Sentencia Penal 164/2024 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 91/2023 de 15 de abril del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, cualificado por la notoria importancia, delito previsto en el artículos 368, párrafo primero, inciso segundo, del Código Penal, en relación con los artículos 369.1.5ª y 377, del mismo texto legal, en concurso de normas ( artículo 8 regla 3ª y 4ª del Código Penal) con un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal.

El delito anterior existe en cuanto se dan los elementos que integran la infracción penal: a) uno objetivo, de actividades de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en el caso que nos ocupa cocaína (sustancias que causa grave daño a la salud, SS TS 282/2024, de 21 de marzo, 196/2024, de 1 de marzo, 205/2023, de 22 de marzo, 42/2023, de 26 de enero, 4/2023, de 18 de enero y 188/2020, de 20 de mayo) y resina de cannabis (sustancia que de menor nocividad SS TS 275/2024, de 20 de marzo, 177/2024, de 28 de febrero, 578/2023, de 10 de julio, 367/2023, de 18 de mayo y 942/2021, de 1 de diciembre), estas sustancias se encuentran incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes; b) otro subjetivo, estamos ante un delito de tendencia y peligro abstracto, en que la búsqueda de la difusión del consumo es un elemento determinante, nos encontramos ante una cantidad significativa de sustancias estupefacientes o drogas tóxicas, junto a ello el peso, además, la riqueza en el caso de la cocaína, su presentación o hallazgo en paquetes compactos, la ausencia de metálico ( SS TS 246/2023, de 31 de marzo, 391/2022, de 21 de abril, 1025/2021, de 15 de marzo de 2022, y 816/2021, de 27 de octubre).

Hay que destacar que no es preciso que el acusado tenga una conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga objeto del delito, bastando para ello, la concurrencia del dolo eventual ( SS TS 264/2023, de 19 de abril, 722/2020, de 30 de diciembre y 86/2018, de 19 de febrero).

En uno de los casos, en el delito contra la salud pública de sustancias que causan un menor daño a la salud (resina de cannabis), la cantidad intervenida destaca por su importancia, hasta el punto de integrar la modalidad agravada de notoria importancia del artículo 369.1, circunstancia 5ª, del Código Penal, en este punto la STS 78/2024, de 25 de enero, "se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre )" (en igual sentido 904/2023, de 30 de noviembre, 87/2019, de 19 de febrero), también en STS 904/2023, de 30 de noviembre, con referencia al hachís (secreciones de resina de la planta de cannabis) la notoria importancia se ha establecido "en función de quinientas dosis diarias, de lo que sería un consumo medio. Estos límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; 2,5 kg efectivamente para el caso del hachís; 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría). El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual".

SEGUNDO.- Del expresado delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, cualificado por la notoria importancia, delito previsto en el artículos 368, párrafo primero, inciso segundo, del Código Penal, en relación con los artículos 369.1.5ª y 377, del mismo texto legal, en concurso de normas ( artículo 8 regla 3ª y 4º del Código Penal) con un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, es responsable a título de autor el acusado Gervasio, al haber realizado dolosamente los hechos que integran la infracción criminal antes descrita, en los términos del artículo 28 del Código Penal.

Únicamente del delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, es responsable a título de autora la acusada Magdalena, al haber realizado dolosamente los hechos que integran la infracción criminal antes descrita, en los términos del artículo 28 del Código Penal.

Sobre el derecho a la presunción de inocencia se ha pronunciado de manera constante el Tribunal Supremo, citaremos la STS 13/2021, de 14 de enero, "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables" (en este sentido pueden citarse SS. TS. 221/2024, de 7 de marzo, 533/2023, de 5 de julio, 430/2023, de 1 de junio, 257/2023, de 19 de abril, 850/2022, de 1 de marzo, 1002/2021, de 17 de diciembre, 118/2018, de 13 de marzo, 781/2017, de 30 de noviembre, 498/2016, de 9 de junio).

Es necesario para desvirtuarla que exista "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado" (en este sentido SS TS 269/2024, de 19 de marzo, 940/2023, de 20 de diciembre, 687/2023, de 25 de septiembre, 178/2023, de 13 de marzo, 860/2022, de 2 de noviembre, 67/2022, de 27 de enero, 984/2021, de 15 de diciembre, 39/2021, de 21 de enero, 637/2020, de 26 de noviembre, 485/2020, de 1 de octubre, 527/2019, de 31 de octubre, 592/2018, de 27 de noviembre, 454/2017, de 21 de junio, 652/2016, de 15 de julio, y 513/2016, 10 de junio).

Se analizarán las dos intervenciones por separado, en atención a que la acusada, Magdalena, se le imputa uno sólo de los hechos, el que tiene lugar con la intervención policial del 22 de diciembre de 2022, en el barrio de Caranza, de la localidad de Ferrol.

El dato inicial es admitido tanto por Gervasio y Magdalena, también se deriva del atestado y de las intervenciones de los agentes del CNP, es decir, es un hecho no controvertido que el 22 de diciembre de 2022 los dos acusados viajaban a borde del vehículo Audi A4, matrícula NUM005, Gervasio pilotaba el vehículo y Magdalena ocupaba el asiento de copiloto.

Obra en el atestado y así lo adveran los agentes del CNP, núm. NUM006 y NUM007, que pararon el turismo cuando realizaban labores de prevención en el barrio de Caranza, de la localidad de Ferrol, que se salta un semáforo en rojo, le dan el alto y se detiene en la calle Pedro Carvajal. Este dato es admitido por los dos acusados con diversas reticencias en cuanto a la infracción de tráfico que dicen no recordar.

Es admitido, no se impugna en los escritos de defensa, la cantidad incautada, el análisis de la sustancia intervenida, su presentación, riqueza, y el valor en el mercado ilícito, así resulta de los diversos informes aportados a los autos, ya en el atestado (Acontecimiento 1 del EXE) se describe como "bloque envasado al vacío en una bolsa plástica, con un peso de 219 grs de sustancia al parecer cocaína" y "Una papelina conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco, al parecer cocaína con un peso aproximado de 0.85 gramos", el acta de recepción del alijo núm. NUM008 (Acontecimiento 36 del EXE) recoge la recepción del alijo como decomiso 1 "bolsa de plástico con cierre zip: un trozo y fragmentos de sustancia blanca compactada" con un peso de 198,19 gramos, y decomiso 2 "envoltorio de plástico sobreenvuelto en papel: sustancia pulverulenta blanca" con un peso de 0,085. Tras el correspondiente análisis por el Área de Sanidad y Política Social de A Coruña (funcionario NUM014 realiza el análisis al Acontecimiento 51 del EXE) se constata que la sustancia intervenida es 198,19 gramos de cocaína con una riqueza del 82,7% y 0,085 gramos de cocaína al 80,83%. El valor del alijo asciende a 21.933 euros el decomiso o partida 1 y a 9,19 euros el decomiso o partida 2 (informe del CNP, oficial núm. NUM009 al Acontecimiento 205 del EXE).

En síntesis, se les incauta una sustancia de acusada nocividad, reseñada en la Lista I de la Convención de 1961 sobre sustancias estupefacientes, la cantidad intervenida no es una cantidad ínfima, nos remitimos en este punto a las dosis mínimas para consumo recogidas en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, y su valor económico es importante.

Volvamos a la intervención, y a la conducta de los acusados, en este punto, recordemos que el precepto, el artículo 368 del Código Penal, castiga al que ejecute " actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan ofaciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines", recoge un amplio abanico de conductas que van a integrar la acción típica, que se configura como un delito de mera actividad, de resultado cortado o de consumación anticipada y de peligro abstracto, en este sentido la jurisprudencia es continua y unánime, basta citar entre las más recientes la STS 750/2023, de 11 de octubre, ciertamente "con una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluye las formas accesorias de participación".

