Sentencia Penal Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 49/2013 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 42/13

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN PENAL

Juzgado: Penal nº 2 de Córdoba

Autos: J. Oral 266/12

Rollo nº 49

Año 2013

En Córdoba, a trece de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Amalia Sánchez Anaya, actuando en nombre y representación de doña Justa , defendida por el Letrado don José Cívico Rodas; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal, doña Montserrat , representada por la Procuradora doña Asunción Albuger Madrona y defendida por el Letrado don Antonio de Torres Viguera; la entidad de seguros ZURICH, en cuya representación actuó la Procuradora doña María José de Luque Escribano, bajo la dirección letrada de don Miguel Ángel Avilés Pérez; y el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y defendido por el Letrado don Fernando Palomar García.

Es Ponente D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El día diecinueve de noviembre de dos mil doce, el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad dictó sentencia cuyo relato de hechos es del siguiente tenor: « Violeta acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Reina Sofía de esta ciudad el día 3 de marzo de 2.008, permaneciendo internada en tal centro desde las 9,48 a las 14,05 del indicado día, siendo atendida por la doctora, ahora acusada, Montserrat , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Durante su ingreso hospitalario fue sometida a todas las pruebas diagnósticas recomendadas por los diferentes protocolos, recibiendo el alta, derivada a su domicilio, con diagnostico de gastroenteritis y prescripción de la correspondiente medicación.

Tal diagnostico quedaba dentro de las diversas posibilidades que presentaba el resultado de las pruebas y la sintomatología que presentaba la paciente al ser reconocida por la Dra. Montserrat .

Posteriormente, al no mejorar, el día 4 de marzo, volvió a ingresar en el centro hospitalario quedando ingresada en observación.

La problemática que presentaba la paciente, que no consta se debiera a una obstrucción intestina, fue empeorando hasta el punto que hubo de ser intervenida de urgencia el día 6 de marzo por peritonitis.

Tras la intervención, por diversas complicaciones, la paciente falleció el día 12 de marzo. » En función de tales hechos y de los fundamentos consignados en dicha resolución, se decretó el siguiente fallo: «Absuelvo a Montserrat del delito de homicidio por imprudencia grave que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.

El dictado de sentencia absolutoria conlleva la absolución de la entidad responsable civil directa Zurich Seguros y del Servicio Andaluz de Salud como responsable civil subsidiario.»

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo quedando para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que aquí se dan por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones.

Fundamentos

«Absuelvo a Montserrat del delito de homicidio por imprudencia grave que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.

El dictado de sentencia absolutoria conlleva la absolución de la entidad responsable civil directa Zurich Seguros y del Servicio Andaluz de Salud como responsable civil subsidiario.»

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada, en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, recurso que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada por el término legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo quedando para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que aquí se dan por reproducidos en evitación de inútiles reiteraciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia de instancia absolvió a la acusada del delito de homicidio por imprudencia profesional, previsto y penado en el artículo 152.3 del Código Penal , considerando en esencia com fundamento de dicho pronunciamiento absolutorio que no existe relación de causalidad entre la actuación de aquélla, que desempeña su profesión como médico en el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, cuando la atendió en el servicio de urgencias a la hermana de la acusadora particular de un cuadro que apuntaba a una enfermedad gástrica o intestinal, y el hecho de que falleciera luego de que, en un primer momento, la acusada la derivase a su domicilio, y posteriormente, cuando volvió al centro médico y quedó ingresada, se presentara una peritonitis que le causó la muerte varios días después; en segundo lugar, aun dando por cierto los hechos aducidos por la acusació particular, consideró que no existía un grosero error de diagnóstico que, conforme al a jurisprudencia, determina la absolución en el ámbito penal.



SEGUNDO .- Frente a dicha sentencia, se alza el recurso de la acusación, en cuyo primer motivo invoca la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia en relación con el delito objeto de acusación, mientras que el segundo denuncia el error en la valoración de la prueba, singularmente, las periciales según las cuales no puede establecerse aquella relación de causalidad, habiéndose producido éstas sustancialmente en el acto del juicio oral, con lo que adquieren el valor predominante de prueba personal.

Siendo ello así, se trata del problema que se suscita en la segunda instancia tras sentencia absolutoria anterior, resuelto por el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones en el sentido de que no cabe que el órgano de apelación dicte una sentencia revocatoria de aquélla si para tal menester precisa asentarse en las pruebas incriminatorias de carácter personal y no ha mediado contacto directo del tribunal de segunda instancia con tales pruebas, doctrina iniciada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre .

La tesis del Alto Tribunal de garantías supuso una quiebra de la regulación procesal penal cuyo articulado no contempla expresamente la posibilidad de que se practiquen en la apelación más pruebas que las señaladas en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ninguno de cuyos supuestos se refieren a la reproducción de medios de prueba ya practicados en la instancia.

Ante tal hecho los Juzgados y Tribunales españoles han seguido un doble camino: considerar que la función del Tribunal Constitucional se asemeja a la de un legislador negativo, cuya función exclusivamente se ciñe al control de la constitucionalidad de las normas, excluyendo del ordenamiento jurídico aquéllas disposiciones con rango de ley que vulneren lo dispuesto en la Constitución (sin negar la posibilidad de interpretar las normas jurídicas con arreglo a su doctrina pero sin extenderlas a aspectos que supongan una nueva regulación del supuesto); o bien admitir implícitamente una práctica, complementaria de la ley positiva que, en el caso que nos ocupa, permite ampliar los casos en que procede la admisión de la prueba de segunda instancia para incluir en ellos la reproducción de los medios de prueba personales en que asentar una resolución condenatoria que revoque la que dictó el órgano a quo.

La facultad de optar entre una y otra ha sido considerada por el Tribunal Constitucional como una cuestión de legalidad ordinaria ( STC 120/2009, de 21 de mayo ), habiendo sancionado como correctas ambas soluciones en la medida en que aquella facultad pertenece al ámbito interpretativo que es propio de los órganos jurisdiccionales respecto del desarrollo normativo del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo derecho es definido por el propio Tribunal como de configuración legal.

Pues bien, sobre que en el presente supuesto no se ha solicitado prueba alguna en segunda insteancia, este tribunal de apelación entiende que corresponde al legislador en exclusiva fijar los supuestos en que puede tener lugar una actividad procesal sustancial como es el desarrollo de la prueba previamente practicada en la primera instancia, toda vez que, frente a su inexcusable exigencia para poder dotar al órgano superior respecto de la necesaria inmediación, existen indudables inconvenientes derivados de la falta de espontaneidad que resulta ínsita a dicha repetición y la notable carga competencial que con ello asumirían las Audiencias Provinciales, sin que corresponda a los órganos jurisdiccionales suplir su inactividad a la hora de acometer las reformas que pudieran venir impuestas por la doctrina constitucional. Esto es, se trata de una opción cuyo calado excede de las facultades de aquéllos y entra de lleno en la función legisladora por constituir un supuesto de política judicial.

No empece a tal consideración que la misma suponga de hecho la eliminación de la doble instancia en materia penal respecto de las sentencias absolutorias cuando el recurso se base en el error en la valoración de la prueba de carácter personal incriminatoria porque, como reconoce la última de las sentencias citadas, a salvo la exigencia que deriva del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos respecto de la doble instancia en caso de sentencia penal condenatoria, será el legislador quien, conforme a lo dicho, decida mantener la situación actual o reformar la legislación procesal correspondiente, y dado que que de ningún modo se produce una lesión de derechos constitucionales en los justiciables, tampoco sería procedente el planeamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.



TERCERO .- En el presente supuesto, la razón fundamental de la absolución fue, como queda dicho en el fundamento de derecho primero de esta resolución, la falta de constatación de que exista relación de causalidad entre la actuación de la acusada y la muerte de la hermana de la recurrente; porque no cabe olvidar que los únicos hechos que se le imputan se refieren a la asistencia prestada el día tres de marzo, cuando la fallecida acudió por primera vez al servicio de urgencias y aquélla le diagnosticó una gastroenteritis aguda, remitiéndola al control por el servicio de asistencia primaria en su domicilio.

Sobre el particular, el juzgador de instancia valora la prueba pericial practicada en el acto del juicio, como expresamente sostiene en el fundamento jurídico segundo, en la que no se constata, salvo por el dictamen del perito de la acusadora particular, que exista aquel vínculo entre la derivación al domicilio, producido el día tres de marzo, y el óbito, que tuvo lugar en doce del mismo mes; compartiendo además la Sala el razonamiento que realiza el Juez a quo en el sentido de que es difícil establecerla teniendo en cuenta que la fallecida regresó al servicio de urgencias escasamente veinticuatro horas después y su estado persistía pero no había progresado en gravedad, hasta el punto de que no fue objeto de ninguna intervención quirúrgica inmediata, sino que se le sometió a observación en cirugía, permaneciendo en un estado de sintomatología inespecífica durante el propio día cuatro de marzo, el cinco y parte del seis de marzo, en que se realizaron pruebas que no arrojaron resultado significativo.

Es decir, desde un punto de vista lógico, teniendo en cuenta lo acontecido después, si la apelada hubiera prescrito el ingreso en observación, durante el día tres y parte del cuatro de marzo en que esuvo en su domicilio, su estado no habría manifestado nada, como tampoco lo hizo cuando volvió al servicio de urgencias, y ninguna actuación salvo la misma desarrollada al inicio de su estancia hospitalaria se hubiera practicado, por el carácter inespecífico de la sintomatología y los resultados de las pruebas que, en fecha más próxima a la manifestación del proceso peritoneal que luego aconteció, se realizaron.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO .- No procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Justa contra la sentencia dictada con fecha diecinueve de noviembre de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad , cuyo fallo confirmamos, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.