión para David.

Así las cosas, procede imponer al acusado Damaso las penas de:

a) CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de VEINTIUN MIL QUINIENTOS VEINTIDOS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (21.552,74 E), con una responsabilidad personal subsidiaria de 20 días caso de impago, y con la inbabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito contra la salud pública. Y

b) DOS AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la inhabilitación especial del derecho a obtener autorización para la tenencia de armas durante el tiempo de la condena.

Asimismo, procede imponer al acusado David las penas de:

a) TRES AÑOS de PRISIÓN y MULTA de VEINTIUN MIL QUINIENTOS VEINTIDOS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (21.552,74 E), con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días caso de impago, y con la inbabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito contra la salud pública. Y

b) DOS AÑOS de PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la inhabilitación especial del derecho a obtener autorización para la tenencia de armas durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

QUINTO.- Conforme al artículo 109 del Código Penal, los responsables penales de un delito lo son también civilmente, y a tenor de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben correr con las costas, imponiéndose en este caso a los acusados la dos terceras partes de las costas, que pagarán por mitad, con declaración de oficio de la otra tercera parte restante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.