Sentencia Penal 120/2024 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 2, Rec. 33/2023 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO-.Primeras consideraciones.

Aunque finalmente la decisión adoptada no suscitó protesta, no podemos dejar de referirnos a una incidencia procesal, relativa a la articulación de la prueba, que se produjo en el desarrollo del juicio.

En los escritos de calificación provisional tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular propusieron precisamente como prueba, después del interrogatorio del acusado, en el apartado dos, la reproducción en vista oral (artículo 730.2 de la Lecrim ) testimonio judicial presentado por Consuelo y realizado como prueba preconstituida (recogida en CD obrante en la causa a continuación del folio 85) .

También, apartado tres, la testifical de Carmen, f.6, artículo 730.1 de la Lecrim: para el caso de que no sea posible su localización (ver folio 139 de la causa) para asistir al juicio oral se pedirá la reproducción de la grabación de su testifical obrante en el CD situado a continuación del folio 36.

Y, ya dentro de la documental, reproducción de declaraciones testificales judiciales para el caso de que sea procedente según lo dispuesto en el artículo 730 de la Lecrim .

La propuesta fue admitida, auto de 25 de enero de 2024, (lo que no quería decir que mudáramos la naturaleza de las cosas, por ejemplo, una testifical podrá preconstituirse o, en su caso, ya ante el órgano de enjuiciamiento, anticiparse, incluso, llegado el momento y de darse los presupuestos, rescatarse por la vía del artículo 730.1 de la Ley de Enjuiciamiento, pero por eso no pasará a ser documental, por ejemplo también, proveer de los medios necesarios para la reproducción de una declaración previamente grabada no será, nunca, prueba anticipada, sólo una labor material de preparación para la práctica de una prueba), y, ya en el juicio, después del interrogatorio del acusado, se procedió, tal y como se había solicitado, a la reproducción de la declaración, sí, preconstituida según las previsiones del artículo 449 ter de la ley procesal, de la menor Consuelo.

Ningún problema, más allá de los técnicos a los que después habremos de referirnos.

Pero, claro, después de ello se interesó, invocando el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ¿nº 1, nº 2?, la reproducción, también, de otra declaración de la niña que había sido tomada, y grabada, en el momento inicial, ante el Juzgado que desempeñaba las funciones de guardia, Juzgado que intentó igualmente, auto de 24 de octubre de 2022, folio 24 de la causa, preconstituir, de acuerdo con los requisitos legales, esa declaración, (lo que hubiera convertido a la segunda en innecesaria), pero no fue, lamentablemente, y lamentablemente dado que la imposibilidad derivó, únicamente, de la falta de recursos, posible, (circunstancia que provocó el nuevo llamamiento de la menor, esa segunda declaración que debiera haber sido innecesaria), providencia de 25 de octubre de 2022 unida al folio 33.

¿El motivo para la petición?, no es que se explicitara.

Sabemos que el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone,

1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.

Esto es, podrán reproducirse tanto la declaración testifical, de acuerdo con el artículo 449 bis, preconstituida, como esas otras que por causas independientes de la voluntad de la parte, no puedan, en el mismo juicio, practicarse.

Y deben preconstituirse, para reproducirse en su caso de acuerdo con la previsión de ese nº 2, entre otras, las que dispone el artículo 449 ter primer párrafo de la misma ley, que dice, Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior.

Ello de acuerdo con los requisitos establecidos en al artículo 449 bis de nuevo de la ley procesal, Cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo.

La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto.

La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.

Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2.

Pues bien, precisamente dando contenido a la propuesta de prueba admitida, se procedió, ya lo hemos dicho, mediante la reproducción íntegra de la grabación audiovisual, a la reproducción de la declaración de la menor Consuelo, a la reproducción de la que había sido, de acuerdo con esas previsiones del artículo 449 bis, debidamente preconstituida, esto es, con la asistencia del acusado, entonces investigado, de su abogado, del abogado de la acusación particular ya personada y de la representante del Ministerio Fiscal.

Pero, también lo hemos señalado, seguidamente se solicitó la reproducción de la otra declaración de la niña, de esa otra que, con anterioridad, se había recabado por el Juzgado que ejercía funciones de guardia con la finalidad principal, sin duda, de, aclarados mínimamente los hechos, su repercusión, legalizar la situación del detenido acordando, en su caso y como finalmente se hizo, las precisas medidas cautelares.

¿El objeto de la solicitud?

Pues, desde un punto de vista procesal, desde el punto de vista de la normativa que rige la integración de la prueba, no surge.

Porque la declaración, o exploración, de la menor se había ya llevado al juicio, integrada como prueba, en la forma legalmente prevista, artículos 449 bis y ter y 730.2. De forma que, sometida a la contradicción de las partes, respetada ya desde el momento de la preconstitución, faltaba sólo su valoración, en conjunto con el resto de la prueba. Y porque la reproducción de la otra, de la primera tomada ante el Juzgado de Guardia, sólo tendría sentido, artículo 730.1 invocado curiosamente en el apartado en el que se proponía la prueba documental, si, por causa independiente a la voluntad de la parte, la propia, la genuina, la que debe rendirse directamente en el juicio, (aunque sea en la peculiar forma dispuesta por el artículo 449 ter en relación con el 730.2), no hubiera podido llevarse a cabo, pero vemos que no se dio el supuesto. A no ser, quizá, que se apreciaran contradicciones esenciales entre una y otra y pretendiera articularse la vía prevista en el artículo 714 de la ley procesal, pero tampoco fue esto.

Sin que deba olvidarse que esa declaración primera, determinada sin duda por las circunstancias, la necesidad de resolver la situación de un detenido, de aproximarse en consecuencia a lo sucedido, para lo que sólo cabía escuchar a la niña, no pudo, a pesar de que se pretendió, por motivos extraños, preconstituirse según lo dispuesto por el artículo 449 bis, la ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente.

De manera que, aunque la hubiéramos reproducido, pensamos como decimos que, sin mucho amparo procesal, su efecto sería más que cuestionable pues, en definitiva, se trataría de una prueba integrada nada menos que sin ofrecer a la defensa la posibilidad, efectiva, de contradicción, esto es, se trataría de una prueba de dudosa, de muy cuestionable, regularidad.

Lo advertíamos ya, como recordamos en el juicio, en el auto que hubimos de dictar el 25 de noviembre de 2022 resolviendo un recurso interpuesto contra la cautela adoptada.

Resaltábamos entonces, en el fundamento tercero, y lo traducimos ahora al castellano por si, por la interposición de recursos, esta resolución debiera ser censurada en ámbito distinto al de esta Comunidad, ... pero, además, existiendo ya una persona denunciada, -podíamos haber dicho detenida-, no consta la presencia de su asistencia letrada sin que conste explicación alguna sobre el particular. Una actuación que no se debería repetir.

Así las cosas, la opción tomada puede tener posteriores efectos procesales ...

Desde luego considerando criterios jurisprudenciales como los expresados en la STS de 31 de octubre de 2019, ROJ STS 3499/2019, reiterados por ejemplo en la STS de 27 de octubre de 2022, ROJ STS 4091/2022,

"... Ese singular precepto ha dado lugar a reiterados pronunciamientos de esta Sala. Así, en la STS 1031/2013, de 12 de diciembre, hemos proclamado que "la compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales, que son los siguientes: a) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial; b) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y c) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo (SSTC148/2005, 12/2002, 209/2001, 12/2002, 187/2003, 1/2006, entre otras)".

O antes en la STC de 2 de diciembre de 2010, ROJ STC 134/2010,

"... En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos ( que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [ SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 c)]".

Los resaltados son nuestros.

La reproducción de esa otra declaración de la menor, por tanto, de cuestionable constitución, además entendíamos que no tenía respaldo ni en verdad objeto, desde luego cuando la testifical se había integrado ya en la manera regular legalmente prevista.

SEGUNDO-.Del resultado de la prueba.

No tenía respaldo ni en verdad objeto, acabamos de decir, a no ser uno que no, tampoco, justificaba la solicitud, que tras la práctica de la prueba, después de la reproducción, tal como se propuso, de la exploración de la menor, de esa, única, regularmente preconstituida, se estimara por la acusación, por uno o por otro motivo, que no ofrecía el resultado esperado, el resultado suficiente que pretendía. Y entonces se buscara el respaldo.

Pero ello, y si es que fue así, no permitía el rescate, ni por la vía del nº 1 del artículo 730, pues la prueba se había practicado ya en su forma propia, ni por la vía del nº 2, dado que no se habían guardado las formalidades, que se establecen en garantía de los derechos esenciales, del artículo 449 bis.

Exploración de la menor, que se constituye como la prueba esencial, ahora lo hemos de ver, y que debió desarrollarse, sin duda, en otras condiciones. De hecho, ya se trató del problema durante la instrucción, cuando la Defensa solicitó la declaración de nulidad de la preconstitución, simplemente, no por otra cosa, por la deficiencia de los medios técnicos empleados, y de otros no se disponía. Y la respuesta, auto de 1 de marzo de 2023, fue denegarla, porque, valorando también los perjuicios que se derivarían a la menor en el caso de tener que repetirse su declaración, a pesar de los problemas para, desde la sala donde se encontraban los profesionales, oír a la menor, en la grabación una vez reproducida el audio es mejor. Decisión que podemos entender amparada en criterios jurisprudenciales como los que expresa la STS de 15 de enero de 2020, ROJ STS 89/2020, ello no supone que cualquier defecto en la grabación haya de derivar en la nulidad del juicio oral, en este caso de la diligencia de preconstitución.

Aunque no debiera ser así, porque, por un lado, una niña de siete años no tiene que estar, en la diligencia judicial, que así se prolonga hasta el cansancio, siendo preguntada una y otra vez sobre lo mismo, dado que los profesionales que intervenían, desde otra sala, no la escuchaban, y también porque, y no es desdeñable, están en juego derechos fundamentales, la solicitud de prisión asciende a 14 años, y la valoración adecuada de la prueba, que ha de ser en este caso preconstituida, vendría facilitada por una mayor calidad, al menos, porque no hubiera tantos problemas.

Pero, en fin, con el esfuerzo, la grabación llega a entenderse, al menos lo necesario. Las partes, de hecho, soslayando estos problemas, que en consecuencia no podemos entender impeditivos, se dedicaron en los informes a su valoración.

Que no es fácil.

Las acusaciones propusieron como prueba, que debemos entender que, desde su perspectiva, era la que sustentaba la tesis incriminatoria que mantenían, la exploración de la menor, preconstituida, que debía en el juicio reproducirse, como se reprodujo, la testifical de su madre, Carmen, y la pericial de los psicólogos, más bien psicólogas, del Imelga, instituto oficial, que habían realizado, o pretendido realizar, un informe acerca de la credibilidad del testimonio de la menor, consta unida su documentación a partir del folio 91.

Pues bien, la declaración de la madre vino a referir lo que, en un contexto peculiar, presidido por su descubrimiento de material pornográfico en el teléfono de su pareja, el acusado, (circunstancia que determinó, providencia de 1 de junio de 2023, folio 134, la deducción de un testimonio para, en una causa distinta, valorar la trascendencia del hecho), la niña, su hija, preguntada quizá sugestivamente por la posibilidad, ( nadie te puede tocar, ni tu padre ni tu abuelo, ni incluso Salvador ), le habría dicho. Y le habría manifestado lo que, en esencia, luego la niña, en su exploración, contó, lo que la madre denunció, los hechos que sirven de sustento a la acusación.

Encontraríamos, así, aparentemente, una corroboración de las manifestaciones de la menor, habría, ¿espontáneamente?, manifestado, a una persona de su entorno, a su madre, lo mismo que luego refirió ya en el proceso judicial. El 15 de octubre de 2022, la pareja de su madre, el acusado, (quien asumiría el rol de padre, aunque la relación se prolongaba, precisa la denunciante en su declaración judicial, desde hacía únicamente ocho meses, la convivencia, según se expresa en la denuncia, desde hacía seis), en el domicilio en el que convivían, le habría introducido los dedos en la vagina.

Volvemos luego sobre ello, pero antes, ahora, aún debemos resaltar que esa declaración de la madre tuvo acceso al juicio, se integró como prueba, en una forma también peculiar.

Porque hubo de reproducirse su declaración prestada en aquel momento inicial de la instrucción, la realizada ante el Juzgado que ejercía funciones de guardia, 25 de octubre de 2022, dado que finalmente su citación para el juicio, su asistencia a este acto, (debido a que, sin previo aviso, se trasladó hasta Brasil), no fue posible.

¿Debió solicitarse la suspensión de ese juicio para articular, de alguna manera, su declaración presencial, aunque fuera vía remota? Pues quizá desde un punto de vista rigurosamente formal, aunque seguramente el éxito no estaba garantizado, y, en el procedimiento, el acusado, estaba en prisión preventiva.

Se reprodujo su declaración, en la fecha señalada, grabada, sin que, de nuevo, se suscitara protesta alguna. En principio al amparo, ahora sí, con estos presupuestos, de la disposición contenida en el artículo 730.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

¿Suficiente?, pues quizá sí desde un punto de vista formal, pues a esa declaración asistió un abogado en defensa del investigado, pero, ¿desde el punto de vista esencial, material? Acaso se abriera la discusión, porque distinto es seguramente participar, ejerciendo la labor de defensa, en una mera diligencia de instrucción, justo a su inicio, que en otra en que la prueba se preconstituyera, por ejemplo, al amparo de artículo 448 de la ley procesal, como hubiera sido el caso. Sin que, no dándose entonces motivo para ello, durante la instrucción de este procedimiento, al tomar esa declaración que hubo de ser finalmente reproducida, se considerara la posibilidad, ni se acordara, por tanto, preconstituirla.

Y la cuestión, al margen del hipotético problema formal, procesal, no resulta intrascendente, porque, dando por buena, aunque sólo sea, y si ello sirviera de justificación, porque nadie la reparó, la reproducción, resulta no obstante que, la sucesión de los hechos, serviría, sin duda, para cuestionar, ahora ya desde el punto de vista material, su significado, el resultado de la prueba, de esa declaración de la madre.

Porque recibida, lo hemos señalado, el 25 de octubre de 2022, resulta que la preconstituida, y convenientemente reproducida, de su hija, se tomó el 3 de febrero de 2023, y, de esta forma, interrogantes que abren razonablemente la declaración de la niña, por ejemplo, eso tan determinante como lo del ensayo, quedan sin posibilidad alguna de respuesta. Y esto no es intrascendente, y la falta de explicación deriva sólo de su inasistencia al juicio, consecuencia de su traslado inadvertido al país distante, que, si a lo mejor fue motivado por su situación personal/familiar, o económica, o por cualquier otra, no obstante, no puede jugar en contra del acusado, justificando la interpretación desfavorable, la asunción irreflexiva de su primera palabra.

Y así, esa pretendida corroboración que la declaración de la madre, decíamos, ofrecería aparentemente para las manifestaciones de su hija, perdería, de forma obvia, significado.

No asumimos la tesis de la Defensa, que de ser cierta pudo encontrar fácil corroboración, no sólo la sugerencia, (eso de que le hizo lo mismo a la pareja anterior), pero, de esta manera, los interrogantes, lo hemos de ver, no encuentran suficiente respuesta.

La pericial de las psicólogas del Imelga, que debió versar sobre la credibilidad del testimonio de la menor. Sabemos, en relación con este tipo de pruebas, que, STS de 24 de junio de 2022, ROJ STS 2650/2022, "... El informe sobre la credibilidad de la menor coadyuva a la convicción de la Sala. En los parámetros en que se mueve esa ciencia no es posible proclamar de manera apodíctica la credibilidad absoluta, en ningún caso. Las calificaciones al uso oscilan entre la "incredibilidad" y la "credibilidad" pasando por la "imposibilidad de determinar" o el "probablemente creíble" o "increíble", o "muy probablemente creíble". Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que sí han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo ( STS 223/2020, de 25 de mayo , entre muchas). El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es función del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con la opinión de los psicólogos sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002 , de 10 de septiembre. 255/2002 , de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo )".

Pero es que, además, en este caso, las peritos, cuyo dictamen nunca gozaría de autarquía demostrativa, recuerda también la STS de 12 de enero de 2023, ROJ STS 13/2023, concluyen que aunque el abuso que se refiere pudo ser posible, no han dispuesto de un relato libre de los hechos suficientemente extenso para realizar la aplicación del análisis de la credibilidad del testimonio de forma estándar.

Pudo ser posible, pero nada más, seguimos, de esta forma, sin encontrar un mínimo respaldo significativo para las declaraciones de la menor, alguna corroboración.

Que tampoco resulta del informe médico que documenta la asistencia de urgencias que recibió la niña, en fecha 23 de octubre de 2022, unido al folio 68 de las actuaciones, dado que, según viene a consignarse, en la exploración realizada, ninguna circunstancia, lesión, de interés fue advertida. Aunque también es cierto que otra cosa no cabía esperar, pues dicho reconocimiento se habría llevado a cabo al menos ocho días después de los hechos y por lo demás de la acción que se describe y reprocha no tiene por qué derivar marca alguna.

Pero sí llama la atención una cosa, y por eso decíamos, sin más concreción, al menos ocho días antes, porque la tesis incriminatoria, basada en las manifestaciones de la menor y en las de su madre, fecha la supuesta agresión el sábado 15 de octubre de 2022, cuando la madre habría salido con unas amigas a tomar algo, pero al facultativo debió referirse, como consigna, el anterior miércoles, que en realidad sería jueves, 13 de octubre de 2022, día, en cualquier caso, se precisa también en el mismo parte, en el que la madre habría salido con unas amigas, dando así ocasión, en una fecha o en otra, a que el acusado permaneciera a solas con los menores en el domicilio. Aunque la discordancia en cuanto a la fecha queda sin explicación.

Como llama la atención que la madre hubiera salido a tomar algo con unas amigas quedando su pareja en el domicilio a cargo de los menores, sus hijos, y llama la atención, lo que no haría en circunstancias normales, por cuanto la madre ya habría advertido, con anterioridad, que su pareja tenía en su teléfono material pornográfico de particulares características, circunstancia que habría sido, precisamente, la que luego, ¿no antes?, despertó su preocupación, motivo por el que habría preguntado a la niña.

O que en efecto el hijo mayor, ya de 12 años, no fuera llamado como testigo (lo que sólo se intentó casi al término del procedimiento cuando ya no fue posible hacerlo por haberse trasladado con su familia a Brasil), para que por ejemplo explicara si se encontraba en su habitación o también en el salón, si, en cualquier caso, pudo advertir algo, ofreciendo así, aunque sólo fuera desacreditando una u otra versión, por contraste, un mayor resultado probatorio, una mayor y mejor información con la que fundar el pronunciamiento.

Porque, así las cosas, estamos de nuevo, en verdad, en esa encrucijada indeseada, sólo palabra contra palabra, proviniendo una, además, de una niña de sólo siete años.

Y de una niña que en su exploración refiere, sí, la realidad de los hechos que sustentan las acusaciones, la realidad de lo que integraría incuestionablemente un delito de agresión sexual, pero también otras cosas, como eso que ya antes referimos del ensayo, que, desde luego, hubiera merecido, también por parte de la madre, mejor explicación.

Y no es fácil asumir la posibilidad incriminatoria con esta sombra de obvia repercusión, a la que se sumarían esas otras que acabamos de señalar, aunque individualmente consideradas tengan menor significado, cuando, además, también lo hemos dicho, el relato no cuenta con corroboración externa alguna.

No puede razonablemente exigirse que un menor, al declarar, desde luego en delitos de naturaleza sexual que supuestamente han padecido, se comporten como mayores, tanto la misma forma en que se recibe esa declaración como luego la interpretación de sus palabras, deben ser especialmente delicadas, cuidadosas, comprensibles, STS de 12 de mayo de 2021, ROJ STS 1898/2021, pero, claro, el acusado también tiene unos derechos, esenciales, cuyas exigencias derivadas no se justifica nunca relajar, tampoco por el hecho de que la pretendida víctima sea menor. Advertía en este sentido ya la STS de 13 de junio de 2018, ROJ STS 2210/2018, ... En el tratamiento de los delitos de abusos sexuales a menores existen dos derechos, como hemos expuesto: el de la víctima, a través del superior interés del menor y el del acusado, mediante la presunción de inocencia.

Y cabe concebir que la única declaración de la víctima llegue a enervar la presunta inocencia, aunque, en estos casos, la interpretación debe ser si cabe más cauta, de verdad rigurosa. Leemos al respecto en la STS de 27 de octubre de 2022, ROJ STS 4091/2022, entre otras muchas cosas,

"... En efecto, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral y la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10 ; 251/2018, de 24-5 ; 461/2020, de 17-9 ; 180/2021, de 2-3 , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo , en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular ...

... La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir tina certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordarla los llamados delicta excepto, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal.

Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por analizar por primera vez en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. -United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador "...si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; se encontró con esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?" ( STS 794/2014 )".

Del resultado de la prueba, enunciábamos este apartado. Y aún quedaría referirse a las dos testificales articuladas por la Defensa, de una hermana de la acusada, la primera, de alguien que fue empleador de la denunciante y del acusado, esto es, de la pareja, la segunda.

¿Y qué pondrían de relieve?, pues cabe asumir que, en las fechas en las que se interpuso la denuncia, una relación deteriorada de esa pareja, la dependencia económica de la familia respecto del acusado, (la denunciante habría sido despedida por no cumplir los compromisos asumidos), la buena relación de éste, esto nadie lo cuestiona, con los tres niños, no ya, por el contrario, eso de que la denunciante hizo lo mismo a una pareja anterior, afirmación que, constituyendo una imputación tan grave, hubiera merecido de un respaldo por ejemplo documental que hubiera sido por lo demás fácil de recabar.

Aunque, eso sí, hubiera sido también de interés que la denunciante, y si es que hubiera estado a disposición del Tribunal, se pronunciara sobre estas cuestiones, porque, con ellas, surgen de nuevo interrogantes.

TERCERO-.Conclusiones.

Reparaba la Defensa ciertas contradicciones en que habría incurrido la niña, en comparación con la versión que, según ésta, habría ofrecido a la madre, cuántas veces le introdujo los dedos en la vagina, si fue antes o después de aplicarle una crema. Pero, teniendo en cuenta la edad de la menor, la dificultad entonces de fijar su recuerdo, o de expresarlo, cuando se trata de un hecho extraordinario, de un sentido para ella desconocido, teniendo en cuenta, también, que no cabe esperar en la declaración, más en estos casos, la repetición mimética, no constituirían, esas contradicciones, por sí, aunque claro está, que en otras condiciones y de no darse las otras circunstancias que contemplamos, obstáculo insalvable para dar repercusión a la prueba.

A no ser, como fue, que surgiera, como surgió, la causa.

Porque, descrito el hecho de repercusión típica, no obstante llega un momento, en la declaración de la menor, en el que la misma niña despierta una duda, duda de obvia relevancia, que por lo demás, claro, vinimos ya antes a expresarlo, no se despeja, y ello por la inasistencia al juicio, aunque sólo fuera de la madre.

Pues en efecto manifiesta Consuelo, y lo reitera una y otra vez cuando es repreguntada al respecto, en el curso de su exploración, que ensayó su declaración judicial, (esa preconstituida, la que debía ser, y es, la más relevante, la única relevante), con su madre, antes de prestarla.

¿La razón?, pretende ofrecerse, los hechos habrían sucedido el 15, o el 13, de octubre de 2022, no fue hasta el siguiente 3 de febrero de 2023 cuando fue explorada, tres meses y medio después. Y su recuerdo, ya, se habría desvanecido. Entonces su madre, que antes, justo antes de presentar la denuncia, había escuchado su relato, le recordó lo que la misma niña le habría contado. Para que pudiera expresarlo en la diligencia judicial.

Pero no podemos, de esta forma, asumirlo, pues no resulta, desde la perspectiva de la integración de la prueba, admisible.

Porque, así, cabe razonablemente cuestionar la espontaneidad del relato, que perteneciera en verdad a la niña. Desde luego cuando ni las peritos psicólogas encuentran que sea suficiente, el que ofrece, como para valorar su credibilidad.

En un contexto acaso presidido, o seguramente presidido, por los problemas de la pareja, por su probable, habría sido incluso anunciada por el varón, ruptura, la mujer se preocupa, y esto sería lógico, (pero no lo es entonces que no lo hiciera antes, pues ya lo sabía, y seguía dejando a los menores al cuidado del acusado), por la tenencia de material pornográfico, que incluía a menores, de su pareja, y entonces la preocupación se extendería a su hija, (pero, ¿sólo a Consuelo?). Y esta contaría, y entonces la denuncia, pero luego olvidaría, y por eso el ensayo.

Y así, después de reproducir la exploración preconstituida de la menor, en este contexto, no podemos saber si lo que cuenta pertenece realmente a sus vivencias, o a otra cosa, cuando también es verdad que, cuando se le pregunta, y repregunta, por la profesional al respecto, la niña opta por levantarse y alejarse, hasta que vuelve después de un rato. ¿Incómoda por estas preguntas, sencillamente cansada? No podemos saberlo.

E igualmente hemos de considerar, entonces, según ya hemos señalado, que la ausencia, inadvertida, de la madre, privó a las partes de preguntarle al respecto, y a todos de oír sus -necesarias- explicaciones, que la pericial, por las carencias del relato, se vio imposibilitada para sentar una opinión, que la documental médica nada ofrece, en fin, que la testifical articulada por la Defensa refuerza, o abona, aún más, la confusión.

De manera que, sembrada esa duda razonable, el pronunciamiento sólo puede ser uno, porque, simplemente, con la perspectiva de la presunción de inocencia que asiste, claro está, al acusado, concluimos que la prueba practicada, por las razones señaladas, no ofrece ya, en ningún caso, el resultado de significación bastante que sirva, acreditando incuestionablemente la realidad del hecho, para desvirtuarla.

Nos advierte en este sentido por ejemplo la STS de 17 de noviembre de 2022, ROJ STS 4466/2022, cuando dice, "... cabe también destacar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria".

Por ello, como ya hemos venido a decir, un pronunciamiento absolutorio.

En definitiva,