Gervasio y Magdalena, con la misma defensa procesal, afirman, de una parte, que la mujer no tuvo más intervención que mover la caja de teléfono móvil, donde se encontraba situada la sustancia intervenida, escondiéndola bajo su asiento cuando se lo dice el varón ante la presencia policial, negando otra participación, relato que hace suyo Magdalena, de otro lado, Gervasio explica que la sustancia la adquirió a unos gitanos ese día en el bar la Bellota, no iba con Magdalena, y la dejo en el suelo en el asiento del copiloto.

Admiten los acusados su relación de pareja y la convivencia, con domicilio en DIRECCION001 (municipio de Ares), localidad próxima a Ferrol, pero a una cierta distancia, así lo manifestaron en sus primeras declaraciones y consta en el atestado inicial.

En este punto, las declaraciones de los agentes, que realizan la intervención son llamativas, y nos sitúan en un hecho, los dos acusados se mostraban nerviosos, poco colaboradores en un principio, menos reticentes cuando bajan del vehículo, dice el agente NUM006 movían las manos por debajo de los asientos, el agente NUM007 la señorita estaba nerviosa, hizo un movimiento de las piernas, veía que movía los pies, después se dio cuenta del motivo, el conductor estaba pendiente. Coincidiendo los intervinientes y el equipo que viene a darles apoyo (agente NUM010) que la cocaína se encuentra en una caja de teléfono móvil, marca OPPO, de color blanco, caja que encontraron debajo del asiento del copiloto.

No niega el acusado su participación en la compra de dicha sustancia, así lo dice en juicio, fue a comprarla a unos gitanos en el bar La Bellota, lo que no admite es la contribución de la pareja, sin embargo, la prueba practicada nos ofrece varios datos indiciarios que contradicen lo anterior: a) la situación de nerviosismo de Magdalena en el curso de la intervención, b) los movimientos que visualizan los agentes, que ven a la acusada mover algo debajo del asiento, c) la situación previa del objeto en el suelo del asiento del copiloto, estamos hablando de una caja de teléfono móvil de color blanca que se aprecia a simple vista, si como dice Magdalena no acompaño a su pareja en la transacción para hacerse con ella la caja tenía que ser visible en el momento de entrar en el vehículo, d) pero lo que no deja de llamar la atención es la falta de lógica de ir a recogerla a su domicilio (en el lugar DIRECCION001) y no dejar la caja en el mismo, resulta inverosímil circular con tal cantidad de sustancia ilícita, con el peligro que ello conlleva no sólo por las posibilidades de interceptación policial, sino también por las de pérdida o sustracción, e) la situación económica de la pareja, con una pensión de invalidez o incapacidad percibida por él y una prestación o ayuda no contributiva por ella, aún admitiendo esa necesidad de consumo, que ambos manifiesta, el esfuerzo económico para la adquisición de tal cantidad de dosis (hablamos 198,19 gramos siendo la previsión de consumo para un adicto de 7,5 gramos para el periodo de tres a cinco días) tendría que ser compartido o no ignorado por la pareja.

De todos estos datos indiciarios se desprende que la acusada acompañó a su pareja en el momento y lugar de la adquisición, en un local de hostelería sito en Ferrol, que conocía perfectamente lo que adquirían y para que lo adquirían y que lo llevaba en el suelo del asiento que ocupaba, era plenamente consciente de lo que se contenía en dicha caja era una sustancia ilícita, de ahí, que escondiera la misma bajo su asiento, su comportamiento, y su estado de nerviosismo, estamos ante una real coposesión de las sustancias intervenidas.

Y en este punto, puntualizar el valor de la sustancia intervenida y su peso, no estamos en una adquisición para el consumo propio, los datos aportados por la defensa durante todo el curso del procedimiento en aras a peticionar su libertad juegan en su contra, la situación económica de los acusados no permitían tal acopio de sustancias, el plazo temporal para satisfacer sus necesidades adictivas excede la pura lógica, y los ingresos derivados de las pensiones y prestaciones percibidas no les permitían tal adquisición, es más, sus manifestaciones iniciales (las prestadas ante la instructora en su primera declaración) que ni tan siquiera fueron mantenidas en el juicio oral, entendemos que por su inverosimilitud, no se justifican, no se introdujo dato objetivo alguno que permitiera sostener esa línea de adquisición para un consumo compartido, celebración de una fiesta de amigos con consumo, participación en la compra por otros, dado el montante y valor de la incautación.

Al contrario, la forma en la que se incauta la sustancia, la misma cercanía de la adquisición que fija Gervasio, incluso la dosis aislada de sustancia que bien podría ser una muestra de lo que compraban, permiten inferir el destino a terceros de lo que se encontró a los dos acusados.

Respecto a la segunda incautación, la que se localiza en el Ford Focus, matrícula NUM004, en la NUM013 planta del garaje, sito en la DIRECCION000, de Ferrol, no se discute la sustancia incautada en el vehículo, el análisis de la sustancia ni el valor de la misma, estos datos son incontrovertidos; obra en el atestado (Acontecimiento 94 del EXE y fotografías a los Acontecimientos 194 a 197 del EXE) la localización en el maletero del Ford Focus, dentro de una maleta de 105 pastillas o tabletas de una sustancia resinosa de color marrón, envueltas en plásticos con diferentes logotipos en cada uno de los paquetes, Porsche, Doberman, coche gris, las tabletas ofrecían un peso aproximado treinta de ellas de 2.858,5 gramos, y las restantes setenta y cinco de 7.097,9 gramos, estas pastillas, fueron analizadas por el Área de Sanidad y Política Social de A Coruña, dependiente de la Subdelegación del Gobierno (informe al Acontecimiento 104 del EXE), certificándose que estamos ante 2.858,5 gramos de resina de cannabis (treinta pastillas de sustancia resinosa marrón) y 7.097,9 gramos de resina de cannabis (setenta y cinco pastillas de igual sustancia resinosa marrón). El valor en el mercado ilícito de la resina de cannabis intervenida es de 19.237,70 euros la primera partida (2.858,5 gramos en treinta pastillas) y 47.768,80 euros las segunda (7.097,9 gramos en setenta y cinco pastillas), según informe de la Brigada de Policía Judicial del CNP, Comisaría de Ferrol-Narón (Acontecimiento 207 del EXE).

Gervasio, no discute la incautación ni los análisis ni el valor de lo incautado, como decíamos supra, datos por otra parte suficientemente acreditados en los autos, a través de los informes de los organismos técnicos no impugnados en el acto del juicio, y las declaraciones de los agentes intervinientes, que ratifican el atestado y dan toda una serie de datos sobre el modo por el que llegan a la intervención.

El acusado, afirma en juicio que el vehículo en cuestión lo utilizaba su hijo, no sabe nada de lo que había en el vehículo. Su tesis exculpatoria decae, no sólo por la actuación policial, sino también por la testifical ofrecida en juicio por los familiares del acusado, a los que éste pretendía salpicar, su hijo, su expareja, y el titular administrativo del turismo (actual pareja de la madre del hijo del acusado) son rotundos, sus versiones fueron mantenidas desde las primeras actuaciones policiales, y ofrecen toda una serie de datos objetivos que avalan sus exculpaciones, de facto, en momento alguno existieron indicios conta los mismos, no se les investigo por los hechos que hoy nos ocupan. Incluso nada aportan los informes sobre los vestigios de ADN para sostener la exculpación del encartado.

Resulta que el desencadenante de la investigación en este atestado ampliatorio (Acontecimiento 196 del EXE) es fruto de una llamada telefónica en las dependencias del Grupo de Estupefacientes de la Comisaria Ferrol- Narón, un varón que efectúa dos informaciones relativas al tráfico de drogas, en la que aquí interesa "dice tener conocimiento que en un garaje al final de la DIRECCION000 de Ferrol, en un edificio que está en obras, antes de cruzar el puente de las vías, hay un Ford Focus con más de 40 kilogramos de "Hachís" en su interior, que lleva allí estacionado varias semanas porque el dueño está en la cárcel porque le pillaron con cocaína y que van a ir a "reventarlo" el miércoles por la noche otros traficantes para apoderarse de la droga" , la llamada queda reflejada en el en el Libro de Telefonemas del Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial con el número 3 del 6 de febrero de 2023 y ofrece una serie de extremos notables.

Es decir, se parte de una información o dato objetivo que se contrasta a posteriori, con referencia a estas llamadas y en un supuesto del análisis de su validez para una posterior intervención telefónica, la STS 196/2024, de 1 de marzo, decía "No es lo relevante el modo en el que en particular los agentes llegaran a tener conocimiento de estos datos, --naturalmente, siempre partiendo de la observancia de cualquiera derechos fundamentales concurrentes--, sino que los mismos resultaron proporcionados al instructor, de modo tal que éste no asumía las posibles sospechas o conjeturas policiales, sino que disponía de elementos verificables sobre los que poder asentar su propio juicio y así sus facultades de control". En nuestro caso, los agentes realizan una serie de actuaciones para comprobar la realidad de esos datos, en primer lugar, comprueban la existencia de este garaje y de algún vehículo en el interior, lo que les lleva al garaje del núm. DIRECCION000, allí reconocen otro vehículo, éste titularidad del acusado, el Audi descapotable de color blanco, matrícula NUM011, que es propiedad de Gervasio, varón que se encontraba en prisión desde el mes de diciembre, en segundo lugar, localizan en la NUM013 planta un Ford Focus, matrícula NUM004, titularidad de Clemente, que reside en DIRECCION002, de la localidad de Ferrol, domicilio en el que comprueban la residencia del hijo del acusado, Eladio, y de la expareja del acusado y madre del anterior.

A partir de estos datos, realizan el registro con el titular del vehículo y con la persona para la que se había comprado el vehículo, Eladio, dos datos añadieron, que el instructor del atestado inicial, agente NUM012, pone de manifiesto que Magdalena pasó por las dependencias al objeto de recuperar un juego de llaves de su domicilio, que habían quedado en el interior del Audi A4, en el que viajaban el 22 de diciembre de 2022, vehículo que se encontraba intervenido y estacionado en el depósito de la Policía Local de Ferrol, en la diligencia de entrega se comprobó la existencia de varios lotes de llaves en el vehículo, además, del que le entregan a Magdalena, el segundo dato, que al volver al depósito municipal, el agente de policía local que facilita el acceso al turismo les manifiesta que el hijo ha realizado gestiones para recuperar las llaves de un vehículo Ford Focus, que al parecen están intervenidas (la realidad de las diligencias nos conduce a que en ese momento lo intervenido era sólo el Audi A4).

Con estos hitos indiciarios, se realiza el registro del Ford Focus con el resultado reseñado anteriormente de incautación de 2.558,5 gramos de hachís y 7.097,90 gramos de hachís.

La tesis del acusado no se advera de modo alguno, las declaraciones testificales del titular administrativo del vehículo, del hijo del acusado y de su expareja, juegan en su contra, todos afirman que el Ford Focus se adquirió para Eladio, que el vehículo era utilizado por el mismo hasta el momento en que tiene un accidente y queda inservible para circular (hecho que reconoce el acusado), el hijo adquiere otro vehículo, que es el que utiliza. Únicamente coincide Eladio en el hecho de la reparación del Ford Focus, pero una vez reparado y toda vez que lo tenían en un garaje donde no podían seguir estacionados, se hace cargo su progenitor del vehículo.

Otros datos, estos de carácter objetivo: a) las llaves del Ford Focus se encuentran en los manojos de llaves que estaban en el Audi A4, el vehículo en el que viajaban Gervasio y Magdalena el día 22 de diciembre de 2022, b) en ese garaje se encuentra otro vehículo propiedad del acusado, el Audi descapotable blanco, matrícula NUM011, c) todos los juegos de llaves (páginas 15 y siguientes del atestado ampliatorio obrante al Acontecimiento 94 del EXE) son fotografiados y exhibidos para su identificación a Eladio y al titular administrativo del vehículo, d) en esos manojos y efectos extraídos del Audi A4 también se encontraba el mando que abre el garaje de la DIRECCION000, e) el Ford Focus no tenía las cerraduras fracturadas (las fotografías son muy expresivas en este punto) y Eladio señala en una de las fotografías que llaves es la antigua del vehículo y que llaves son las que se utilizan ahora.

Lo cierto es que la diligencia de inspección del vehículo, en presencia de los testigos Eladio y Clemente permite localizar en el maletero una maleta tipo "trolley", de color marrón, en cuyo interior se encuentra la resina de cannabis incautada.

Pese a la insistencia de la defensa, los indicios conducen al acusado, Gervasio, quien no niega que tuviera las llaves del vehículo, y que el vehículo se encontraba en esa situación, argumentando que lo iba a llevar a pasar la ITV, que lo quería vender y evitar los gastos de una doble transferencia, la de ponerla a su nombre y la posterior del hipotético comprador, datos que no son corroborados con la testifical, al contrario, extraemos del conjunto de los testimonios de su hijo, de su expareja y la del titular administrativo, que el vehículo era utilizado por el acusado, y que los testigos incluso desconocían su localización, es más, Eladio admite que preguntó por las llaves tanto del Focus, de la pareja de su madre, como por las de actual turismo del declarante, un Honda, figurando las dos llaves (Focus y Honda) en las fotografías que se le exhiben.

La posesión de la sustancia y su depósito en el vehículo que estaba a su entera disposición, en la NUM013 planta del garaje de la DIRECCION000, por parte del acusado Gervasio es la conclusión a la que llegamos tras el análisis de todos los indicios ya expuestos, a los que se suman los extraídos de las testificales de los actuantes y del examen del atestado y acta de inspección técnico policial (Acontecimiento 193 del EXE), es más, los datos que se ofrecían en la llamada inicial resultaron ser totalmente ciertos y verificados con la actuación de la Brigada de Estupefacientes. Se añade al entramado probatorio, la situación económica del acusado, que se ciñen una pensión por incapacidad permanente absoluta por un importa anual de 13.287,96 euros para el año 2021.

Finalmente, la cantidad incautada nos sitúan ante la agravación del 369.1 circunstancia 5ª del Código Penal, estamos ante la suma total de 9,9564 kilogramos de resina de cannabis, la agravación se aplica cuando la cantidad incautada supera las 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia, explicando la STS 904/2023, de 30 de noviembre, la cantidad a considerar notoria importancia en el caso de la resina de cannabis que se integraría a partir de los 2,5 kilogramos (en el caso la incautada asciende a 9,9564 kilogramos) "La diferencia entre la sustancia tóxica identificada como marihuana, obtenida de la trituración de flores, hojas y tallos secos y el hachís, elaborado a partir de la resina almacenada en las flores de la planta hembra, da lugar a distintas sustancias tóxicas. Dijimos en la STS 205/2020, de 21 de mayo , que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.

Desde esta perspectiva se configura una distinta conformación de la notoria importancia, las hemos establecido en función de quinientas dosis diarias, de lo que sería un consumo medio. Estos límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; 2,5 kg efectivamente para el caso del hachís; 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría). El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual"

En el caso, estamos ante el supuesto agravado, siendo la participación del acusado en concepto de autor plenamente acreditada, no queda margen para dudar de la posesión de la sustancia para la distribución a terceras personas.

La prueba es concluyente y neutraliza la presunción de inocencia ( SS TS 12 de diciembre de 2018, 24 de julio de 2017, 12 de mayo de 2015, 11 de marzo de 2015, 13 de noviembre de 2014, 20 de febrero de 2014, 5 julio de 2013, 15 de enero de 2013, 16 de octubre de 2012, y 26 de junio de 2012 entre otras)

TERCERO.- Concurre en los dos acusados la circunstancia atenuante analógica de actuar a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, del núm. 7 del artículo 21 en relación con el núm. 2 del artículo 21 del Código Penal.

Como señala la STS 106/2010, de 16 de febrero, "Es ya un clásico el aserto de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los propios hechos para poder ser aplicadas", y la STS 1722/2003, de 15 de enero, "cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega".

La dependencia a sustancias tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas es susceptible de afectar negativamente a las facultades intelectivas y volitivas del sujeto activo, que puede verse reflejada en distintos supuestos:

En primer lugar, el consumo de drogas tóxicas que ocasione una abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste, estaríamos ante una eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal, una conducta penalmente típica ejecutada por un sujeto con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto, o del artículo 20.2, bien porque el consumo realizado hubiera conducido a una intoxicación plena, bien porque el autor hubiera actuado en dicho estado de pleno déficit intelectivo y volitivo como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno. Un segundo supuesto se da cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, en este caso sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal en relación con el 20.2 del Código Penal, debe quedar demostrado el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito. Una tercera situación es la que nos presenta a un autor de un delito que debe ser calificado de toxicómano, pero cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción delictiva no ha sido determinado. En estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2ª del Código Penal siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona, si bien "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación" (en este sentido SS TS 1324/1999, de 27 de septiembre, 596/1998, de 5 de mayo). Un cuarto supuesto, en los que resulta acreditada su situación de drogodependiente o un simple hábito de consumo, sin resolverse sobre su afectación de sus facultades intelectivas o volitivas, no puede obviarse que los preceptos hablan de la comisión del delito a causa de su adicción o que la razón de la atenuación es dar respuesta penal a la "delincuencia funcional", en estos casos se podría aplicar, ante la insuficiencia probatoria de todos los elementos, la circunstancia atenuante analógica del 21.7 del Código Penal en relación con el 21.2 y 20.2 del mismo texto legal.

En el caso, consta en autos el informe del IMELGA de 22 de mayo de 2023 de Gervasio (Acontecimiento 225 del EXE), varios informes de ASFEDRO, entre ellos los de 3 de julio, 12 de septiembre y 6 de noviembre de 2023 (Acontecimientos 338, 373 y 410 del EXE); también se aporta en el acto del juicio informe de ASFEDRO de 15 de diciembre de 2023 respecto a Magdalena.

La documentación anterior permite únicamente, al no acreditar nada más que una simple adicción, apreciar la presencia de una circunstancia atenuante analógica simple.

CUARTO.- Precisada la existencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en los dos acusados debe procederse a la individualización de la pena a imponer.

Para Gervasio nos movemos en la calificación de la Fiscalía en beneficio del reo, que aplica el concurso de normas del artículo 8, con aplicación de la regla tercera, esto es el precepto más amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel, en todo caso, en defecto del anterior, resulta de aplicación la regla cuarta, el precepto penal más grave excluye a los que castiguen el hecho con pena menor, por lo que la pena a imponer será del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias de acusada nocividad, nos movemos en este punto en una penalidad abstracta de "prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito", en cuanto a la pena de multa "Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".

