Sentencia Penal 137/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 300/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Según lo concretado con carácter previo en el propio recurso, éste tiene por objeto como motivos de impugnación: 1º) Error en la valoración de la prueba, en concreto en lo relativo a la afirmación de que "la travesía estaba mal iluminada"; 2º) El pronunciamiento por el cual se condena a D. Baldomero por un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 del Código Penal. El recurrente plantea que los hechos objeto de enjuiciamiento se encuadran en la culpa civil o, subsidiariamente, en la imprudencia menos grave; 3º) El pronunciamiento relativo a la pena impuesta de privación del derecho de conducir vehículo a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años y 6 meses; 4º) Apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. En consecuencia, se postula que se dicte sentencia "declarando la absolución de D. Baldomero o, subsidiariamente, se le condene como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia menos grave con la apreciación de una atenuante por dilaciones indebidas".

SEGUNDO.- 2.1.- Sobre la iluminación de la calzada la Juzgadora de instancia efectúa en la fundamentación jurídica las siguientes consideraciones: a) Que el acusado habría manifestado que "la iluminación era escasa"; b) Que, de acuerdo con el atestado policial, "la visibilidad es buena en el punto de impacto, precedida de una recta con gran visibilidad"; c) Pese a que, en el acto de la vista, el policía local instructor del atestado con número NUM002 haya manifestado que "a esa hora, la iluminación era escasa" y apuntado también "que hizo el recorrido con su vehículo y que un peatón con ropa oscura andando por la acera puede no verse", no se considera que la iluminación de la calzada fuera la causa determinante de la colisión, ni tampoco la ropa que pudiera portar el peatón, que no queda suficientemente probado que fuera totalmente oscura, porque el agente había señalado que "vio que cuando era atendido al estar en el suelo, portaba camiseta clara, pero probablemente la ropa era oscura"; y, que aún "en el hipotético supuesto de que el peatón portara ropa oscura, ello tampoco es un hecho determinante de la colisión, puesto que, el siniestro no sucedió cuando el peatón se acercó al paso de peatones, sino que el punto de colisión está probado que fue cuando aproximadamente estaba ya casi cruzando dentro del paso de peatones (a 2,70 metros de la acera según el atestado". d) En cuanto a la posible influencia del hecho de que existan vallas - que, indica, según se pueden observar en las fotografías aportadas, están situadas sobre el arcén y, en el sentido del carril en donde se produjo el siniestro, y ni siquiera invaden la calzada de tránsito - admite que "una cuestión puede ser que si un peatón se acerca para cruzar, la valla pueda tapar la visibilidad del mismo", si bien razona que "este no es el caso de autos, porque el peatón no estaba en el arcén para cruzar, sino que ya había emprendido el paso, es más, estaría aproximadamente en la mitad del paso de peatones, sino no hubiera sido colisionado con el faro izquierdo del vehículo"; e) Además, destaca que el acusado habría reconocido pasar muchas veces al día por esa calzada, "hasta treinta veces al día", de modo que, considera que tenía que ser conocedor, no solo de la existencia del paso de peatones, sino también de que en ese punto existían también vallas de obra.

2.2.- Si bien es cierto que en la diligencia de inspección ocular se recoge que "la visibilidad es buena en el punto de impacto, precedida de una recta de gran visibilidad", aportándose fotografías panorámicas nocturnas de la zona del accidente según el sentido de circulación del vehículo, y con tráfico despejado, en las que puede verse que, tratándose de una recta, existe una visibilidad amplia, y que se trata de una zona urbana, con iluminación artificial, todo esto debe ponerse en relación con que la hora del accidente, el 26 de diciembre de 2018, se sitúa sobre las 19:00 horas, en un día con lluvia intermitente, y calzada mojada, y con el punto de partida del peatón para cruzar la calzada se marca en la acera detrás de las vallas de obra situadas en el arcén.

Así, no puede obviarse que, en la diligencia de apreciación de la forma en que se produjo el accidente, aun indicándose como causa probable del accidente la inatención en la conducción por parte del conductor del vehículo, en relación a las condiciones de visibilidad, se precisa: "No obstante, cabe señalar que con tráfico rodado en ambos sentidos de circulación, las inclemencias meteorológicas, y la presencia de algunos obstáculos en los márgenes de la calzada, la generación de zonas de sombra puede influir en la visibilidad del conductor a la hora de apreciar la presencia de peatones cruzando este punto". Añade la fuerza instructora: "Ahondando en esta cuestión, tal como se aprecia en las fotografías, a ambos lados del paso de peatones donde ocurrió el siniestro están colocadas unas vallas de obra, que si bien, por su altura no impiden observar la presencia de peatones dispuestos a cruzar, si pueden influir en la percepción nítida de tales peatones sobre todo si estos visten ropa oscura, especialmente en la acera desde la que partió la persona atropellada, dado que su silueta, desde el punto de percepción del conductor del vehículo, se superpone sobre un cierre de setos situados en línea con la acera, cuyo color oscuro, especialmente de noche, puede dificultar apreciar su presencia".

En el acto de la vista, según ha podido comprobarse con la audición de la grabación, el agente de la Policía Local que realizó el atestado, al inicio de su declaración, llegó a decir que "la iluminación es escasa", aclarando después que realizó las fotografías del atestado ese mismo día, más tarde, cuando ya no había tráfico. Y explicó que realizó con su vehículo el mismo recorrido que llevaba el conductor para ver los posibles ángulos muertos, incidiendo en que habría comprobado que la existencia de setos detrás de las vallas podría provocar que, con ropa oscura pudiera ser difícil de ver andando por la acera.

Entendemos que, atendidas estas explicaciones, y la constatación misma de la existencia de las vallas en el punto desde donde se sitúa que el peatón atropellado habría tenido que iniciar el cruce del paso de peatones - siendo un dato indiscutido que tendría que haber llegado caminando desde la parada de autobús en la que se había bajado -, ha de dársele la razón al recurrente en cuanto que no es un dato que pueda darse por acreditado que, pese a la existencia de alumbrado artificial, la iluminación fuese óptima en la zona de confluencia a ella, atendido que, aunque estuviese bien iluminada la calzada, no lo estaba bien la zona de acera desde la que se acercó el peatón y, ello podría no haberle permitido percibir al peatón con cierta antelación.

TERCERO.- 3.1.- La Juzgadora de instancia encuadra los hechos en un supuesto de imprudencia grave, descartando que, al no haberse observado por el conductor las mínimas normas de precaución, pudiera configurarse en este caso la imprudencia menos grave, en atención a la exposición que efectúa, a modo de conclusión de que "(...) el atropello habiéndose producido en un paso de peatones, que estaba señalizado tanto horizontalmente con la calzada pintada con el paso de peatones como verticalmente (así se acredita con la fotografía de la señal vertical de aviso de paso de peatones plenamente visible en las fotografías del atestado, al folio 14 de las actuaciones) y en que siendo colisionado el peatón ya estando en el transcurso del paso de peatones, siendo una zona conocida por el acusado que frecuentaba al pasar por ahí más veces, concurre imprudencia grave vista la infracción de la norma de cuidado que ha llevado a la producción del atropello, de forma, que la causa del accidente con toda probabilidad tuvo que ser la "inatención en la conducción" como apuntaba el folio 16 de las actuaciones", una norma de cuidado que debería haberse observado sobre todo al aproximarse a un paso de peatones correctamente señalizado y visible".

3.2.- En sentencia núm. 71/2022, de 10 mayo, esta misma Sección, se refería, de un modo específico, al debate sobre la naturaleza de la imprudencia generadora de lesiones en la que se infringe la preferencia que corresponde a los peatones en pasos señalizados a tal efecto, partiendo de que la normativa administrativa conceptúa el incumplimiento de las disposiciones sobre preferencia de paso como graves ( art. 76 c Real Decreto Legislativo 6/2015 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial) y que el art. 142.2 CP establece que " se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal". Y se argumentaba al respecto: "La norma no establece una correlación necesaria o inmutable entre la menor gravedad de la imprudencia penalmente relevante y la gravedad referida de la infracción administrativa, sino que permite -como sus incisos inicial y postrero revelan- que la ponderación de las circunstancias concurrentes lleve, como excepción a tal pauta general, a considerar la infracción como grave, o como leve, tal como deriva del criterio expuesto en la STS Pleno 421/2020".

En esta sentencia, el Tribunal Supremo establece un criterio interpretativo sobre la delimitación de los conceptos de imprudencia grave y menos graves, tras la introducción por Ley Orgánica 1/2015 de la categoría de esta última categoría, y quedar reservada la imprudencia leve para el ámbito civil. Así, en un examen exhaustivo de la nueva redacción dada al segundo párrafo de los arts. 142.2 y 152.2 del Código Penal por Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo, que la propia Exposición de Motivos señala que constituye una "interpretación auténtica" de la imprudencia menos grave, el Alto Tribunal, nos decía: "La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave".

A modo de recopilación, señalaba que la presencia de una infracción grave de tráfico - que es la pauta orientadora introducida en 2019 - puede determinar:

"a) Una imprudencia grave si el Juez o Tribunal lo estima así a la vista de las circunstancias que implican esa mayor magnitud de la infracción del deber de cuidado.

b) Una imprudencia menos grave, que, según esa pauta, debiera ser lo ordinario, aunque aquí se imponen matices.

c) Una imprudencia leve si el Juez o Tribunal no aprecia entidad suficiente en la infracción como para categorizarla penalmente de menos grave, en supuestos que tampoco serán insólitos o excepcionales".

Debemos apuntar que la redacción de este precepto ha sido modificada con posterioridad por la Ley Orgánica 11/2022 de 13 de septiembre con la finalidad de que, de apreciarse por el Juez o Tribunal, que hubo una imprudencia grave de las normas de circulación y seguridad vial y, como consecuencia derivada de esta infracción, se produjo la muerte o lesiones relevantes, la imprudencia ha de ser calificada, como mínimo, como imprudencia menos grave, pero nunca leve, eliminándose la coletilla final de ambos preceptos de "apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal". En todo caso, esta nueva redacción, no es aplicable al caso de autos, dada la fecha de comisión de los hechos.

3.3.- Debemos dejar señalado que no es el caso de que se haya considerado como acreditado que el conductor circulase a una velocidad inadecuada o excesiva, no sólo porque no existe referencia alguna al respecto en el relato de hechos probado, sino porque expresamente se recoge en la fundamentación jurídica que "según el informe al folio 15 de las actuaciones, y aplicando una fórmula matemática sitúa la velocidad de impacto entre 39-40 km/h, pero el informe concluye que vista la vía en la que sucedió el siniestro de velocidad genérica de 50 km/h se descarta que hubiera circulado a una velocidad inadecuada". Eso sí, es incuestionable, a la vista del atestado, y la declaración testifical del Policía Local que lo efectuó, que el atropello se produjo por una infracción grave de tráfico, dado que la inatención del conductor le impidió apercibirse con suficiente rapidez de la presencia del peatón en un paso de cebra, pese a que no se ha considerado que fuera el caso de una irrupción súbita de éste en la calzada, atendido el punto en que se produjo el atropello, hacía la mitad de la calzada.

Esa falta de atención es determinante, por lo tanto, de la omisión del deber de cuidado que es exigible en la conducción, cuando era esencial que el conductor extremase la precaución al aproximarse a un paso de peatones, con señalización visible horizontal y verticalmente, cuya existencia era conocida por el recurrente por la asiduidad con la que pasaba diariamente por allí. Partiendo pues de la existencia de una infracción grave de las normas de conducción por esa relevante desatención que denota que el conductor no advirtiese al peatón dentro de su inmediato campo de visión cuando se encontraba cruzando, y que ello supuso que no pudiese detenerse a tiempo, debemos considerar también que se ha revelado como posible que, en un momento previo y, en una visión general de la zona, la existencia de zonas de sombra hubiera podido comprometer la perceptibilidad del peatón cuando, bajando por la acera, se situaba en el punto desde el que habría iniciado el cruce; ante lo cual la sanción encuentra mejor acomodo legal en el tipo del artículo 142.2 del Código Penal, de homicidio por imprudencia menos grave.

CUARTO.- 4.1.- La atenuante de dilaciones fue invocada por la defensa en trámite de conclusiones sin especificar un concreto lapso de tiempo de paralización en el procedimiento de paralización, indicando la Juzgadora de instancia que esa era la razón que impedía su aplicación. Ahora, en el recurso de apelación, se señala que, debe tenerse en cuenta que en fecha 4 de agosto de 2020 se dictó auto de apertura de juicio oral y, sin embargo, no fue hasta el día 14 de febrero de 2023 que tuvo lugar el juicio oral.

El Tribunal Supremo (entre otras muchas, en SSTS de 25 de enero de 2001 y 705/2001, de 30 de abril) y el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en STC 301/1995), tienen señalando (que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

En el presente caso hemos podido comprobar que la defensa se limitó a invocar la concurrencia de dilaciones indebidas al término de su informe final, sin señalar períodos de paralización, ni indicar los motivos de retrasos. Conforme recoge el ATS 417/2022, de 24 de marzo, la STS 641/2021, de 15 de julio, recuerda que es carga procesal del recurrente, nunca dispensable, la de señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. Si bien, debe considerarse lo expuesto al respecto de la posibilidad excepcional de apreciar, incluso en casación, la atenuante de dilaciones indebidas en STS 134/2021 de 15 de febrero: "Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Obedece tal axioma a la necesidad de garantizar la contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ). La constatación de que la atenuante no fue pedida combinada con esta regla llevaría a la desestimación sin mayores razonamientos. Ahora bien, ese dogma cuenta con significativas excepciones. La apreciación de atenuantes es una de ellas. En el caso de las dilaciones indebidas, además, al basarse en datos intraprocesales ni siquiera es exigible que aparezca reflejada en el hecho probado ... Ahora bien, invocándose en vía de recurso la atenuante de dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente no dispensable la de señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos; y/o indicar en qué fase o etapa se produjo una ralentización no disculpable. La elusión de esa carga no es subsanable".

El examen de los autos revela que, dictado auto de apertura de juicio oral en fecha 4 de agosto de 2020, el escrito de defensa se presenta con fecha 19 de octubre de 2020 y, remitidos por diligencia de ordenación de fecha 20 de octubre de 2020 los autos al Juzgado de lo Penal, no se acusa recibo de su recepción por el Juzgado de lo Penal nº 2 hasta el 19 de febrero de 2021, dictándose en esta misma fecha auto de admisión de pruebas y señalándose el juicio oral para el 23 de febrero de 2022, el cual se suspendió por causa no imputable a la defensa ni al acusado, no siendo hasta febrero de 2023 que finalmente se celebró. Entendemos que el tiempo transcurrido desde la remisión de la causa por el Juzgado de Instrucción hasta la celebración del juicio, de dos años y casi cuatro meses excede de lo que es razonable en un caso en que no se existió ninguna demora por causa de la tramitación del procedimiento en fase de preparación del juicio oral, que justifica la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Debe tenerse en cuenta en todo caso que su apreciación no conlleva consecuencias predeterminadas legalmente en la individualización de la pena impuesta al recurrente, en tanto que, el art. 66.2 del Código Penal deja claro que en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado.

4.2.- Por lo expuesto, se estima parcialmente el recurso, imponiéndose al acusado, como responsable de un delito de homicidio por imprudencia menos grave, la pena de 10 meses de multa, proporcional a la gravedad del hecho concreto, con una cuota diaria de 6 euros, habiendo manifestado el acusado que trabaja como pintor por cuenta ajena, y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por 10 meses.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar condena en costas en esta alzada.