Sentencia Penal 192/2022 del Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 441/2022 de 15 de noviembre del 2022

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La cuestión discutida en la alzada es puramente fáctica: Si existe prueba suficiente para demostrar los hechos enjuiciados, lo que el recurso discute invocando la presunción de inocencia, el principio de in dubio pro reo y el error en la valoración de la prueba. Cabe señalar que no se comprende, con esta restricción del ámbito posible de análisis de la sentencia recurrida por parte de este órgano de apelación, que la contestación al recurso dedique la mayor parte de su extensión (las once primeras páginas) a discutir aspectos fácticos o jurídicos que nada tienen que ver con el objeto del recurso, en particular cuando la decisión absolutoria respecto del delito de acoso ha devenido firme al no haber sido objeto de apelación o adhesión por la parte que insiste en su comisión.

La prueba esencial y determinante de la condena del acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales es la declaración de la víctima. Muestra del tratamiento jurisprudencial de tal clase de prueba es la STS 7 de octubre de 2022 nº 809/2022 que expresa que « en relación con esta clase de prueba conviene recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "[...] la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4) [...]". La exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo. Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de cada una de las víctimas, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble. A este respecto, esta Sala viene identificando una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim .

Los criterios o parámetros de valoración son lo que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio, así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro de análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar.

Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo , "(...) Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)".

Precisa la resolución citada que "(...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia (...)"».

SEGUNDO.- Aplicando estos criterios se ha de confirmar el criterio de la resolución apelada.

A- Es cierto, y no se ignora por la sentencia recurrida, que existía una situación de conflicto entre DOÑA Concepción y el acusado previa a la presentación a finales de mayo del año 2018 de la denuncia que dio lugar al presente procedimiento, que según la sentencia tiene su origen en un conjunto de factores (dedicación excesiva, producción de problemas de salud, mal ambiente o mala relación con otras compañeras, falta de ilusión ante el nuevo proyecto empresarial, merma de sus expectativas económicas son aludidas en la resolución) y no exclusivamente por el comportamiento del acusado objeto de enjuiciamiento. Es cierto también, como destaca el recurso, que varios de los mensajes de la aplicación WhatAapp remitidos por la denunciante que invoca ("mi silencio y que todo siga calmado tiene un precio", "por las malas también puedo ir yo", "te puedo joder y mucho o "te voy a dar 2 opciones, y si no empiezo la guerra") se producen en ese clima de enfrentamiento y son claramente denotativos de que DOÑA Concepción situaba la atención de sus pretensiones en ese conflicto como condición o presupuesto para no llevar a cabo actuaciones que pudieran ser perjudiciales para acusado.

Sin embargo, no cabe ignorar que la denuncia se refiere no solo a los tocamientos que son objeto de este recurso, sino a la conducta desarrollada durante años de atosigar a su empleada con "muestras desproporcionadas de amor y cariño" con "demanda de muestras de afecto, a pesar del desinterés explícito de Concepción por cualquier relación sentimental o sexual", además de los comentarios intrusivos, las invitaciones o los "acercamientos o pequeños contactos físicos innecesarios" que la sentencia declara probados y que han sido objeto de enjuiciamiento. Es decir, que -con independencia de que la sentencia haya considerado que estos actos no alcanzan tipicidad aunque sean "acoso sexual desde una perspectiva social e incluso legal", como expresamente dice- estos hechos, en absoluto inveraces, distintos de los tocamientos son sin duda hechos susceptibles de ser considerados por su víctima como penalmente ilícitos y susceptibles de dar lugar -así lo han hecho- a un procedimiento penal contra el acusado, de forma que quiebra la razón de que se pueda asentar en el conflicto laboral y personal existente una sospecha de inveracidad sobre la atribución de estos tocamientos por constituir una forma de atacar al acusado, cuando había otros motivos reales que darían sentido a las alusiones efectuadas por la perjudicada y que, por sí mismos, podrían determinar que se acudiera a la vía penal.

Cierto es que, pese a ello, la denunciante tendría motivos, en abstracto, para perjudicar al acusado dado el conflicto existente -y su profundización al extenderse, en virtud de decisiones del acusado, a varias personas próximas o relacionadas con la denunciante, como se expresó en el juicio- y que, por tanto, el testimonio incriminatorio no procede de un tercero solo relacionado con el imputado por el hecho enjuiciable, pero en absoluto es exigible que el testigo que actúa como fuente esencial de la prueba carezca de conflicto de intereses con el supuesto infractor, sino de que tal conflicto deba ser tenido en cuenta a la hora de valorar el testimonio, lo que en el caso ha de hacerse desde la ponderación referida de que ya existían motivos fundados para que -por hechos conexos e íntimamente ligados a los que se dicen motivados por fines espurios- DOÑA Concepción denunciase penalmente la conducta del acusado.

