Sentencia Penal 255/2024 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 29/2021 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.-La referida declaración de hechos probados resulta de la consideración de los elementos probatorios aportados y practicados en el acto del juicio, según el principio de libre valoración de la prueba que consagra el artículo 741 LECRIM, en los términos que a continuación se indicarán.

Los hechos declarados probados no constituyen, ni delito de administración desleal del artículo 252 CP, ni delito de apropiación indebida del artículo 253 CP, en la redacción que estos preceptos tenían al tiempo de los hechos.

SEGUNDO.-Hasta el 1-7-2015, el artículo 252 CP castigaba a los que, "en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido [...]". Y el artículo 253 CP castigaba a los que, "con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido [...]".

A partir del 1-7-2015, el artículo 252 CP pasó a castigar a "los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado". Y el artículo 253 CP pasó a castigar a "los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido", salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto del CP.

Por las fechas de los hechos recogidos en el relato de hechos probados, y por la naturaleza de los comportamientos atribuidos al investigado, solo es la valorable la redacción de los tipos posterior al 1-7-2015. Y, partiendo de esa redacción, descartamos la concurrencia de los elementos objetivos de los tipos mencionados en los comportamientos atribuidos al acusado en el relato de hechos probados, sobre la base de los siguientes razonamientos:

I.- Los datos relativos al matrimonio, régimen económico matrimonial y procedimientos de divorcio y liquidación de sociedad de gananciales no son controvertidos y, en todo caso, resultan del testimonio de las sentencias de divorcio y formación de inventario del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Carballo obrantes en los folios 228 a 235 de los autos.

En cuanto a la constitución de la mercantil CONSTRUCCIONES RAZO DA COSTA, SL, el carácter privativo con el que fue inicialmente constituida, y la posterior decisión judicial por la que se declaró el carácter ganancial de las 3.300 participaciones que componían su capital social, son datos esencialmente no controvertidos y, en todo caso, derivan de la escritura de constitución de la mercantil obrante al folio 66 de los autos y de la sentencia de formación de inventario, dictada en primera instancia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Carballo, obrante al folio 230 de los autos.

El hecho de que, constante el matrimonio, el acusado hubiese constituido como privativa una sociedad de responsabilidad limitada afirmando el carácter privativo de los bienes aportados para la suscripción del capital social, y que después esas participaciones sociales hayan sido judicialmente declaradas como gananciales, es un hecho irrelevante desde el punto de vista penal. Si se examina la sentencia que atribuyó carácter ganancial a esas participaciones sociales, se comprueba que tal decisión se basó -al margen del acuerdo entre las partes- en la ausencia de prueba acerca del carácter privativo de los bienes entregados para suscribir el capital social -esencialmente útiles de trabajo-, lo que hizo entrar en juego la presunción de ganancialidad. Esto es, la decisión no se base en un supuesto fraude por parte del acusado.

En todo caso, no es un comportamiento subsumible en ninguno de los tipos penales objeto de acusación, lo que excluye su entidad penal.

II.- En cuanto a la adquisición de las parcelas de suelo industrial por parte de la mercantil CONSTRUCCIONES RAZO DA COSTA, SL, no consta la fecha exacta de adquisición, ni el precio -a pesar de que en la querella se invoca una escritura pública de compra en la que constaría un precio de 385.239,51 euros, salvo error, esa escritura no consta aportada-, ni el origen de los fondos con que el precio fue abonado.

Los datos consignados en el relato de hechos probados se deducen de los hechos reconocidos por ambas partes -tanto el querellado como la querellante explicaron que las parcelas las adquirió la mercantil en 2012- y de las notas simples del Registro de la Propiedad de Carballo aportadas por la querellante -folios 194 y siguientes de los autos-. De estos documentos se deduce que, inicialmente, la compraventa se documentó de manera privada, y solo posteriormente se documentó en escritura pública, lo que permitió el acceso al Registro de la Propiedad.

