Sentencia Penal 356/2023 Audiencia Provincial Penal de Córdoba nº 3, Rec. 478/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a los que se añade:

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada en esta causa, por el juzgado de lo penal número 1 de Córdoba, por la que se condena a los recurrentes como autores penalmente responsables de un delito consumado contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 y 3 del código penal, se alza la Defensa de Nicolasa y Lucio alegando, en síntesis, infracción del procedimiento de legalización normativamente establecido, en concreto por vulneración de los artículos 168, 182 y 183 de la ley de ordenación urbanística de Andalucía. Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Infracción del principio de intervención mínima del derecho penal. Error en la valoración de la prueba testifical y documental. Error en la interpretación de los artículos 52.2, 57.1.4 y 172 de la LOUA. Infracción del principio de presunción de inocencia. Infracción del artículo 319.1 del código penal. Inexistencia de dolo. Supuesto delito no consumado. Demolición de la construcción. Infracción del principio de proporcionalidad y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Interesando que se dicte sentencia por la que se estimen sus motivos, se revoque la de instancia y se dicte resolución por la que se absuelva del delito a sus representados y subsidiariamente aún cuando se mantuviese la condena que se deje sin efecto la medida relativa a la demolición del inmueble.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso en base a los argumentos que constan y que se dan aquí por reproducidos.

TERCERO.- En primer lugar se alega por la defensa como motivo del recurso infracción del procedimiento de legalización normativamente establecido, en concreto por vulneración de los artículos 168, 182 y 183 de la ley de ordenación urbanística de Andalucía.

Así manifiesta la parte recurrente su derecho a que se dé un trámite de legalización de la obra, o que la construcción de la nave está permitida, olvidando que según los hechos privados lo que se construyó fue una vivienda y no una nave.

Dicho motivo de impugnación es improcedente puesto que nos encontramos ante el enjuiciamiento de un supuesto hecho delictivo y no en un procedimiento administrativo, de tal manera que si los hechos no son constitutivos de delito serían de aplicación dichos preceptos en el procedimiento correspondiente de su clase. Sin embargo, lo que se ha enjuiciado es un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el artículo 319 del código penal, y por tanto tan sólo cabe alegar la infracción de las normas que se hayan vulnerado en relación con el delito enjuiciado, o sea aquellas relacionadas con el artículo 319 del código penal en cuanto que es una norma penal en blanco.

No obstante, en todo lo relatado en este apartado subyace como motivo de apelación el error en la valoración de la prueba que analizaremos con posterioridad.

El segundo motivo que se alega es la infracción del principio de intervención mínima del derecho penal y sobre ello tenemos que traer a colación la STS 476/2018, de 13 de Enero de 2018, se refiere al principio de intervención mínima señalando que "es impertinente aquí, por otra parte, la referencia al principio de intervención mínima. No es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal. Va dirigido fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos y las penas concretar los límites de la intervención del derecho penal."

En ese supuesto se refería a un exceso de construcción. Donde el Tribunal Supremo confirmó la condena y acordó la demolición pues el principio de intervención mínima va dirigido fundamentalmente al legislador y, aunque pueden tomarse en cuenta leves excesos, no era el supuesto de hecho de naturaleza leve. en el presente caso tampoco podemos considerar que el supuesto de hecho sea de naturaleza leve.

Finalmente, sobre la indebida aplicación del derecho de intervención mínima del derecho penal, consideramos que dicho principio tampoco puede alegarse cuando la valoración de la prueba, tal y como veremos que ocurre en el presente caso, determina la comisión de un hecho delictivo tipificado en el código penal como delito.

Por tanto, este motivo de apelación debe de ser también desestimado.

CUARTO.- En cuanto a los motivos del recurso relacionados con la infracción del principio de presunción de inocencia, con el error en la valoración de la prueba (testifical y documental), inexistencia de dolo y supuesto delito no consumado (por tanto infracción del artículo 319.1 del código penal), tenemos que decir lo siguiente:

Sobre la infracción de la presunción de inocencia, tenemos que decir que es un derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, y por tanto para poder condenar a una persona por la comisión de una infracción penal es necesario que dicha presunción quede desvirtuada mediante prueba de cargo suficiente, practicada en el acto del juicio. Por tanto, es obligada la existencia de un mínimo probatorio para hacer decaer el referido derecho fundamental.

En cuanto a la valoración de la prueba practicada, fundamentalmente de naturaleza personal efectuada por la juzgadora de instancia, debemos recordar que la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. En efecto, si bien el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" en el que el tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTC 194/1990, 323/1993, 120/1994, 157/1995, 172/1997, 152/1998 y 6/2002, entre otras muchas), no puede ignorarse que, como esta Audiencia ha señalado en innumerables ocasiones, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas con arreglo a la inmediación judicial, el Juez "a quo" tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Concretamente, y respecto de la prueba testifical, el TS ha afirmado en las sentencias de 8/2/1999, 30/9/2002 y 23/1/07, entre otras, que ".... está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el Tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria".

De esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la parte recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como también hemos reiterado, y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria.

Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarios y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a la evidencias de su resultado, el Tribunal "ad quem" no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador "a quo" en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución. En definitiva, el principio de inmediación impone la necesidad de respetar los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que, se insiste, no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

QUINTO.- Pues bien, analizando las pruebas practicadas, la Sala ha de confirmar la resolución recurrida al existir correcta valoración por la juzgadora de instancia de las que se practicaron en la vista oral.

Los hechos declarados probados se integran perfectamente con la calificación por la que se condena a los ahora recurrentes, llegando el Tribunal de Instancia a dicha conclusión sobre la base de que nos encontramos ante la construcción de una vivienda, que no está autorizada, y no ante una nave de aperos, debiéndose tener presente que la sentencia se basa en la valoración conjunta de la prueba, sobre la base de testificales, informes periciales, inspecciones oculares, su propia percepción y valoración conjunta de la prueba que es explicada profusamente que incluso un recoge la declaración de la condenada refiriéndose a la construcción como "la casa".

En dicha argumentación, no se aprecia por esta sala que exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o que los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, tampoco se observa que hayan sido desvirtuados por ninguna prueba practicada. Lo que no podemos hacer es sustituir la valoración objetiva e imparcial de la Magistrada Juez de Instancia, por la valoración parcial y subjetiva de la parte. Y por ello consideramos que no podemos otorgar la razón al recurrente al pretender imponer la visión de uno de los peritos frente a todo el acervo probatorio practicado y que no deja lugar a dudas sobre la tipología de vivienda realizada. Pues el resultado de la prueba practicada, apreciada en su conjunto, se concluye que lo que se ha construido es una vivienda y no una nave de aperos, integrando los hechos probados el tipo delictivo por el que se ha condenado a los recurrentes.

A lo anterior, debemos de añadir que la citada sentencia STS 476/18, de 13 de Enero, se refería a obras realizadas con licencia y que sin embargo fundamentan la condena como no autorizables y no autorizadas cuando se desborda la licencia, de tal manera que "se argüía también que no estaríamos propiamente ante una construcción sino ante un simple exceso, lo que no sería conducta contemplada por el art. 319 CP. El recurrente contaba con licencia. El art. 319 en la redacción vigente en el momento de los hechos solo contemplaría supuestos de construcción sin autorización pero no los excesos de volumen o cabida respecto de la licencia o la modificación de construcciones autorizadas. El tema es acertadamente analizado y resuelto tanto en la sentencia de instancia como en el dictamen de impugnación del Fiscal. Asumimos los argumentos expuestos en una y otro.

Podrían, ciertamente, excluirse del tipo los excesos proporcionalmente reducidos o insignificantes; pero nunca casos como el aquí examinado de absoluta y patente desviación de los términos condicionados de la licencia.

La STS 1067/2006, de 17 de enero contemplaba un supuesto con alguna analogía al presente pues no toda la construcción era "ilegal": "las modificaciones, excesos o ampliaciones de construcciones autorizadas o autorizables son también construcción cuando son relevantes por sí mismas, relevancia que no puede minimizarse aquí a la vista las desviaciones de que estamos hablando. Es concorde la doctrina a la hora de considerar típicas además de las construcciones realizadas sin la preceptiva licencia, aquellas que cuentan con licencia pero se llevan a cabo incumpliendo sus condiciones o al margen de su contenido; o modificadas posteriormente desbordando las limitaciones y condiciones de la autorización. Ciertamente en precedentes prelegislativos ( art. 383 del proyecto de CP de 1980) se contemplaba expresamente el supuesto de construcciones ultra vires de la licencia. Pero la desaparición de su mención expresa obedece a una idea de economía legislativa: es innecesaria su tipificación explícita pues ya está abarcada en la genérica descripción típica. Esos excesos de altura, o volumen o de otra naturaleza constituyen construcción no autorizada y son incardinables en el tipo" (vid. STS 676/2014, de 15 de octubre)".

Dicha doctrina jurisprudencial es aplicable al presente caso donde se obtiene una licencia para construir una nave de aperos y lo que se construye es algo totalmente distinto, pues se construye una vivienda, por tanto este exceso de licencia, que es cualitativo y no cuantitativo, constituye una construcción no autorizada y por tanto se incardina en el tipo penal calificado.

A todo ello debemos de añadir que se ha declarado probado que la zona donde se ha llevado a cabo la construcción de la vivienda, según los hechos probados de la sentencia y las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Villaviciosa, tiene la consideración de Suelo No urbanizable de Especial Protección y también tiene la consideración de Zona de Especial Conservación de la Red Natura 2000 según Decreto 1/2015 de 17 de Marzo. Y aunque el recurrente sostiene que existe un proyecto de nuevo PGOU, en fase de aprobación inicial, que retira la protección del suelo, sin embargo, conforme al proyecto citado el Suelo sería Rústico genérico. Pero hemos de añadir que se trata de un proyecto no aprobado. Además la legislación a tener en cuenta en el art 319 del CP es la vigente en el momento del hecho. Así el precepto sanciona llevar a cabo, en Suelo No Urbanizable, una construcción o edificación que no autorizable en el momento del hecho. Es la interpretación de la Circular de la Fiscalía General del Estado 7/11, además de constituir la interpretación gramatical del texto.

Debe tenerse en cuenta que la zona tiene la consideración de Zona de Especial Protección de la Red Natura 2000, según Decreto 1/2015 de 15 Marzo, lo que está recogido en los hechos probados, debiéndose añadir que la Sentencia del STS 476/2018, se refiere a legislación aplicable en el siguiente sentido: "cuando se realiza una construcción no autorizada su carácter delictivo viene determinado, no sólo por no estar autorizada sino por no ser tampoco autorizable en ese preciso momento y no en cualquier hipotético tiempo futuro.

La expresión no autorizable no alude a la eventualidad de que en un futuro, más o menos incierto o lejano, pudiera modificarse la legalidad urbanística. Esta interpretación nos lleva al absurdo: por vía de hipótesis y en abstracto toda calificación es susceptible de modificación por decisión del legislador o de la administración competente en materia urbanística.

Ese elemento del tipo se refiere a la ilegalidad material de la edificación cuando se realiza, por no ajustarse a la ordenación. No basta que se haya levantado sin licencia; es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, lo que excluiría su autorización ( no autorizable ).

No hay, pues, cuestión en cuanto a la incardinabilidad de la conducta tanto en el texto anterior como en el vigente."

Igualmente, conforme al artículo 319.1º la especial protección tiene que estar legal o administrativamente reconocida por su valor paisajístico, ecológico, que es nuestro caso, etc., tal y como ocurre en el presente caso y se ha expuesto con anterioridad.

En otro orden de cosas, en cuanto a la inexistencia de dolo y posible error de tipo, tenemos que afirmar que la sentencia lo argumenta con acierto. Así tratándose lo construido de una vivienda, la maniobra de los condenados para solicitar licencia de nave de aperos y así procurarse una apariencia de legalidad, debe descartar la existencia de error alguno en su conducta, pues quien sabe que va a construir una vivienda y sólo pide licencia administrativa para construir una nave de aperos, tiene dolo directo preordenado a la realización de la edificación con apariencia de legalidad, en suelo no urbanizable y por tanto construcción no autorizable.

Por tanto, el hecho criminal es subsumible sin genero alguno de duda en el tipo penal calificado, habiéndose consumado el delito una vez que se ha llevado a cabo la construcción tal y como consta en el presente caso.

Por último, reiterar que en el presente caso en modo alguno ha habido error en la valoración de la prueba (interrogatorio a los acusados, testifical, pericial y documental) y menos aún se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, toda vez que la misma ha quedado desvirtuada mediante prueba de cargo suficiente practicada en el acto del juicio.

Por tanto, todos estos motivos de apelación deben ser desestimados.

SEXTO.- Por último alega la parte recurrente como motivo de apelación el error en la interpretación de los artículos 52.2, 57.1.4 y 172 de la LOUA. Demolición de la construcción con infracción del principio de proporcionalidad y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En cuanto al error en la interpretación de los artículos 57.2, 57.1.4 y 172 de la LOUA tenemos que decir que de la de lectura pormenorizada de la sentencia se observa una correcta interpretación de los preceptos de la LOUA que en la misma se recogen y citan, relacionándolos adecuadamente con el hecho criminal enjuiciado que ha quedado subsumido en el tipo penal por el que se ha condenado a los hoy recurrentes, habiéndose llevado a cabo como ya se ha reiterado una correcta, lógica y objetiva valoración de la prueba en su conjunto, no apreciándose infracción del principio de proporcionalidad y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por haberse acordado la demolición de la construcción.

Así damos en la presente por reproducido, para evitar reiteraciones los Fundamentos de Derecho de la Sentencia y en cuanto al acuerdo de demolición de la obra, en especial al FD Octavo, a lo que añadimos, que señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda en su STS 923/2020 de 11 de marzo de 2020, FJ 5º, que "por ello, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno [en cuanto la petición de demolición de la obra], en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse solo intereses económicos o de verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia; la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas; etc...

Por regla general la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables; o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración; y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial."

Luego, en el presente caso, concluimos con la Magistrada Juez Instancia, al no observar ningún razonamiento que llegue a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a la evidencias del resultado de la prueba practicada, que procede la demolición solicitada, puesto que la vivienda no es legalizable.

Por tanto, todos estos motivos de apelación deben ser desestimados.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.