B- Se aprecia absoluta razonabilidad en el criterio expuesto en la sentencia apelada de que el testimonio incriminatorio sobre uno de los hechos objeto de acusación (tocamiento en el culo a finales de mayo de 2017) cuenta con una corroboración absolutamente consistente derivada de los propios actos del acusado, ya que fue aludido de forma expresa ("...claro y tengo que pasar por que me toques el culo y lo que te de la gana" y "no, no me da la gana", como reseña la sentencia apelada), por la denunciante en las conversaciones por whatsapp mantenidas con el acusado, frente a lo cual este, lejos de negarlo, pretendió disculparse por tal acto ("vale, nunca más, que lo siente... que lo perdone...", lo que se ajusta -se completan las palabras que solo se esbozan en los mensajes- a los contenidos que obran en la página 274 de la pieza separada.

Al respecto, por el acusado se alega la falta de fiabilidad de estos whatsapps aportados por la denunciante. Consta (folio 913) que desde el móvil de la denunciante, con intervención técnica y de fedatario, se remitieron a la cuenta de correo del juzgado los whatsapps del chat mantenido con el acusado, obrando su resultado en la pieza separada formada en las actuaciones. Es cierto -como se alega- que en dicho acto el agente policial presente hizo constar que "técnicamente y con los medios disponibles en este momento no se puede hacer un volcado que garantice la extracción de los whatsapp solicitados" y que no hay una prueba pericial o análoga que certifique que esos mensajes y solo esos son los que pudieron producirse a través de esa vía telemática entre ambos implicados.

Pero ello en absoluto permite privar a tal medio de prueba de valor probatorio. En primer lugar porque si en el teléfono de la denunciante constan esas conversaciones en ese chat, en condiciones de normalidad, eso es lo que se habría transmitido por tal medio, sin que se haya aportado ningún dato o elemento probatorio que lo permita poner en duda. Así, no se ha podido o querido aportar de forma íntegra el elemento de contraste natural -las conversaciones de ese chat que él guardase, al ser el otro interviniente-, ni en su conjunto ni referido a concretos pasajes que se quisieran poner en duda.

Al respecto el recurso copia la alegación que realizó en el escrito de defensa según la cual "la denunciante ha borrado alguna de las conversaciones de WhatsApp que mantuvo con el investigado (Folios 830, 844, 845 y 846, entre otros) y existen, en muchas de ellas, saltos de días y horas, eliminándose así la posibilidad de obtenerse una corroboración objetiva", expresándose ya de forma concreta respecto de los mensajes relativos al tocamiento analizado, que "en la página 359 de los folios de wasup en donde aparece esa conversación se inicia el 30/05/2017 a las 09:50:22, y salta, sin solución de continuidad, al día siguiente a las 09:17, lo que arroja dudas si ese perdón va referida a esa situación concreta de un supuesto tocamiento, o en realidad está sacado de contexto".

Examinados esos folios no se aprecia por qué se dice que fueron borrados o seleccionados mensajes, cuando no hay término inteligible de comparación para comprobarlo. Yendo a los del suceso examinado, se está aludiendo a la página 359 (folio 716) de los mensajes aportados en febrero de 2019 por la acusación particular, en los que constan mensajes del 30/5/17 -que empiezan a las 9:47:28 con un "te quiero" escrito por el acusado y prosiguen hasta las 9:50:22 en que el acusado manda unas caritas- y que a continuación (como ocurre siempre, pues no hay separaciones entre los de los cientos de días sucesivos en que estas comunicaciones se producen) recogen el 31/5/17 a las 9:17:25 un mensaje del acusado en que dice "Jo coke yo solo pretendo hacerte feliz", tras lo cual surgen las referidas frases, de forma que no hay motivo -y no solo suposiciones interesadas carentes de base- para deducir o sospechar que el acusado se disculpaba por otros hechos distintos de los descritos de forma suficientemente clara por la denunciante.

Además, estas protestas genéricas sobre la falta de fiabilidad de las conversaciones aportadas se topa con el inconveniente de que es un hecho admitido que existían estas conversaciones -tiempo se dedicó en el juicio a que el acusado diera su propia explicación sobre los contenidos que se le atribuían- entre ambos, y de hecho -como se ha visto- son invocadas en su favor por el acusado para tachar de espuria la declaración incriminatoria, por lo que no es aceptable que cuando aparecen contenidos que resultan perjudiciales para las propias tesis se traten de desvirtuar con estos planteamientos generales, sin brindarse razones atendibles que puedan poner en duda su fiabilidad.

C- Se alegan, respecto de este hecho y de los otros tocamientos, las confusiones de las declaraciones de la denunciante en el juicio al situar el emplazamiento de este o los demás hechos, o sus imprecisiones al describirlo.