Para la determinación de la concreta pena a imponer a Gervasio también hemos de respetar la regla primera del artículo 66 del Código Penal "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito". En definitiva, nos movemos en un arco en la pena privativa de libertad -prisión de tres a seis años- entre los tres años y los cuatro años y seis mees. Atendiendo a las circunstancias de los hechos por los que se le condena, dos incautaciones, una de sustancias que causan grave daño a la salud, otra de sustancias de menor nocividad pero en la modalidad de notoria importancia, es decir, unos hechos de considerable gravedad, la puesta en peligro de la salud de terceras personas, por otro lado, sus circunstancias personales, en particular su modo de vida, edad, posibilidad de sufragar con las ganancias su propio consumo, es por ello, que se le impone la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 42.000 euros, con un día de privación de libertad por cada 10.000 euros que deje de abonar (responsabilidad personal que viene limitada por la petición de la Fiscalía), por encima del tanto sin llegar al duplo.

En cuanto a la acusada Magdalena, la penalidad abstracta a imponer viene determinada por el artículo 368.1, inciso primero, del Código Penal "prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito", en cuanto a la pena de multa "Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".

Para la determinación de la concreta pena hemos de respetar también la regla primera del artículo 66 del Código Penal "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito". El intervalo de pena privativa a imponer debe estar entre los tres años y los cuatro años y seis meses de prisión. Atendiendo a las circunstancias de los hechos por los que se le condena, su participación, el volumen de la incautación, carecer de antecedentes penales, la gravedad de los hechos, la puesta en peligro de la salud de terceras personas, por otro lado, sus circunstancias personales, edad, previsión de sufragar con las ganancias el propio consumo, y demás fines de prevención, es por ello, que se le impone la pena en el mínimo legal de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 22.000 euros, con un día de privación de libertad por cada 10.000 euros que deje de abonar (responsabilidad personal que viene limitada por la petición de la Fiscalía), casi igual al tanto.

Se acuerda el comiso definitivo de las sustancias intervenidas, con posterior destrucción de las sustancias incautadas, incluidas las muestras, en aplicación del artículo 374-1-1º y 127 del Código Penal, en relación con el artículo 1 de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Con referencia a la petición de decomiso de los vehículos Ford Focus, matrícula NUM004 y Audi A4, matrícula NUM005, se accede únicamente al decomiso del turismo Audi A4, matrícula NUM005, en el que viajaban los acusados el 22 de diciembre de 2022, en aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal, el bien fue utilizado para la comisión del delito y no se ha negado por el acusado la titularidad de este, que obra también en el atestado elaborado.

No se accede en cambio al decomiso del Ford Focus, matrícula NUM004, no se niega que el vehículo fuera utilizado para la comisión del ilícito que hoy nos ocupa, sin embargo, no se ha acreditado la titularidad del mismo por parte de los acusados, el vehículo pertenece a otra persona no investigada, que ostenta la titularidad administrativa, Clemente, que había comprado el mismo para el hijo de su pareja (también hijo del acusado) Eladio, sin que el pretendido abono de los gastos de reparación del vehículo para su posterior venta sea determinante para decretar el mismo. El turismo debe ser devuelto a su legítimo titular.

QUINTO.- Finalmente, procede analizar la solitud de libertad formulada por la defensa de Gervasio, va por delante, que entendemos que dicha petición debe ser formulada en escrito independiente no en el informe final, es más, recientemente resolvíamos otra petición de la defensa acerca de la situación personal del encartado, auto de 5 de marzo de 2024, dictado por esta Sección Primera en el seno de este procedimiento (Pieza de Situación Personal núm. 0091/2023/0001), en ese momento destacábamos la cercanía del señalamiento y la gravedad de las peticiones acusatorias. En este momento, ese riesgo de fuga sigue presente aunque el juicio se ha celebrado, e incluso se ha intensificado dada la resolución condenatoria a la que se ha llegado, imponiéndosele una pena de considerable gravedad, es por ello, que mantenemos su situación personal, hasta que transcurran los plazos para interponer recurso de apelación, que de interponerse dará lugar a un nueva resolución en aplicación del artículo 504.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de no serlo así, se estará a la firmeza de la sentencia, a salvo de ulteriores peticiones de la parte.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas causadas.

VISTOS, los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, adoptamos el siguiente,