Sentencia Penal Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 504/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 284

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Pedro Roque Villamor Montoro.

Magistrados

Félix Degayón Rojo.

José Francisco Yarza Sanz

APELACIÓN PENAL

Juzgado de lo Penal nº 4

Juicio Oral 398/2011

Rollo 504/13

En la ciudad de Córdoba, a once de julio de dos mil trece.

La Sala ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en los autos referenciados, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y don Cosme , representado por la Sra. Reyes López y asistido de la letrada Sra. Carrasquilla Pérez y Grúas Barea, S.L., representado por la procuradora Sra. De Luque Escribano y asistido del letrado Sr. Perálvarez Cañete y pendientes en virtud de apelación interpuesta por don Cosme . Ha sido designado ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, con fecha 3 de abril de 2013 se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta ciudad , en la que consta los siguientes HECHOS PROBADOS : ' El día 7 de Agosto de 2008 el acusado Cosme , formalizó con la empresa Gruas Barea S.L. ubicada en la carretera Córdoba-Málaga km 71 de Lucena, un contrato de alquiler de un generador de 10 Kva. Pica tierra, por el precio de 19,23 euros diarios, retirando en el mismo día el imputado dicha maquinaria, sin que haya abonado importe alguno en concepto de alquiler, disponiendo del generador como su fuera propio, manteniéndolo en su poder.

El valor de adquisición de la maquinaria referida con fecha 22 de enero de 2.007 fue de 7.959,98 euros; no consta valoración de la misma en la presente causa, aún cuando puede considerarse que sería superior a 400 euros.

El acusado no ha satisfecho cantidad alguna como plazos de arrendamiento concertado con la empresa titular. '

SEGUNDO .- En la expresada sentencia consta el siguiente FALLO : ' Que debo condenar y condeno al acusado Cosme como autos responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena; en vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la entidad 'Grúas Barea, S.L.', a través de su representante legal, en la cantidad que resulte de multiplicar la de 19,23 euros diarios de coste de alquiler por la de días que tienen dos años. Igualmente, indemnizará a la referida entidad en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como valor venal del generador de 10 kva pica tierra objeto de proceso, fijándose el límite de su valor de adquisición en fecha 22 de enero de 2.007 de 7959,98 euros. Más interés legal de ambas cantidades. Con imposición de costas que no incluyen las de la acusación particular. '

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Cosme , en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por término legal, presentando escrito de impugnación la representación procesal de Grúas Barea, S.L., transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a esta Sala, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para que dicte la resolución procedente.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, a los que se añade el inciso 'La empresa Grúas Barea S.L. era arrendataria financiera del mencionado generador en la fecha en que lo alquiló a Cosme , sin que conste que haya adquirido la propiedad del mismo mediante el abono del valor residual establecido en el contrato firmado con la entidad Madrid Leasing Corporación, E.F.C., S.A. el 19 de febrero de 2.007. La vida útil del generador era de dos años a partir de su suministro, producido el 22 de enero de 2.007'.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso interpuesto por la Defensa se basa en tres motivos, el primero de los cuales invoca la aplicación inadecuada, al caso de autos, del artículo 252 del Código Penal , puesto que no sería la entidad denunciante dueña del generador cuya indebida apropiación se atribuye al acusado, sino solo su arrendataria financiera, sin que, por lo demás, hubiera quedado probado que estuviera en posesión de dicho objeto el acusado, argumento este último que abordaremos al analizar el segundo de los motivos de la apelación, centrado en la errónea apreciación probatoria.

El que el perjudicado por el delito de apropiación indebida no sea el propietario dista de constituir un obstáculo para el reproche penal de la conducta, puesto que la modalidad clásica de dicho ilícito, cuya comisión da lugar a la condena, la que se refiere al incumplimiento de la obligación de devolver lo que se ha recibido lícitamente, no precisa que quien realiza dicha entrega sea el titular dominical del objeto, entre otros motivos porque el delito no puede basarse en los negocios jurídicos traslativos de la propiedad, en los que dicha obligación devolutiva está ausente, sin perjuicio de las vicisitudes derivadas de un posible incumplimiento contractual, ajenas al derecho penal. Debemos tener presente que en este ámbito apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2007 , EDJ 2007/36110, que cita otra anterior de 31 de enero de 2005).

La propiedad en el momento en que se entrega el generador al acusado, según la documental obrante en la causa, correspondía aún a la entidad 'Madrid Leasing Corporación E.F.C., S.A.', titular de la misma con arreglo al contrato de 19 de febrero de 2007 que ya fue aportado con la denuncia (folios 15 y siguientes), un arrendamiento con opción de compra en el que la arrendadora conserva el dominio hasta que el arrendatario haya pagado la totalidad de la renta establecida y ejercitado la opción de compra, lo cual no hubiera podido producirse, según el calendario de vencimientos incluido en el propio contrato, hasta enero de 2.010, momento en el que, para adquirirlo, la arrendataria financiera hubiera debido abonar el precio residual.

Sin embargo, el que no fuera la propietaria del bien la entidad denunciante no afecta a la perseguibilidad, que en este caso ha de ser de oficio, de la infracción penal denunciada, y, de otra parte, Grúas Barea, S.L. era, en atención al contrato de leasing aportado, la poseedora legítima y ello suficiente, con independencia de lo que, a los efectos internos del contrato de arrendamiento financiero pudiera comportar la cesión del uso a terceros del bien, que precisaba autorización expresa de la sociedad financiera (apartado a de la cláusula sobre propiedad de los bienes objeto del contrato, folio 17), para que se produjera, caso de no devolvérsela, la apropiación indebida por parte del acusado, con quien había concertado el contrato de arrendamiento según lo postulado por las acusaciones.

Si el acusado recibió el generador de la entidad que legítimamente ostentaba su posesión y tenía, en función de lo pactado por escrito con ella, la obligación de devolverlo, el único problema derivado de la propiedad de la máquina se circunscribiría a aclarar quién podría ser el verdadero perjudicado por la definitiva falta de devolución de la maquinaria por parte del acusado (así lo señala, en un caso similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de marzo de 2.006, ROJ: SAP M 7529/2006 ), cuestión que examinaremos en relación con la posible infracción del artículo 116 del Código Penal que la Defensa también invoca. Con todo, el hecho de que efectivamente la entrega se produjese a consecuencia de lo que habrían pactado las partes en el contrato cuyo original se encuentra unido al folio 74 de la causa, es discutido también en el segundo motivo del recurso, que, al criticar lo que califica de errónea valoración de la prueba testifical y pericial, llega incluso a invocar la vulneración del principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO: Lo que viene a sostenerse, pues, es la disconformidad con la valoración que de la prueba se hace por la juzgadora, pero, para abordarla es obligado partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de Pleno 167/02, de 18 de septiembre , y continuada, entre otras, en las sentencias 197 y 198 de 28-10-2002 , 230 de 9-12-2002 , 116 de 9-5-2005 y 208 de 18-7-2005 . Esta doctrina viene a concluir la imposibilidad por parte del Tribunal ad quem de revisar la precisión probatoria realizada por el juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como son la declaración del acusado y de los testigos o peritos. Esta Audiencia Provincial ha aplicado esta doctrina, entre otras, en las sentencias de 20-10-2004 y 14-5-2009, de la Sección Primera, de 17-4-2008 de la Sección Tercera y en las de 14-11-2008, 28-11-2008 y 13-10-2009 de la Sección Segunda Por lo demás, tal como se establece en la jurisprudencia (citada por la Sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de León de 13 de diciembre de 2001 , EDJ 2001/73446) 'resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de presunción de inocencia y el ' error facti ' en la apreciación de la prueba, ya que denunciado un error en la valoración probatoria es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular'. En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 (EDJ1995/5397) al señalar que supone 'una cierta contradicción la simultánea alegación de error en la apreciación de las pruebas y de la presunción de inocencia, ya que si se denuncia error de valoración es porque, en principio, existe prueba incriminatoria'.

Pues bien, en modo alguno se puede tildar de errónea la valoración que de la prueba testifical de cargo lleva a cabo la Sentencia, que califica de 'contundente' lo declarado en el juicio por el Sr. Zafra Maíllo, que, como empleado que era entonces de la denunciante, recordaba perfectamente el alquiler de la maquinaria, la firma del contrato y que, en definitiva, fue el acusado quien se la llevó en su propio coche de la sede de la empresa. No puede socavar su credibilidad alguna pequeña discrepancia en el precio pactado por el alquiler, en relación con lo que declaró en fase de instrucción, puesto que, con independencia de que no es cuestión que afecte a la realidad de la entrega y de la firma del pacto, perfectamente puede escapar al conocimiento cabal de quien, al fin y al cabo, no era más que un asalariado, en aquel momento. Tampoco cabe desconfiar de un testimonio que se presta por quien hace tiempo que ya no trabaja para la denunciante, siendo por tanto insuficiente dicha antigua relación para proyectar una sombra de parcialidad en quien depone cuando está ya desvinculado laboralmente de la parte. Está, pues, suficientemente probada con dicha declaración la entrega del generador, que el acusado, en ejercicio de su derecho a no declarar contra sí mismo, niega, y también el concepto en que se efectuó aquélla.