Ha de considerarse que no pueden resultar relevantes para privar de credibilidad al testimonio pues, al margen de que en su declaración en juicio finalmente supo fijar espacialmente los distintos tocamientos (salvo el del pecho), como señala la sentencia apelada estas imprecisiones o aparentes confusiones "puede encontrar su explicación racional en el mero hecho del tiempo transcurrido", siendo posible que el nerviosismo del juicio, la producción de estos tocamientos en el curso de una relación de muchos años, en la que se trabajaba en clínicas de distintas localidades y en contextos parecidos (no habiendo nadie más presente salvo ellos dos y el paciente, que es perfectamente creíble que no percibiera la parte posterior del cuerpo de quien estaba atendiéndolo), lleven a estas vacilaciones sobre su exacta ubicación en las distintas declaraciones, pero sin que ello permita ignorar que siempre la denunciante se ha referido a cuatro actos y ha reconocido que respecto del hecho relativo al pecho no puede situarlo, por lo que no estamos ante un factor que pueda llevar a privar de valor de convicción a esta declaración, sobre todo en lo que se refiere al tocamiento de mayo de 2017, dada la contundencia e inequivocidad del respaldo de la declaración incriminatoria a través de la conversaciones referidas.

D- Por otra parte, la declaración incriminatoria respecto de los otros tres sucesos contaría no solo con la corroboración que derivaría de su similitud y homogeneidad con el que ha de reputarse demostrado de forma plenamente consistente, sino que también han de ser encuadrados en el contexto que deriva del resto de hechos que la sentencia reputa probados, ya referidos, y que hacen llevar a estimar absolutamente verosímil que quien mostró durante años tal comportamiento de acoso -como lo tilda la sentencia- hacia la denunciante, guiado por propósitos no correspondidos de tener relaciones con ella, lleve a cabo esta clase de actos de contenido sexual hacia ella.

Además, uno de ellos, ocurrido en 2016, aunque no tiene un respaldo tan inequívoco como el de 2017 antes referido, es perfectamente compatible con el contenido de los mensajes cruzados tras el hecho. Al efecto la sentencia reseña que «" Jose Augusto inicia una conversación preguntándole a Concepción si sigue enfadada con él, respondiéndole Concepción que "sí,,..te pasaste,...me canse ya,...me hiciste llorar...,no es la primera vez,...no me respetas una mierda..., estoy muy harta ya..., me dejaste en ridículo... tocándome y haciendo gestos delante de mi amigo."». No es una prueba bastante por sí sola, pero lo que se dice (ella se muestra ofendida por haber sido tocada; él sabe que ella está molesta) es perfectamente coherente con lo denunciado y con la fuerza indiciaria de los factores antes referidos y hace que el testimonio aparezca como creíble y respaldado por una prueba externa.

E- El otro tocamiento en las nalgas denunciado habría ocurrido en 2018, pocos meses antes de la denuncia, como en esta se dijo.

Es cierto que, pese a que se aludió por la denunciante, no hay referencias a él en los mensajes, pero puede tratarse de una creencia errónea de la denunciante.

Ella brindó el dato tangencial de que ese se marchó de la clínica antes de tiempo, pero no dijo que ese día hubiera comunicado a alguien de la clínica lo ocurrido, o que hubiera expresado que se iba a casa por dicha causa. Consta por la declaración de una empleada que es cierto que un día la denunciante se fue antes de tiempo de la clínica de Vigo, pero por discrepar con la tarea que debía seguir haciendo a continuación en otro lugar. Tampoco es un dato que desvirtúe el testimonio, pues puede tratarse de distintos días o concurrir cualquier otra razón por la que no se recuerde o corrobore esa marcha temprana de la clínica un día.

Igualmente parece deducirse de la denuncia que la empleada Coral supo por la demandante de este hecho y, al respecto, aunque no lo corroboró esta testigo en el juicio, sí que en su declaración en la instrucción (folio 953) expresó que le había narrado que el denunciado le había tocado el culo, aunque le dijo que había ocurrido en A Estrada, por lo que puede tratarse de una de las imprecisiones, comprensibles atendidos los hechos y las circunstancias concurrentes, antes referidas, pero sin que estos datos periféricos aparezcan como desvirtuadores de los contenidos vertidos, sostenidos por los datos corroboradores consistentes antes referidos.

Otros datos aludidos, referidos a si las demás trabajadoras percibían comportamientos inadecuados del acusado hacia la denunciante, no resultan de interés, cuando la sentencia da por probada la conducta de acoso que serviría de base a tal percepción.

F- Por último, el tocamiento en el pecho se cuestiona por cuestiones de exactitud ("tocó" o "intentó tocar", se dice que se expresó en diversos momentos procesales), pero la declaración en juicio precisó lo que había ocurrido, cuyo grado de consumación (dentro de un delito de mera actividad, además) resulta en todo caso irrelevante al tratarse de una infracción continuada.

G- En consecuencia, la prueba de contenido incriminatorio ha de reputarse apta y suficiente para demostrar los hechos imputados, pues las circunstancias subjetivas de la denunciante no privan de credibilidad a su testimonio; los hechos descritos son verosímiles y absolutamente coherentes con el contexto determinado por la conducta del acusado; están dotados en varios casos de corroboraciones externas de muy intenso o fuerte poder de convicción; y las diferencias entre algunos de los contenidos expresados o su falta de corroboración por las declaraciones de otros testigos no aparecen como particularmente relevantes, sino explicables, y no permiten apreciar el error valorativo que se denuncia en el recurso.

TERCERO.- No estimándose que el recurso sea abiertamente infundado o temerario se declaran de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo