Sentencia Penal Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 321/2013 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957002472-957002320. Fax: 957002379

NIG: 1402143P20102000537

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Penal 321/2013

Asunto: 300531/2013

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 133/2012

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CORDOBA

Negociado: CR

Contra: Angelica

Procurador: MARIA DEL MAR MONTERO FUENTES-GUERRA

Abogado:. Mª ROSARIO MARTOS MOLERO

SENTENCIA Nº 146/13

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ,

D. PEDRO JOSE VELA TORRES

En Córdoba a 15 de mayo de 2.013.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio oral nº 133/12 del Juzgado de lo Penal número Uno de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 146/10 del Juzgado de Instrucción nº Tres de Córdoba, siendo apelante Angelica , representada por la Procuradora Doña María del Mar Montero Fuentes-Guerra y asistida de la Letrada Doña María Rosario Martos Molero, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº Uno de Córdoba se dictó sentencia con fecha 13-03-13 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: 'De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Doña Angelica , nacida el NUM000 de 1978 en Córdoba, sin antecedentes penales, a lo largo del año 2009, llevó a cabo la construcción de una casa destinada a vivienda, de unos 80 m2 de superficie, sobre los terrenos de una parcela de su propiedad de 750 metros cuadrados que había adquirido en escritura pública de 7 de marzo de 2009, terrenos que según la escritura son rústicos. Esa parcela sobre la que asienta la casa construida por la acusada está situada en parcelación DIRECCION000 , nº NUM001 , de la denominada URBANIZACIÓN000 , término municipal de Córdoba. La acusada no solicitó licencia de obras porque sabía - por otros vecinos del lugar - que no se la podían conceder ya que los terrenos están calificados como no urbanizables de especial protección- subcategoría Vega del Guadalquivir y tampoco son las obras autorizables porque la parcela no tiene la extensión mínima de cinco mil metros cuadrados.

El estado de las obras - cuando aún se hallaban en fase de estructura, sin cerramientos ni techo - por construir sin licencia fue denunciado por la Policía Local del Ayuntamiento de Córdoba el 16 de abril de 2009 .

La Gerencia Municipal de Urbanismo hasta el día 27 de agosto de 2009 no dictó acuerdo iniciando el procedimiento sancionador en el expediente nº NUM002 , resolución en la que sin adoptar medidas cautelares se acuerda iniciar procedimiento sancionador por construir sin licencia y al mismo tiempo suspender la instrucción del procedimiento sancionador hasta el pronunciamiento de la autoridad judicial porque se da cuenta al Ministerio Fiscal.

En la actualidad la acusada y su familia vive en esa vivienda, que está ubicada en una zona con otras construcciones previas.'.



SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' F A L L O
PRIMERO.- Condeno a Angelica como autora penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319-2º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a las penas de seis meses de prisión con inhabilitación especial derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de doce meses con cuota-día de 15 ? , que en caso de impago por insolvencia conllevará la imposición de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas (180 días de privación de libertad), así como el pago de las costas.

SEGUNDO.- Si esta sentencia gana firmeza se le comunicará (por correo con acuse de recibo) esta sentencia al Ayuntamiento de Córdoba-Gerencia de Urbanismo para que pueda proseguir con el expediente administrativo nº NUM002 a los efectos indicados en el fundamento jurídico 5º de esta sentencia . Notifíquese la presente sentencia a las partes y a sus Procuradores ( art. 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Notifíquese la sentencia al Ayuntamiento de Córdoba- Gerencia Municipal de Urbanismo de conformidad con lo establecido en el art. 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a los efectos de su expediente administrativo nº NUM002 . Al tiempo de la notificación se les hará saber que esta sentencia no es firme porque contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, el cual deberá formalizarse por escrito - con los requisitos que regula el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y presentarse ante este Juzgado de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Llévese el original de la presente al libro de sentencias y testimonio a las actuaciones para su notificación y cumplimiento. Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Angelica , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada.


PRIMERO.- Frente a un pronunciamiento condenatorio a título de delito contra la ordenación del territorio del art. 319-2 del C.P . (edificación no autorizable en suelo no urbanizable), se alza la condenada aduciendo que la sentencia impugnada ha incidido en error a la hora de valorar la prueba, pues en el relato fáctico no se recogen una serie de hechos testifical y documentalmente acreditados de los que se desprende la improcedencia de la condena.

Planteada así la cuestión y revisado el contenido de las actuaciones (en especial la expresiva documental fotográfica relativa a la localización que en relación al entorno urbanístico consolidado presenta la edificación en cuestión; documental incorporada a los folios 117 a 119 y 187 a 191), se ha de anticipar que el recurso debe de ser estimado, pues la condena por un delito de la referida naturaleza no puede sustentarse en una mera concepción formal de la antijuricidad (exclusiva infracción de normas administrativas de naturaleza urbanística) sino en una concepción material de la antijuricidad y, por ende, del bien jurídico protegido (valor material de la ordenación del territorio en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales), y es el caso que en la sentencia apelada no se refieren elementos para sustentar que en el caso concurra infracción material alguna del citado bien jurídico; es más, la propia sentencia resalta, en el apartado que dedica al análisis de la prueba, algo que está en convergencia, con lo que nítidamente se desprende de la documental fotográfica antes citada, esto es, 'esta probado que en el lugar hay otras viviendas, tal y como resulta, tanto de la misma declaración prestada por el Policía Local que testifica a instancia del Ministerio fiscal como de la prueba documental aportada'.



SEGUNDO.- Totalmente proyectables al caso son las consideraciones que este mismo Tribunal vertía en: - S. de 8 de octubre de 2.012 con cita de S. de 29 de septiembre de 2.009 .

' Tal planteamiento de la cuestión obliga a precisar cual sea efectivamente el bien jurídico en cuestión y a revisar el juicio de valoración probatoria que viene efectuado en la sentencia apelada.

En relación el primer extremo, se ha de señalar que esta Audiencia desde el primer Plenillo de Magistrados celebrado el 8 de noviembre de 2.002, hasta el ulterior de 10 de marzo de 2.008, ha mantenido y sigue manteniendo, en la exclusiva cuestión que ahora nos afecta, una concepción material del bien jurídicamente protegido.

En efecto; si es el caso, que en aquella primera ocasión se alcanzó el acuerdo unánime de que 'el bien jurídicamente protegido era la ordenación racional del territorio en sus ataques más graves y atentatorios a los intereses generales', e igualmente es el caso, que en la segunda ocasión citada, el acuerdo, igualmente unánime, fue 'La mera existencia de construcciones en la misma zona, urbanización, asentimiento o parcelación, o a la ampliación de un perímetro ya existente, no suponen por si mismas exoneración de responsabilidad penal. Habrá de examinarse en cada caso concreto si esa nueva construcción supone un plus de degradación del territorio, del suelo, de los recursos naturales o del paisaje, o una utilización completamente irracional del territorio', la consecuencia final de todo ello mal puede ser la de afirmar la existencia de un cambio de criterio al respecto, sino que sobre la base común, de que el bien jurídicamente protegido consiste en el valor material de la ordenación del territorio en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( art. 45 y 47 de C.E .), el segundo de los plenillos indicados no vino sino a precisar la cuestión.

Y es, en definitiva, que la repulsa del criterio formal (conforme al cual el bien jurídico protegido sería la lineal tutela de la normativa urbanística) y la adopción del criterio material antes indicado, no es la consecuencia de un ligero e inmotivado ejercicio de discrecionalidad, sino la obligada consecuencia de una interpretación de la ley penal a la luz de los parámetros de rigor e independencia que la misma exige.

Recordemos en este sentido, que en nuestra ya lejana sentencia de 16 de diciembre de 2.002 , se decía: 'la tesis que podríamos denominar material... seria la derivada de una consideración sistemática del propio Código Penal, pues si el Legislador ha optado por recoger los delitos contra el medio ambiente dentro del Título XVI del Libro II, conjuntamente con los delitos relativos a la ordenación del territorio, a la protección del patrimonio histórico y a la vida silvestre, es porque las conexiones entre los bienes jurídicos protegidos de todos ellos son indudables, de modo -que tal y como autorizada doctrina afirma- se trata globalmente de defender determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la existencia de los seres humanos en cuanto inciden en su salud y bienestar y constituyen un patrimonio común que es necesario preservar'.

Ideas, por otro lado, autorizadamente confirmadas y dotadas de una más amplia cimentación por S. T.S. de 28 de marzo de 2.006 , en la cual categóricamente se expone, que en el art. 319 del C.P . no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente; es decir, en el 'delito urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del suelo orientada a los intereses generales' ( art. 45 y 47 C.E .).

Estos criterios anteriores, respectivamente basados en una interpretación sistemática de las normas penales y constitucionales, consideramos que se encuentran amparados por la doctrina que el T.C. estableció en su Sentencia de Pleno de 24 de febrero de 2.004 . Es cierto, que esta sentencia se dictó con ocasión del delito de tenencia ilícita de armas, pero los principios que constituyen su ratio decidendi son perfectamente extrapolables a un delito como el que nos ocupa, pues en ambos existe un poso común de legalidad administrativa paralela a la normativa penal. Pues bien, en esta resolución el T.C. viene a decir que una interpretación constitucionalmente conforme del C.P. no puede consagrar una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y mas estrecho que le de las prohibiciones administrativas; la reducción del tipo se alcanza acudiendo a los principios generales limitadores del ius puniendi, pues el tipo penal no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además -sigue exponiendo la referida S. T.C.- la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas mas graves e intolerables, debiendo de acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

No queremos, por último, concluir este aspecto del debate sin referir que la propia legalidad urbanística viene expresamente a reconocer la reserva del Derecho penal para esas 'conductas más graves e intolerables' a las que alude el T.C. . Y es, en suma, que no otra cosa viene a desprenderse del art. 42 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del suelo. En efecto, desde el punto y hora que el citado precepto establece que 'Cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística o contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de delito o falta del propio hecho que motivó su incoación, el órgano competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, absteniéndose aquel de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado', meridianamente claro resulta, que no toda conducta de ilicitud urbanística que genere la incoación de un expediente administrativo tiene forzosamente que constituir delito urbanístico, pues la frontera entre una y otro precisamente se sitúa, tal y como antes hemos expuesto, en la afrenta del bien jurídicamente protegido por la norma penal.' '

TERCERO.- No debe de entenderse lo anterior, en el sentido de que la proliferación de construcciones ilegales en un mismo asentamiento sea un argumento para linealmente considerar que ya no puede concurrir, en relación a una edificación integrada en dicho asentamiento, una conducta atentatoria al bien jurídico protegido por el art. 319 del C.C . y que, por ende, deba de ser desestimada toda acusación formulada en tales circunstancias de edificaciones implantadas en un asentamiento urbanístico sobre terreno no urbanizable; pues es perfectamente posible, que la realización de esa nueva edificación suponga un plus de degradación del medio donde la misma se construye, pero si es necesario resaltar que dicha hipótesis - por elementales exigencias del principio acusatorio y de la presunción de inocencia, conlleva la necesidad de que en el proceso se acredite y se precise en que consiste ese plus de degradación en el caso concreto, y dicha prueba que es carga formal de la acusación no la apreciamos en el presente caso.

En conclusión, el delito exige almo más que la edificación no autorizable en terreno no urbanizable, pues aun cuando, tal y como acordó el Pleno de Magistrados de esta Audiencia provincial de 10 de marzo de 2008, la mera existencia de construcciones en la misma zona no supone por si misma exoneración de responsabilidad penal, lo cierto y relevante es que mal puede considerarse la existencia de un ataque intolerable a la ordenación del territorio cuando, tal y como es el caso, no existe prueba alguna acreditativa de que la concreta actuación enjuiciada incida (por sí misma y aisladamente considerada) en aspectos materiales tales como el deterioro irreversible del paisaje, la privación de espacios comunitarios, el aumento desmedido de la densidad de población o incida en terrenos de especial protección en razón de reales y constatados valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales, culturales, o de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial o en función de sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público.'.

- S. de 5 de julio de 2.012 'Sentado lo anterior, y desde el criterio de que una simple infracción de la legalidad urbanística administrativa por sí es insuficiente para la integración del tipo penal, sin que la acusada apelada con su concreto, voluntario y consciente actuar constructivo haya incidido en ese plus de degradación del territorio, del suelo, de los recursos, naturaleza, del paisaje o haya efectuado una utilización completamente irracional del territorio al que antes nos referimos, la consecuencia no puede ser otra que la de desestimar el recurso plantado por el Fiscal y mantener la absolución de la acusada pronunciada por la sentencia de primera instancia, especialmente cuando la edificación de autos, insistimos, se halla no en el exterior o extrarradio, sino en el interior de una zona consolidada con vocación de legalizarse a tenor de la documental obrante en autos.'.



TERCERO.- Procede, por lo tanto, ante la falta de acreditación por parte de la acusación de elemento indicador de ese plus de degradación materialmente exigible, estimar el recurso y absolver a la acusada. Y ello sin perjuicio, de que el Juzgado ponga todo ello en conocimiento de la Gerencia de Urbanismo a los meros efectos administrativos de disciplina urbanística que pudieran resultar oportunos.



CUARTO.- Procede declarar de oficio el abono de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Montero Fuentes-Guerra, en representación de doña Angelica , frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Córdoba, en fecha 13 de marzo de 2.013 , que se revoca.

En su virtud, se absuelve a la citada apelante del delito contra la ordenación del territorio por el que venía condenada.

Se declaran de oficio todas las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.