Por lo demás, la credibilidad del testigo depende por completo de la inmediación de la Juzgadora respecto del testimonio que se emite en su presencia, de la que no ha dispuesto este tribunal. Lo mismo acontece con los dos informes periciales caligráficos presentados sobre la autoría de la firma extendida en el contrato de 6 de agosto de 2.008. La valoración que se hace en la Sentencia de las manifestaciones de los peritos, que depusieron conjuntamente en el juicio, es por completo razonable, ya que se cuenta con un parecer, el de la Sra. Pascual , que concluyentemente atribuye la autoría de la firma extendida en el lugar correspondiente al 'cliente' al Sr. Cosme , mientras que el otro perito, cuyo dictamen fue aportado por la defensa, no llega a asegurar que no lo sea. La concreta expresión empleada por el perito Sr. Sixto en el momento del juicio (se ha consultado la grabación a los solos efectos de comprobar su correspondencia con lo señalado en la fundamentación jurídica) es que con el material del que disponía, dubitado e indubitado, no podía afirmar que 'hubiera podido ser ni que no haya podido ser' el firmante, informe, pues, que no llega, como señala la resolución judicial, a excluir la autoría de la rúbrica por parte del acusado.

En cualquier caso, la valoración, que no incurre en errores fácticos ni lógicos, de una prueba pericial practicada a presencia de la Juzgadora, no puede ser modificada por este Tribunal con arreglo a los razonamientos, lógicamente favorables a su pretensión, que la Defensa expone en su alegato, puesto que los elementos para realizar la ponderación de los dictámenes se proporcionaron en el acto del juicio, sin que se hayan añadido luego otros que vengan a contrarrestarlos.

Por lo tanto, al ser dicha prueba suficiente para persuadir de la realidad de la recepción, en concepto de alquiler, de una maquinaria que no es finalmente reintegrada a quien, como legítimo poseedor, la había cedido en tal concepto, conducta que integra el tipo penal consistente en la apropiación indebida de la misma, conforme a la interpretación jurisprudencial del mismo que con toda amplitud expone la Sentencia y que esta Sala comparte, dando por reproducidos dichos acertados razonamientos en cuanto a la calificación jurídica del hecho, resta tan solo analizar el último de los motivos del recurso de apelación, referente a la infracción del artículo 116 del Código Penal .



TERCERO: En la Sentencia del Juzgado de lo Penal se declara probado, algo que no pone en tela de juicio el recurrente, que no se efectuó durante el período de tiempo transcurrido desde la entrega del generador pago alguno por parte del acusado a la empresa Grúas Barea S.L. Dicho perjuicio es indemnizado en la resolución judicial con una suma que tiene en cuenta de una parte el precio del alquiler, y, de otra, el tiempo de dos años de vida útil que tendría la maquinaria según declaró, como testigo, el representante legal de aquella empresa. No se considera razonable dicho cálculo por la Defensa, puesto que, atendida la fecha en que se habría recibido por la entidad el Grupo Electrógeno suministrado por 'Metalúrgica Andaluza de Maquinaria, S.A.' el 22 de enero de 2.007 (según factura obrante a folio 23), ya habría transcurrido más de un año y medio de vida útil del mismo cuando es cedido en alquiler al acusado.

Si aceptamos el razonamiento que conduce a la fijación de la responsabilidad civil hemos de estar de acuerdo con lo aseverado por la representación procesal del Sr. Cosme , puesto que hay que partir de que dicha maquinaria hubo de ser utilizada desde que se le suministró, en concepto de leasing, por la entidad cuyo representante legal considera, incluso, que la vida útil de la misma podría verse reducida si se le hace trabajar más, por el mayor desgaste (así lo hizo patente en el juicio, a la altura aproximada del minuto 9:25 de la grabación). El aprovechamiento de la misma no podría, pues, rebasar los cuatro meses y quince días restantes en el momento de su entrega al acusado y por tanto, para no dar lugar a que recibiera la entidad denunciante una cantidad mayor que la que, en justicia, correspondiera al efectivo tiempo de uso real del generador, es preciso atender, en este punto, lo que el recurso de apelación sostiene.

Otro tanto ocurre en cuanto a la partida correspondiente al valor venal del grupo electrógeno, que también se incluye en la indemnización, cuando es ostensible que no se ha acreditado por parte de la representación de Grúas Barea, S.L. que hubiese satisfecho la suma que, en concepto de precio residual, hubiera permitido atribuirle la propiedad de la citada maquinaria, conforme a lo pactado con la entidad financiadora. Bien al contrario, su representante legal, durante el juicio, manifiesta con toda claridad que 'no sabe si pagó' la última cuota. Con independencia de que, en alguna resolución judicial (p.ej. en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 17 de diciembre de 2.003, ROJ: SAP VA 1881/2003 ) se llega a señalar, para una reclamación parecida, que con ella lo que se vendría es a volatilizar uno de los requisitos de la apropiación indebida, que parte de la premisa de la exigibilidad de la devolución de lo apropiado, de lo que no cabe duda es de que le falta a la empresa denunciante la legitimación activa para reclamar lo que no ha demostrado que sea suyo, la propiedad del grupo electrógeno, sin perjuicio de que pudiera haberlo hecho una entidad que no ha sido en momento alguno parte en este procedimiento. Ello comporta la exclusión de la indemnización por dicho concepto concedida.

No podemos, sin embargo, compartir el argumento de que, al no haberse acreditado el valor venal del objeto, que fuese inferior a 400 euros, con la consiguiente degradación del delito a la categoría de falta, por cuanto que lo razonable es que una maquinaria cuyo coste de adquisición en el año 2.007 era casi de 8.000 euros llegara a depreciarse tanto en un año y medio como para llegar a rebasar dicho límite diferenciador entre la infracción penal grave y la leve.

No se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, con fecha 3 de abril de 2013 se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta ciudad , en la que consta los siguientes HECHOS PROBADOS : ' El día 7 de Agosto de 2008 el acusado Cosme , formalizó con la empresa Gruas Barea S.L. ubicada en la carretera Córdoba-Málaga km 71 de Lucena, un contrato de alquiler de un generador de 10 Kva. Pica tierra, por el precio de 19,23 euros diarios, retirando en el mismo día el imputado dicha maquinaria, sin que haya abonado importe alguno en concepto de alquiler, disponiendo del generador como su fuera propio, manteniéndolo en su poder.

El valor de adquisición de la maquinaria referida con fecha 22 de enero de 2.007 fue de 7.959,98 euros; no consta valoración de la misma en la presente causa, aún cuando puede considerarse que sería superior a 400 euros.

El acusado no ha satisfecho cantidad alguna como plazos de arrendamiento concertado con la empresa titular. '

SEGUNDO .- En la expresada sentencia consta el siguiente FALLO : ' Que debo condenar y condeno al acusado Cosme como autos responsable de un delito de apropiación indebida ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena; en vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la entidad 'Grúas Barea, S.L.', a través de su representante legal, en la cantidad que resulte de multiplicar la de 19,23 euros diarios de coste de alquiler por la de días que tienen dos años. Igualmente, indemnizará a la referida entidad en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como valor venal del generador de 10 kva pica tierra objeto de proceso, fijándose el límite de su valor de adquisición en fecha 22 de enero de 2.007 de 7959,98 euros. Más interés legal de ambas cantidades. Con imposición de costas que no incluyen las de la acusación particular. '

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Cosme , en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por término legal, presentando escrito de impugnación la representación procesal de Grúas Barea, S.L., transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a esta Sala, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para que dicte la resolución procedente.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, a los que se añade el inciso 'La empresa Grúas Barea S.L. era arrendataria financiera del mencionado generador en la fecha en que lo alquiló a Cosme , sin que conste que haya adquirido la propiedad del mismo mediante el abono del valor residual establecido en el contrato firmado con la entidad Madrid Leasing Corporación, E.F.C., S.A. el 19 de febrero de 2.007. La vida útil del generador era de dos años a partir de su suministro, producido el 22 de enero de 2.007'.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: El recurso interpuesto por la Defensa se basa en tres motivos, el primero de los cuales invoca la aplicación inadecuada, al caso de autos, del artículo 252 del Código Penal , puesto que no sería la entidad denunciante dueña del generador cuya indebida apropiación se atribuye al acusado, sino solo su arrendataria financiera, sin que, por lo demás, hubiera quedado probado que estuviera en posesión de dicho objeto el acusado, argumento este último que abordaremos al analizar el segundo de los motivos de la apelación, centrado en la errónea apreciación probatoria.

El que el perjudicado por el delito de apropiación indebida no sea el propietario dista de constituir un obstáculo para el reproche penal de la conducta, puesto que la modalidad clásica de dicho ilícito, cuya comisión da lugar a la condena, la que se refiere al incumplimiento de la obligación de devolver lo que se ha recibido lícitamente, no precisa que quien realiza dicha entrega sea el titular dominical del objeto, entre otros motivos porque el delito no puede basarse en los negocios jurídicos traslativos de la propiedad, en los que dicha obligación devolutiva está ausente, sin perjuicio de las vicisitudes derivadas de un posible incumplimiento contractual, ajenas al derecho penal. Debemos tener presente que en este ámbito apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2007 , EDJ 2007/36110, que cita otra anterior de 31 de enero de 2005).

La propiedad en el momento en que se entrega el generador al acusado, según la documental obrante en la causa, correspondía aún a la entidad 'Madrid Leasing Corporación E.F.C., S.A.', titular de la misma con arreglo al contrato de 19 de febrero de 2007 que ya fue aportado con la denuncia (folios 15 y siguientes), un arrendamiento con opción de compra en el que la arrendadora conserva el dominio hasta que el arrendatario haya pagado la totalidad de la renta establecida y ejercitado la opción de compra, lo cual no hubiera podido producirse, según el calendario de vencimientos incluido en el propio contrato, hasta enero de 2.010, momento en el que, para adquirirlo, la arrendataria financiera hubiera debido abonar el precio residual.

Sin embargo, el que no fuera la propietaria del bien la entidad denunciante no afecta a la perseguibilidad, que en este caso ha de ser de oficio, de la infracción penal denunciada, y, de otra parte, Grúas Barea, S.L. era, en atención al contrato de leasing aportado, la poseedora legítima y ello suficiente, con independencia de lo que, a los efectos internos del contrato de arrendamiento financiero pudiera comportar la cesión del uso a terceros del bien, que precisaba autorización expresa de la sociedad financiera (apartado a de la cláusula sobre propiedad de los bienes objeto del contrato, folio 17), para que se produjera, caso de no devolvérsela, la apropiación indebida por parte del acusado, con quien había concertado el contrato de arrendamiento según lo postulado por las acusaciones.

Si el acusado recibió el generador de la entidad que legítimamente ostentaba su posesión y tenía, en función de lo pactado por escrito con ella, la obligación de devolverlo, el único problema derivado de la propiedad de la máquina se circunscribiría a aclarar quién podría ser el verdadero perjudicado por la definitiva falta de devolución de la maquinaria por parte del acusado (así lo señala, en un caso similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de marzo de 2.006, ROJ: SAP M 7529/2006 ), cuestión que examinaremos en relación con la posible infracción del artículo 116 del Código Penal que la Defensa también invoca. Con todo, el hecho de que efectivamente la entrega se produjese a consecuencia de lo que habrían pactado las partes en el contrato cuyo original se encuentra unido al folio 74 de la causa, es discutido también en el segundo motivo del recurso, que, al criticar lo que califica de errónea valoración de la prueba testifical y pericial, llega incluso a invocar la vulneración del principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO: Lo que viene a sostenerse, pues, es la disconformidad con la valoración que de la prueba se hace por la juzgadora, pero, para abordarla es obligado partir de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de Pleno 167/02, de 18 de septiembre , y continuada, entre otras, en las sentencias 197 y 198 de 28-10-2002 , 230 de 9-12-2002 , 116 de 9-5-2005 y 208 de 18-7-2005 . Esta doctrina viene a concluir la imposibilidad por parte del Tribunal ad quem de revisar la precisión probatoria realizada por el juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como son la declaración del acusado y de los testigos o peritos. Esta Audiencia Provincial ha aplicado esta doctrina, entre otras, en las sentencias de 20-10-2004 y 14-5-2009, de la Sección Primera, de 17-4-2008 de la Sección Tercera y en las de 14-11-2008, 28-11-2008 y 13-10-2009 de la Sección Segunda Por lo demás, tal como se establece en la jurisprudencia (citada por la Sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de León de 13 de diciembre de 2001 , EDJ 2001/73446) 'resulta conceptualmente incompatible la conjunta invocación del principio de presunción de inocencia y el ' error facti ' en la apreciación de la prueba, ya que denunciado un error en la valoración probatoria es partir de la existencia de probanza de signo incriminatorio, y sabido es que lo que conlleva la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma procesalmente regular'. En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995 (EDJ1995/5397) al señalar que supone 'una cierta contradicción la simultánea alegación de error en la apreciación de las pruebas y de la presunción de inocencia, ya que si se denuncia error de valoración es porque, en principio, existe prueba incriminatoria'.

Pues bien, en modo alguno se puede tildar de errónea la valoración que de la prueba testifical de cargo lleva a cabo la Sentencia, que califica de 'contundente' lo declarado en el juicio por el Sr. Zafra Maíllo, que, como empleado que era entonces de la denunciante, recordaba perfectamente el alquiler de la maquinaria, la firma del contrato y que, en definitiva, fue el acusado quien se la llevó en su propio coche de la sede de la empresa. No puede socavar su credibilidad alguna pequeña discrepancia en el precio pactado por el alquiler, en relación con lo que declaró en fase de instrucción, puesto que, con independencia de que no es cuestión que afecte a la realidad de la entrega y de la firma del pacto, perfectamente puede escapar al conocimiento cabal de quien, al fin y al cabo, no era más que un asalariado, en aquel momento. Tampoco cabe desconfiar de un testimonio que se presta por quien hace tiempo que ya no trabaja para la denunciante, siendo por tanto insuficiente dicha antigua relación para proyectar una sombra de parcialidad en quien depone cuando está ya desvinculado laboralmente de la parte. Está, pues, suficientemente probada con dicha declaración la entrega del generador, que el acusado, en ejercicio de su derecho a no declarar contra sí mismo, niega, y también el concepto en que se efectuó aquélla.

Por lo demás, la credibilidad del testigo depende por completo de la inmediación de la Juzgadora respecto del testimonio que se emite en su presencia, de la que no ha dispuesto este tribunal. Lo mismo acontece con los dos informes periciales caligráficos presentados sobre la autoría de la firma extendida en el contrato de 6 de agosto de 2.008. La valoración que se hace en la Sentencia de las manifestaciones de los peritos, que depusieron conjuntamente en el juicio, es por completo razonable, ya que se cuenta con un parecer, el de la Sra. Pascual , que concluyentemente atribuye la autoría de la firma extendida en el lugar correspondiente al 'cliente' al Sr. Cosme , mientras que el otro perito, cuyo dictamen fue aportado por la defensa, no llega a asegurar que no lo sea. La concreta expresión empleada por el perito Sr. Sixto en el momento del juicio (se ha consultado la grabación a los solos efectos de comprobar su correspondencia con lo señalado en la fundamentación jurídica) es que con el material del que disponía, dubitado e indubitado, no podía afirmar que 'hubiera podido ser ni que no haya podido ser' el firmante, informe, pues, que no llega, como señala la resolución judicial, a excluir la autoría de la rúbrica por parte del acusado.

En cualquier caso, la valoración, que no incurre en errores fácticos ni lógicos, de una prueba pericial practicada a presencia de la Juzgadora, no puede ser modificada por este Tribunal con arreglo a los razonamientos, lógicamente favorables a su pretensión, que la Defensa expone en su alegato, puesto que los elementos para realizar la ponderación de los dictámenes se proporcionaron en el acto del juicio, sin que se hayan añadido luego otros que vengan a contrarrestarlos.

Por lo tanto, al ser dicha prueba suficiente para persuadir de la realidad de la recepción, en concepto de alquiler, de una maquinaria que no es finalmente reintegrada a quien, como legítimo poseedor, la había cedido en tal concepto, conducta que integra el tipo penal consistente en la apropiación indebida de la misma, conforme a la interpretación jurisprudencial del mismo que con toda amplitud expone la Sentencia y que esta Sala comparte, dando por reproducidos dichos acertados razonamientos en cuanto a la calificación jurídica del hecho, resta tan solo analizar el último de los motivos del recurso de apelación, referente a la infracción del artículo 116 del Código Penal .



