Sentencia Penal 21/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 47/2020 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO.- Como cuestiones previas se solicitó por el Ministerio Fiscal la alteración del orden de las intervenciones en el desarrollo de la práctica de la prueba en el juicio oral a lo que se accedió sin protesta de las partes.

Por la Acusación particular se manifestó reserva expresa de la acción civil renunciando a testifical que tenía propuesta y admitida por circunstancias que expresó ratificando escrito que tenía presentado, lo que también fue admitido.

Solicitó la lectura de las declaraciones de los acusados en instrucción para el caso de acogerse a su derecho a no declarar, desarrollándose finalmente las declaraciones en sede de prueba.

Impugnó la admisión de las testificales propuestas por la defensa y admitidas por no entenderlas ni pertinentes ni útiles al objeto del juicio, en concreto las de profesionales médicos, al igual que los informes emitidos por los mismos y también aportados, porque no se refieren a citas médicas del periodo aquí enjuiciado. También se impugnó el dictamen pericial aportado por la defensa en la primera vista suspendida por entenderla inútil ya que no se refiere a la fecha de los hechos, solicitando subsidiariamente se oficie al SERGAS para que remita historial clínico de salud mental de los acusados desde 2015. Fueron rechazadas las impugnaciones remitiéndose a la valoración efectuada sobre la Sala sobre su admisión y también se rechazó su solicitud de prueba documental.

También se impugnan por considerarla prueba ilícita los denominados informes obrantes a los folios 1261, 1269 a 1273, el del Dr. Víctor de 8 de junio 2016 y el del Dr. Jose Ignacio de 2017, porque los aportaron los acusados incurriendo dice, en el mismo ilícito que se enjuicia. Se opusieron la defensa y el Ministerio Fiscal reprochando a la acusación particular que por primera vez se mantuviera dicha ilicitud cuando constan aportados y admitidos desde mucho antes, y añadimos nosotros, en concreto en los procedimientos penales cruzados entre ambas partes, y en el procedimiento administrativo sancionador sin el menor reproche de la querellante. La Sala no apreció ilicitud en la documental por cuanto explicó en su momento y que se debe aquí reafirmar tras la práctica de la prueba y la valoración que seguirá. De esa valoración ya se adelanta se concluirá en la irrelevancia de dicha documental en la decisión de condena que se alcanza, pero sin perjuicio de dicha valoración, la Sala reitera que ninguna vulneración de derecho fundamental se aprecia en su obtención ex art. 11 LOPJ ni aun siquiera irregularidad, mucho menos la equiparación que la acusación particular pretende de su conducta al mismo delito de revelación de secretos que aquí se enjuicia como llega a mantenerse. Con la salvedad del informe del Dr. Jose Ignacio porque el mismo asemeja más un informe pericial, el resto se estima quedan lejos de suponer documentación clínica alguna, no aportando datos distintos de la asistencia y acompañamiento a consultas, porque el interés procesal se extendía a esa información que puede calificarse de aneja o complementaria, muchas citas ni reflejadas en la historia clínica que ni siquiera les fue preciso consultar a sus autores, sin revelar dato que no fuera ya conocido por los solicitantes y referidos a periodos temporales de vinculación asistencial y familiar con el consentimiento expreso o tácito del paciente y la participación de los mismos solicitantes reflejando por ello en todo caso actuación de los profesionales amparada claramente en el art. 8.1 de la Ley 3/2001 de 28 de mayo, que recoge que también serán informadas las personas vinculadas al paciente, por razones familiares o de hecho, en la medida en que el paciente lo permita tanto de forma expresa como tácita. Por otro lado, desde una perspectiva interna, en relación con el proceso al que la documental se aporta, que ya lo fue como se dijo en el administrativo previo y en los penales, la actuación no parece estar orientada a obtener pruebas al margen de los cauces constitucionalmente exigibles, ni tan siquiera a obtener información, sino a documentar lo que sería testifical de esos profesionales y como pruebas que se pretenden de descargo. Y, desde el punto de vista externo, tampoco apreciamos la existencia de un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego. En definitiva, la impugnación formulada no resiste el juicio de ponderación sobre ilicitud de prueba que debe tender a asegurar el equilibrio y la igualdad de las partes y hacer posible la integridad del proceso como justo y equitativo y la petición de nulidad de las pruebas de descargo no puede tener favorable acogida.

Por la defensa se planteó la vulneración del principio non bis in idem porque consta que los acusados fueron sancionados por la Administración a instancia de la misma querellante, aunque no se le permitió personarse, invocando la STC de 16 de enero de 2003 por la complejidad del procedimiento administrativo seguido, con prueba testifical, documental y pericial, y revisión por la Jurisdicción contenciosa con sanciones de suspensión de empleo público. Igualmente la sentencia de 15 de abril de 2016 y el art. 6 de la Carta de derechos de la UE. Fue rechazada por la Sala por las razones que se expresaron y que ahora se intentará completar.

Se compartirá con la defensa que pese a su falta de mención expresa en nuestra Constitución el Tribunal Constitucional reconoció su existencia ya en la Sentencia de 30 de enero de 1981, como integrado en el principio de legalidad. No obstante, la misma sentencia ya señaló que, «el derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento, sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.- que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración». En palabras del mismo Tribunal: «admitido que el principio general del Derecho conocido por non bis in idem está íntimamente ligado a los de legalidad y tipicidad de las infracciones y se encuentra implícitamente recogido en el art. 25.1 de la Constitución, prohibiendo la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos ( SSTC 2/1981, de 30 enero, 159/1985, de 27 noviembre, y 66/1986, de 23 mayo), no por ello deja de ser cierto que las mismas sentencias citadas (a las que se pueden añadir las núms. 50/1983, de 14 junio, 23/1986, de 14 febrero, 94/1986, de 8 julio, 107/1989, de 8 junio, 112/1990, de 18 junio, y 234/1991, de 10 diciembre) matizan este extremo, en el sentido de que ello está condicionado a la no existencia de una relación de supremacía especial de la Administración que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de la Administración». La razón estaría en la inexistencia de identidad de fundamento entendida como identidad de interés jurídico protegido, que es lo que ocurre en este caso, (STSS de 10 de julio de 2000; 27 de febrero de 2001; ó 27 de enero de 2003).

Y, ATS de fecha 25 de mayo de 2017, que examina las sentencias invocadas por la defensa al plantear su cuestión, mantiene que la interpretación "... se concreta en la preferencia del proceso penal frente al administrativo, cuando se produzca una coincidencia en la investigación penal y administrativa sobre el mismo hecho y la misma persona indagada, de manera que la Administración deberá suspender su indagación hasta que finalice la penal. En el caso de que la indagación penal llegue a un pronunciamiento definitivo de condena, éste culmina el reproche a la situación antijurídica. En el supuesto de que se haya declarado la responsabilidad en la Administración ésta no impide la actuación de la jurisdicción penal aunque la jurisdicción tendrá en cuenta el reproche realizado por la Administración en la determinación de la pena, de manera que no se supere el máximo de la consecuencia prevista a la conducta típica."

Y en el mismo auto se dice que "Los órganos penales no pueden dejar de condenar penalmente al antes sancionado administrativamente, dado su sometimiento estricto a la ley en el ejercicio de su función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ).

De la proscripción de duplicidad sancionadora no puede derivarse la consecuencia automática de la anulación de la segunda sanción que se impone. Tal y como hemos afirmado anteriormente la jurisdicción penal es prevalente. En definitiva, en el caso de autos la posible sanción administrativa no impide a la Sala conocer de los hechos, sin perjuicio de que la posible sanción en vía administrativa pueda ser tenida en cuenta en la ejecutoria a la hora de imponer la pena (tal y como declara, para un caso similar la STS 507/2016, de 9 de junio )."

Finalmente, también renunció a testifical que tenía propuesta y admitida, sin que se suscitara cuestión alguna.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito de descubrimiento de secretos del art. 197.1 y 2 del Código Penal en su modalidad de acceso inconsentido a datos reservados de carácter personal atinentes a la salud registrados en soportes informáticos y 201.2 y 198 del Código penal.

La prueba que permite la descripción de los hechos probados es la documental no impugnada por la defensa consistente en los procedimientos administrativos previos en la que se reflejan dichos accesos y su contenido, y el interrogatorio de ambos acusados porque los han reconocido. Ambos acusados reconocen la entrada a los historiales introduciendo previamente su clave, y ambos, como personal estatutario con años de trabajo en el Servicio de Salud de la Comunidad de Galicia sabían que no podían entrar a dichos historiales médicos por ajenos al ejercicio de sus funciones. El debate sostenido ha sido que, aun sin existir razón asistencial o de otro tipo que amparase el acceso en su ámbito profesional, sí que contaban con la autorización por parte de los dos afectados, padre y hermana de doña Rosalia, suegro y cuñada de don Matías. También que por esos mismos vínculos familiares su actuación estuvo guiada únicamente por la solicitud en ocasiones de aquellos y en otras por la preocupación por el estado de salud de don Santos y de forma indirecta por el de doña Raimunda, por estar aquel bajo sus cuidados. En ese sentido la prueba desarrollada por la defensa habría pretendido acreditar que ambos querellantes habrían conocido y consentido, por ser en ocasiones a solicitud expresa de los mismos, que los acusados accedieran al historial médico de ambos para obtener información y trasladársela, de resultados de pruebas o citas, de forma ocasional en el caso de doña Raimunda y de forma más habitual o continuada en el caso de don Santos, por su edad, y su estado de salud, que le requería de revisiones periódicas en distintos especialistas del propio Centro hospitalario donde los acusados trabajaban por lo que además acompañaban a este con habitualidad en dichas citas, constando el teléfono de la acusada en los datos administrativos de dicha historia clínica.

La querellante lo niega, manteniendo que no es cierto ni en su caso ni en el de su padre, que según declara acudía siempre solo a los médicos. Esta declaración no resulta creíble, ninguna razón asiste a los profesionales médicos para mentir y además, la rotundidad con la que niega dichas asistencias queda desmentida por el desconocimiento que seguidamente admite sobre la realidad diaria de su padre con anterioridad a las fechas en las que pasó a convivir en su domicilio, constando además que ella misma acudía acompañando a su padre al médico desde ese momento por sus dificultades auditivas, advirtiéndose un ánimo de perjuicio contra su hermana y su cuñado. La prueba testifical de los distintos profesionales médicos que atendieron tanto al fallecido don Santos como a la querellante doña Raimunda, permiten tener por acreditada dicha realidad durante los años anteriores, por lo demás ajustada a una situación de normalidad familiar, y cierta lógica social. Es más, la documental requerida al SERGAS en instrucción sobre los accesos registrados documentan accesos de ambos acusados a las historias clínicas de ambos querellantes en el año 2014. No obstante esto, los mismos acusados admiten que dicha armonía familiar se rompe en el 2015, y los incidentes que siguen a dicha ruptura dejan en cualquier caso fuera de toda duda que la autorización que pudieran haber tenido por parte de don Santos y doña Raimunda habría cesado. Así resulta de sus propias manifestaciones narrando el incidente de 16 de octubre de 2015 en el que presentan a la firma de don Santos el documento obrante en autos al f. 463 que contenía precisamente la autorización en los términos que se leen: "Manifiesta su deseo de que la confidencialidad sobre su historial y datos clínicos solamente sean conocidos por su hija doña Rosalia..." dirigida precisamente al CHUS de Santiago de Compostela. También del documento al f. 612 en el que la acusada dirige escrito el 10 de noviembre de 2015 a la Unidad de Psicogeriatría manteniendo que, tras haberse ocupado de los cuidados médicos de salud de sus padres hasta mayo del presente y desde que ambos pasaron unos meses residiendo con su hermana menor doña Raimunda, su padre don Santos "...ha decidido de forma tajante que no quiere que yo me haga cargo de nada en cuanto a su salud se refiere...". Por ello consta que la falta de autorización era evidente para la misma acusada cuando menos desde mayo de 2015 porque así lo reconoce expresamente en ese escrito. Resultará con ello irrelevante la anotación en la historia clínica de junio de 2016 por parte del Dr. Eutimio al f.2105 y la respuesta de la acusada, más allá de acreditar los accesos de la misma en esas fechas en las que le constaba la ausencia de autorización y que ya están reconocidos, pues como se advirtió en acto de juicio la posible "modificación "de la historia clínica como contenido típico no formó parte de la acusación. En cuanto a doña Raimunda, también ambos reconocen que la comunicación con ella resultó inexistente, de forma que mal puede seguir manteniéndose el conocimiento y consentimiento de ésta en los accesos acreditados y también reconocidos, máxime cuando la autorización de esta a su hermana y cuñado se muestra en todo caso como puntual, así del Dr. Fidel, y no con la continuidad y pluralidad del caso del padre. Por tanto, pese al esfuerzo probatorio desplegado por la defensa con las testificales e informes de los distintos profesionales resultará inocua la situación de normalidad familiar que a lo largo de muchos años anteriores se pretende para acreditar la autorización para los accesos aquí enjuiciados desde que en 2015 dicha situación queda contradicha por lo expuesto. Y así, informe al f. 1270 ratificado en testifical del Dr. Fidel dando cuenta de consultas años atrás a doña Raimunda acompañada de su cuñado en las que aquella habría consentido que la información de las pruebas se trasladara al acusado tratándose de consultas no programadas y como favor atendiendo precisamente a la condición de trabajador en el centro del familiar. Igualmente, informe del Dr. Víctor al f. 1271 y testifical del autor conforme al cual don Santos acudía durante varios años a su consulta acompañado de su hija y su cuñado, los acusados, que recibían la información a petición del propio paciente, con el que además desarrolló especial confianza. Igualmente, el f.1272 y testifical del Dr. Jacinto, explicando que fue quien le colocó el marcapasos que llevaba, y que venía acompañado en los controles posteriores de forma continuada y habitual de los acusados transmitiendo la información a los tres, con el consentimiento expreso del paciente y en una situación de normalidad familiar con paciente de edad avanzada que era la que a él se le representaba, con tratamiento vip en expresión literal por venir acompañado de trabajadores del Hospital. En igual sentido la testifical del Dr. Julio y f. 1273 también ratificando haber asistido a don Santos desde el 1999 hasta el 2015 acompañado de su hija doña Rosalia. En definitiva, por un lado la autorización de la que ambos dispusieran durante años atrás no ampara los accesos que aquí se les imputan cuando ya les constaba la ausencia de dicha autorización, y por otro lado, la preocupación de ambos por el estado de salud del fallecido don Santos, y de la de Raimunda en cuanto por ello estimaran que pudieran peligrar los cuidados de aquel, no sirve para desvirtuar su acción, puede tener relevancia para operar como móvil para activar su voluntad, pero es un factor externo que no excluye el conocimiento y voluntariedad de su acción, y por ello se dan pues los elementos propios del dolo -en este sentido, STS 890/2010, de 8 de octubre, o STS 85/2009, 6 de febrero -.

En todo caso, la certeza de la falta de autorización la obtenemos como se valoró desde mayo, por lo que los accesos típicos deben reducirse desde dicho mes de 2015, arrojando el cómputo (s.e.u.o) por descontar los reflejados en meses anteriores del mismo año, la cifra que se reflejó en los hechos probados y por ello dispar de las mantenidas por las acusaciones desde enero del mismo año en el caso de la acusada, en todo caso sin relevancia en cuanto se valora en esta resolución.

En cuanto a los datos a los que se accedió estaban alojados en un programa informático, IANUS, que recoge la información integral de los pacientes del servicio público de salud en la Comunidad Autónoma de Galicia, su historial clínico, por la que la acción desplegada es constitutiva del delito tipificado en el artículo 197.2 CP.

En la STS de 21 de marzo de 2021 se recuerda que la Sala ha considerado típica esta conducta, en casos similares cuando no idénticos, así también STS 178/2021, de 1 de marzo, porque el acceso no autorizado a datos sensibles relativos a la salud colma las exigencias del tipo por el singular carácter sensible de esos datos. En dicha sentencia hemos reiterado que "(...) tratándose de datos albergados en ficheros de salud, ese perjuicio aparece ínsito en la conducta de acceso. Se trata de datos sensibles que gozan una especial protección por tratarse de datos relativos a la salud. La salud forma parte de la estricta intimidad de la persona y, de acuerdo a nuestra cultura, se considera información sensible y es inherente al ámbito de la intimidad más estricta, es "un dato perteneciente al reducto de lo que normalmente se pretende no trascienda fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona de su núcleo familiar (...)".

Por tanto, cuando se trata de datos sensibles, el perjuicio consiste en su mero conocimiento derivado del simple acceso, de modo que se actúa "en perjuicio" cuando se accede a los datos que merezcan la calificación de sensibles, sin que sea necesario un perjuicio añadido a su mero conocimiento.

Es de aplicación el subtipo agravado del artículo 198 del Código Penal porque ambos acusados eran al momento de los hechos personal estatutario y accedieron a los datos prevaliéndose de su condición de empleados públicos, lo que les permitió realizar el acceso.

No procede la aplicación de la agravación del apartado 5 del art. 197 del Código Penal que solicitan ambas acusaciones, según el cual se impondría la pena en su mitad superior cuando los datos reservados afecten a la salud, porque sobre esta cuestión se ha pronunciado el TS en distintas sentencias como la de 25 de septiembre de 2020, y en sentencia de 17 de marzo de 2021 ya citada que reitera que semejante interpretación supondría la lesión del principio non bis in idem. Si el acceso a datos de salud ya integra el perjuicio que exige el artículo 197.2 CP para considerar típica la conducta, la agravación que se deriva del párrafo 5º del mismo precepto exige que por las circunstancias concurrentes en el caso la injerencia en esos datos, en cualquiera de sus modalidades típicas haya causado un perjuicio relevante, distinto de la mera injerencia, que justifique la mayor penalidad que impone el subtipo agravado.

En este caso no se han probado perjuicios diferenciados a los denunciantes, no se ha objetivado que por el acceso indebido a sus datos se haya producido un agravamiento de su estado de salud pues en el caso de doña Raimunda ya se encontraría a tratamiento de salud mental por problemas laborales, y nada se objetiva sobre el de don Santos, de quien incluso se aportan testificales médicas afirmando su buena salud hasta su fallecimiento, y los perjuicios en los que se insiste por las diligencias informativas de la Fiscalía y los procedimientos penales consideramos no pueden estimarse ni perjuicios ni derivados del delito. En concreto, la comparecencia que la acusada hizo ante la Fiscalía acompañando la documental para poner en su conocimiento el estado de salud de su padre por si procediera promover su incapacidad no puede entenderse en perjuicio de don Santos cuando está amparada por el actual art. 207 CC como medida de protección.

Los perjuicios que se reiteran por la denuncia que interpone la madre tan siquiera resultan atribuibles a la acusada, denuncia que fue la que motivó que el Juzgado solicitara informe a la Guardia Civil y a los Servicios Sociales del Concello, donde la querellante trabajaba y cuyo conocimiento y daño consiguiente que se dice resulta ajeno a la documental y accesos que aquí se enjuician.

Y en cuanto a la aportación en las diligencias previas 5583/2015 originadas por la denuncia esta vez de don Santos en la que mantenía que los acusados le habrían presentado a firmar un documento donde decía se podía leer que les daba autorización para ingresarlo en una residencia o centro médico cuando quisieran, y al negarse su hija Rosalia le habría agarrado fuertemente por las manos causándole un gran hematoma en la mano, denunciando también a su yerno, tampoco se revelan perjuicios, pues no lo son que finalmente la sentencia fuera absolutoria para ambos acusados por estimar que la agresión no había resultado probada. Por lo demás, los documentos no fueron destinados a terceros ni a personas distintas de las propias partes idénticas a las de este mismo proceso.

Por lo expuesto estimamos que no procede la aplicación en el supuesto de autos de la agravación prevista en el artículo 197.5 del CP.

TERCERO.- No concurre el apartado 3 del art. 197 del CP claramente respecto de don Matías, respecto del cual, sin modificar los hechos de su calificación provisional, modifica solo la acusación particular su calificación definitiva pues el ministerio fiscal no formula acusación por dicho apartado más que contra la otra acusada, sin mencionar siquiera cuales de los documentos a los que tuviera acceso habrían sido divulgados.

La aportación por doña Rosalia si quedaría acreditada por la documental y reconocida por esta tanto en las diligencias informativas de la Fiscalía como en las diligencias previas 5583/2015, como consta en la comparecencia al f. 464 y en el escrito al f. 462 presentado por la representación procesal de la misma doña Rosalia, siendo los obrantes a los f.470-473, impresos tras accesos al sistema informático, constando de noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016, del servicio de Oftalmología, Neurología y anestesiología relativos a don Santos, y en las Diligencias previas 5583/15 como resulta del escrito al f. 1830 asumiendo la presentación de la documentación que en el mismo se relaciona.

En cuanto a la aportación en la denuncia interpuesta por su madre resulta presentada por esta al f. 474, porque fue esta quien la interpone sin haberse desarrollado prueba sobre la intervención que la acusada tuviera en dichos actos, y en concreto el modo de acceso a los datos y documentos que aportaba. En esa denuncia doña Nicolasa (f. 474) mantiene que su hija Raimunda se habría llevado a su esposo de forma violenta el día 18 de noviembre exponiendo su preocupación por el estado de salud de su esposo de quien mantiene padece demencia y trastorno cognitivo leve, añadiendo que su hija no estaría en condiciones de cuidarle por estar de baja por depresión desde hace meses, exponiendo igualmente sus temores por el trato recibido por la misma durante la convivencia y la administración indebida de fármacos a su esposo. Por lo demás, todos ellos datos manifestados en el texto de la denuncia que pueden entenderse fácilmente conocidos por la esposa y madre que hasta ese momento había además convivido recientemente durante meses con esa hija denunciada y hoy querellante junto con su esposo en el domicilio de aquella, de baja desde mayo de 2015.

Restaría examinar si la aportación que se declara probada por parte de la acusada integra el art. 197.3 C.P. Entendemos, en consonancia con lo expuesto para descartar el perjuicio añadido en este caso, que no existió tal divulgación típica. Partimos de las dos aportaciones documentales efectuadas por la acusada en las diligencias informativas de la Fiscalía y en las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 2 y lo allí expuesto, así como de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2023. En esta, aunque desde luego no estamos ante el mismo supuesto, puesto que se examina previo apoderamiento lícito que hace inaplicable el apartado tercero del art. 197 CP, se añaden consideraciones a propósito de la aportación de documentos en procedimientos judiciales que estimamos reproducibles en este supuesto particular. Y así, se lee que " Por la presentación de documentos a un proceso judicial no se produce un acto propio de "divulgación ", "revelación" o "difusión" de esa información.

4.- Que quien trabaja en un juzgado tenga acceso a esos documentos lo es por ser profesional que trabaja en el juzgado o ante el juzgado cuando se refiere a los abogados y procuradores. Pero ello no convierte en "divulgación ilícita" ante terceros de datos reservados, porque aportar documentos a un proceso judicial no es acto de "divulgación ante terceros".

Ya expusimos que la aportación en la fiscalía lo fue a los efectos del art. 207 CC y en las diligencias previas 5583/2015 en ejercicio de su derecho de defensa, resultando difícil apreciar ánimo espurio en ello, y además, que, salvo el de 16 de febrero de 2016 reflejando caída del padre, no resultaría de los documentos aportados, por reflejar padecimientos y atenciones de años atrás, que se tratara de informaciones novedosas sino conocidas por la acusada y por todo el entorno familiar por razón de la asistencia que venía prestando a su padre durante años, teniendo también en cuenta que en ambos procedimientos no estaban presentes más partes que los propios hoy de nuevo implicados sin trascender a terceros, e igualmente, que en ambos casos los datos podrían haber sido traídos al proceso igualmente por solicitud del Juzgado y de la Fiscalía, como en efecto solicitó ésta en sus diligencias informativas.

CUARTO.- La acusación pública y particular califican los hechos como constitutivos de continuidad delictiva, sin embargo esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en la sentencia de fecha 8 de octubre de 2018 nº 111/2018, rec. 61/2017 en la que dijimos que, tratándose de bienes eminente personales, como es el derecho a la intimidad y privacidad de las personas, era de aplicación la excepción prevista en el apartado tres del artículo 74 del código penal en cuyo criterio nos reafirmamos para no estimar la continuidad delictiva.

Señala la sentencia 638/2017 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, que confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de marzo de 2017: " 3. La cuestión, es, pues, si puede ser aplicada la figura del delito continuado . En principio, la respuesta ha de ser negativa, dado que se trata de bienes eminentemente personales. El hecho de que, junto a ellos, aparezcan otros, de forma que, de un lado, queda justificada la posibilidad de proceder sin necesidad de denuncia previa, y, de otro, desaparece la eficacia del perdón del agraviado, no supone que el bien jurídico protegido no siga siendo, en primer lugar, la intimidad, entendida en este caso en relación con la autodeterminación informativa, como ya se ha dicho, que no pierden por ello su naturaleza de bienes eminentemente personales. Su carácter preferente respecto de los demás bienes jurídicos que también se protegen en esos casos, resulta del Título del Código en el que se incluye el artículo 197, que hace referencia a los delitos contra la intimidad , dato que, aunque no sea definitivo, ha de ser valorado."

Y ello sin perjuicio de que la pluralidad de conductas dada la distinta titularidad de los datos de lugar a distintas subsunciones que aparecen excluidas de la continuidad delictiva dado el carácter personalísimo del bien jurídico. Así, STS 3 de febrero de 2016.

QUINTO.- Concurre la circunstancia de atenuación analógica del art. 21.6 en relación con el núm. 3º del art. 21 CP en la acusada, que, según la Jurisprudencia tiene una doble manifestación: una emocional, fulgurante y rápida, que constituye el arrebato, y otra pasional, de aparición más lenta, pero de mayor duración, que integra la obcecación. Y que da entrada según la STS 489/2008, de 10 de julio a aquellas situaciones emocionales en los que el autor, sin llegar a perder el control de sus actos, se ve sometido a una presión espiritual que le impulsa a actuar.

En cuanto a sus elementos y requisitos, la STS de 17 julio 2008, rec. 11226/2007 citando la STS 18/2006 de 19 de enero, rec. 649/2005, se refiere a que " es jurisprudencia de esta Sala, por todas, STS 19.12.2002, rec. 944/2001 , que son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto:1.º Ha de existir una causa o estímulo, que ha de ser importante, de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción. Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima. El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista sociocultural.2.º Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante. Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo..."

También la STS de 10 de enero de 2018 invocada por la defensa confirmando la apreciación de la misma atenuante en caso similar al presente. También aquí en el caso de doña Rosalia la persistencia y reiteración en los accesos, cientos, y muchas veces al día, hasta el punto de que la Inspectora explicó que su propuesta de sanción incluyó una segunda falta como muy grave de falta de rendimiento porque no era posible que hiciera otra cosa en su trabajo a la vista de los accesos, permite inferir esa actitud obsesiva. Por lo demás el contexto familiar también resulta incontrovertido, su hermana reconoce que se llevó a su padre con ella a residir definitivamente en noviembre de 2015, rompiéndose unas relaciones familiares que durante los años anteriores se reconocen de normalidad con un incidente además como fue el de octubre negándose don Santos a firmar la autorización obrante en autos, manteniendo un tenor literal que no corresponde con su lectura. Don Santos contaba con una edad avanzada, 86 años en 2015, y un estado de salud que le imponía revisiones periódicas con distintos especialistas que hasta entonces eran los del Hospital donde trabajaba la acusada junto con su esposo, y la querellante, doña Raimunda, se encontraba a tratamiento psicológico iniciado por una situación estresora laboral como mantuvo su psicóloga. Consta que la acusada comparece en la Fiscalía en noviembre de 2015 a los efectos del art. 207 CC en su actual redacción, y el deterioro cognitivo que resulta apuntado siquiera como sospecha por distintos facultativos con independencia del diagnóstico exacto de demencia vascular o deterioro cognitivo de don Santos, aun sin constar su discapacidad, si sería objeto de preocupación por toda la familia como apunta el mensaje de WhatsApp de la propia doña Raimunda, querellante, al f. 1935, que resulta entendemos expresivo de dicha preocupación común. Por otro lado, los términos de la denuncia de doña Nicolasa, que además narraba la situación en la que habrían estado ambos progenitores conviviendo meses antes con doña Raimunda justificaban la investigación instructora que se desarrolló.

Este comportamiento compulsivo derivado de una personalidad obsesiva es ratificado por el informe pericial aportado por la defensa, pero como su mismo autor mantuvo, no ofrece identidad con el caso de su esposo, en quien no podemos apreciar las circunstancias de dicha atenuación con base en el mismo informe pericial que como se dice distinguió claramente las circunstancias de ambos y en la diferencia abismal también en los accesos, periodicidad y número, probados.

SEXTO.- Concurre la circunstancia atenuante de dilación indebida en la tramitación del procedimiento del art. 21.6 del Código Penal que se aprecia como muy cualificada.

También el Tribunal Supremo en sentencia 400/2017, de 1 de junio " En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 (EDJ 2004/82726 ); 1293/2005, de 9-11 (EDJ 2005/207196 ); 535/2006, de 3-5 (EDJ 2006/65284 ); 705/2006, de 28-6 (EDJ 2006/102994 ); 892/2008 , de 26- 12; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras)."

La misma sentencia citada se refiere también a la medición de la aflictividad para la que no puede prescindirse del contexto de producción de los hechos justiciables.

Y en relación a la cualificación de la atenuante, el Tribunal Supremo ( STS 692/2012 reiterada en otras más recientes como la de 14 de diciembre de 2023) ha declarado que la apreciación como muy cualificada de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años . Pero también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

Y añade la STS 14 de diciembre de 2023, "No obstante, no son tampoco excepcionales los supuestos en los que hemos evaluado y llegado a reconocer la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas , aun como muy cualificada, en consideración a una duración total del proceso cercana a los cuatro años o incluso algo inferior, siempre teniendo en cuenta su particular simplicidad y, excepcionalmente, los perjuicios derivados de la demora para el acusado ( SSTS 416/2013, de 26 de abril (EDJ 2013/63075); 449/2014, de 3 de junio (EDJ 2014/144802); 759/2016, de 13 de septiembre (EDJ 2016/178581); o 235/2023, de 30 de marzo (EDJ 2023/550490))."

En el supuesto de autos, la duración de la tramitación de la causa ha sido desde el 7 de octubre de 2019 hasta la fecha de esta sentencia, con ausencia de complejidad de la causa en instrucción, que consistió en esencia en testimonios de los procesos previos y expedientes administrativos, concentrándose la tardanza mayormente en esta sede, pues se remite la causa en octubre de 2020, con dos señalamientos anteriores fallidos, el segundo por huelga de Letrados, y el primero por el fallecimiento de don Santos, con posterior solicitud, en 20 de octubre de 2021 por parte de doña Raimunda, que no se resuelve hasta el 26 de julio del 2022, y en cualquier caso, sin que ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de los acusados.

La STS de 5 de mayo de 2005 concluye entendiendo que la decisión de la Audiencia de apreciar, por una parte, la atenuante simple, y por otra proponiendo el indulto por la desproporción de la pena resultante, debe ser sustituida por la cualificación de la atenuante, sin necesidad de acudir al indulto. En este caso, el Tribunal también estimaría procedente el informe favorable al indulto por esa desproporción en relación con las circunstancias valoradas, y en palabras de esta sentencia, aunque se trate de cuestiones distintas, el fundamento está igualmente en la menor reprochabilidad de la conducta teniendo en cuenta el transcurso del tiempo no imputable a los acusados.

Pero es que, además, resulta que los hechos denunciados datan de 2015, celebrándose el juicio en 2023, y siguiéndose previos procedimientos sancionadores también a instancia de la misma parte querellante, que no formula querella hasta el 2019, ni tampoco por el Ministerio Fiscal dado el carácter de funcionarios de los acusados ex art. 201.2 CP, máxime cuando en la denuncia de don Santos de 18 de noviembre de 2015 al f. 427 ya se mantenía por este que su hija como trabajadora del Hospital accedía sin su consentimiento a su ficha médica y se aportó por esta el mismo documento ya valorado antes al f. 463, pese a lo cual se reputan delito leve de lesiones los hechos por auto de 7 de abril de 2016 con la conformidad del fiscal y de don Santos, personado en aquellas. Es cierto que se ha dicho que la regla es que la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado, pero también que la Jurisprudencia ha acogido la atenuación de la pena atendiendo a dicha fecha de los hechos, como analógica (cuasiprescripción) o en muchas ocasiones directamente con el mismo fundamento de la atenuante que aquí se aprecia, entendiéndolas con esa identidad, teniendo en cuenta también periodos de tiempo extraprocesales como el presente cuando, como es el caso, la imputación no dependía de la investigación o descubrimiento del responsable, pues vemos que ya desde 2015 se les denuncia.

Por ello, además de su primariedad delictiva y su condición de empleados públicos durante todo este tiempo en estado de incerteza sobre su futuro, pese a la vigencia de la presunción de inocencia hasta sentencia, se estima han sufrido ese plus de perjuicio superior al propio del proceso al que se refiere la Jurisprudencia antes reseñada como resulta también del informe pericial aportado y ratificado en el juicio en cuanto a las repercusiones en su salud.

En ese plus de perjuicio valoramos también que no se ha respetado la preferencia que tiene el ordenamiento penal sobre el administrativo como consecuencia del principio de prevalencia del derecho penal, con independencia de que con la sanción penal pudiera coexistir respuesta de la Administración en vía disciplinaria sin riesgo de vulneración del principio non bis in idem y la jurisprudencia que se dejó expuesta en el fundamento primero en cuanto a la solución consistente en que la sanción en vía administrativa pueda ser tenida en cuenta a la hora de imponer la pena.

SÉPTIMO.- Respecto de las penas a imponer, la pena del tipo va de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses ( art. 197.1 y 2) que, por aplicación del art. 198 del Código Penal, se contrae a su mitad superior, es decir, de dos años, seis meses y un día de prisión a cuatro años de prisión y de dieciocho meses y un día de multa a veinticuatro meses de multa, así como la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

Por todo ello, concurriendo una circunstancia atenuante como muy cualificada en el acusado y además una simple en la acusada ( art. 66.1, 2ª del Código Penal) se imponen, con la rebaja en un grado para ambos acusados las penas de un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1, 2º del Código Penal), multa de nueve meses y un día con una cuota diaria de seis euros (en total, 3.246 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( art. 53.1 del Código Penal), e inhabilitación absoluta durante el tiempo de tres años y un día, por cada uno de los dos delitos.

Respecto de la cuota de la pena de multa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que una cuota de 6 u 8 euros diarios cabe incluso en los casos en que no existan datos suficientes sobre la capacidad económica del acusado, por estimar que dentro de los márgenes que previene el art. 50-4 esas cuantías se encuentran dentro de los límites mínimos de la pena, reservando las cuotas inferiores a los supuestos de indigencia, pobreza o precariedad notoria, SSTS de 10 de febrero de 2011 y de 21 de septiembre de 2010. En el caso solo constaría que están jubilados.

OCTAVO.- Con arreglo a los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se debe imponer el pago de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular ( STS 767/2016, de 16 de octubre).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,