TERCERO: En la Sentencia del Juzgado de lo Penal se declara probado, algo que no pone en tela de juicio el recurrente, que no se efectuó durante el período de tiempo transcurrido desde la entrega del generador pago alguno por parte del acusado a la empresa Grúas Barea S.L. Dicho perjuicio es indemnizado en la resolución judicial con una suma que tiene en cuenta de una parte el precio del alquiler, y, de otra, el tiempo de dos años de vida útil que tendría la maquinaria según declaró, como testigo, el representante legal de aquella empresa. No se considera razonable dicho cálculo por la Defensa, puesto que, atendida la fecha en que se habría recibido por la entidad el Grupo Electrógeno suministrado por 'Metalúrgica Andaluza de Maquinaria, S.A.' el 22 de enero de 2.007 (según factura obrante a folio 23), ya habría transcurrido más de un año y medio de vida útil del mismo cuando es cedido en alquiler al acusado.

Si aceptamos el razonamiento que conduce a la fijación de la responsabilidad civil hemos de estar de acuerdo con lo aseverado por la representación procesal del Sr. Cosme , puesto que hay que partir de que dicha maquinaria hubo de ser utilizada desde que se le suministró, en concepto de leasing, por la entidad cuyo representante legal considera, incluso, que la vida útil de la misma podría verse reducida si se le hace trabajar más, por el mayor desgaste (así lo hizo patente en el juicio, a la altura aproximada del minuto 9:25 de la grabación). El aprovechamiento de la misma no podría, pues, rebasar los cuatro meses y quince días restantes en el momento de su entrega al acusado y por tanto, para no dar lugar a que recibiera la entidad denunciante una cantidad mayor que la que, en justicia, correspondiera al efectivo tiempo de uso real del generador, es preciso atender, en este punto, lo que el recurso de apelación sostiene.

Otro tanto ocurre en cuanto a la partida correspondiente al valor venal del grupo electrógeno, que también se incluye en la indemnización, cuando es ostensible que no se ha acreditado por parte de la representación de Grúas Barea, S.L. que hubiese satisfecho la suma que, en concepto de precio residual, hubiera permitido atribuirle la propiedad de la citada maquinaria, conforme a lo pactado con la entidad financiadora. Bien al contrario, su representante legal, durante el juicio, manifiesta con toda claridad que 'no sabe si pagó' la última cuota. Con independencia de que, en alguna resolución judicial (p.ej. en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 17 de diciembre de 2.003, ROJ: SAP VA 1881/2003 ) se llega a señalar, para una reclamación parecida, que con ella lo que se vendría es a volatilizar uno de los requisitos de la apropiación indebida, que parte de la premisa de la exigibilidad de la devolución de lo apropiado, de lo que no cabe duda es de que le falta a la empresa denunciante la legitimación activa para reclamar lo que no ha demostrado que sea suyo, la propiedad del grupo electrógeno, sin perjuicio de que pudiera haberlo hecho una entidad que no ha sido en momento alguno parte en este procedimiento. Ello comporta la exclusión de la indemnización por dicho concepto concedida.

No podemos, sin embargo, compartir el argumento de que, al no haberse acreditado el valor venal del objeto, que fuese inferior a 400 euros, con la consiguiente degradación del delito a la categoría de falta, por cuanto que lo razonable es que una maquinaria cuyo coste de adquisición en el año 2.007 era casi de 8.000 euros llegara a depreciarse tanto en un año y medio como para llegar a rebasar dicho límite diferenciador entre la infracción penal grave y la leve.

No se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada.

FALLO Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Reyes López en nombre y representación de don Cosme contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba el 3 de abril de este año en el Juicio Oral 398/2011 de los de dicho Juzgado, por lo que se suprime la indemnización concedida a la entidad Grúas Barea S.L. en la cantidad correspondiente al valor venal del generador de 10 Kva pica tierra objeto del proceso, reduciéndose la cantidad correspondiente a la indemnización por el coste del alquiler de la misma a la devengada durante cuatro meses y quince días, en lugar de los dos años fijados en la Sentencia, la cual ha de ser mantenida en todas sus restantes pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Una vez notificada, expídase testimonio de la misma, que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de lo Penal, para la ejecución del fallo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.