En la fecha de elevación a pública de ese contrato de compraventa (1-8-2014), ya había concluido la construcción de las dos naves que CONSTRUCCIONES RAZO DA COSTA, SL edificó sobre las parcelas, pues así consta expresamente en la descripción que de ambas se hace en las indicadas notas simples. Sin embargo, no consta la fecha exacta en que la construcción de esas naves finalizó. Ambas partes coinciden en que la construcción de las naves comenzó en 2012, poco después de su adquisición; sin embargo, mientras que el acusado sostuvo que la construcción fue lenta y que finalizó en 2014, Olivia y su hijo, el testigo Miguel, explicaron que ya estaban finalizadas en 2013 porque ese año ya estaban siendo explotadas por otras empresas del acusado. Y así parece deducirse también de los documentos aportados con la querella -trámites para legalizar la instalación en una de las naves de unos depósitos de combustible y para legalizar la instalación eléctrica realizados en 2013- obrantes a los folios 18 a 30 de los autos.

En todo caso, al no constar acreditado ni el precio de adquisición de las parcelas, ni el coste de construcción de las naves, ni el origen de los fondos para uno u otro acto, la fecha exacta de finalización de las naves es irrelevante desde el punto de vista penal, sin que el comportamiento atribuido al acusado en relación a la compra de las parcelas y construcción de las naves resulte subsumible en los tipos objeto de acusación.

III.- El acusado, actuando como administrador único de la mercantil CONSTRUCCIONES RAZO DA COSTA, SL, constituyó hipoteca sobre la parcela NUM001 (finca registral NUM003) por un importe máximo de 100.000 euros en virtud de escritura pública de 18-9-2014 (consta la constitución de esta hipoteca en la nota simple del Registro de la Propiedad de la parcela NUM003 obrante al folio 195 de los autos)

Posteriormente, el 13-9-2017, la entidad CONSTRUCCIONES RAZO DA COSTA, SL liquidó la referida hipoteca de máximo abonando a BANCO PASTOR la suma de 103.271,99 euros a través de un cheque bancario nominativo, hipoteca cancelada al día siguientes (la carta liquidatoria y la escritura de cancelación constan a los folios 274 y siguientes de los autos).

Tampoco se aprecian en la constitución de esta hipoteca los elementos objetivos de los delitos analizados. Cuando el acusado constituyó la hipoteca sobre una de las parcelas, era administrador único de la mercantil y todavía no había sido dictada la sentencia de formación de inventario por la que se declararon gananciales las participaciones sociales. Y, sobre todo, la hipoteca fue liquidada sin acreditado perjuicio para la mercantil, por lo que la atipicidad del comportamiento es clara. Es cierto que no se conoce en origen de los fondos con los que la hipoteca fue liquidada -en el extracto bancario aportado por la defensa y obrante a los folios 270 y siguientes de los autos no consta ningún apunte coincidente con el abono para liquidar la hipoteca-; sin embargo, esa ausencia de prueba sobre el origen de los fondos no permite deducir nada en contra del acusado ni presumir un perjuicio para la sociedad, que no se ha acreditado.

IV.- Después de que hubiese sido dictada la sentencia de formación de inventario que atribuyó carácter ganancial a las participaciones de la mercantil, el acusado, actuando como administrador único de la sociedad, vendió el 19-9-2017 las parcelas y las naves levantadas sobre ellas. No constan aportadas las escrituras de venta, pero a ellas se alude en las notas simples del Registro de la Propiedad de Carballo aportadas por la querellante (folios 200 y siguientes de los autos) y, en todo caso, es un hecho reconocido por el acusado.

No consta el precio de venta, pero es fácil deducir que fue de 520.600 euros, pues en el extracto de la cuenta bancaria de la mercantil aportado por la defensa (folios 270 y siguientes) consta apuntado el 21-9-2017 un ingreso por esa suma.

Es cierto que esta venta fue realizada cuando ya había recaído la sentencia de formación de inventario que había declarado el carácter ganancial de las participaciones sociales. A pesar de ello, no se aprecian en esta actuación del acusado los elementos de los tipos penales objeto de acusación. Así, en primer lugar, y en contra de lo que se sugería en la querella, el producto de la venta de las parcelas y naves -que, por su montante, no parece ficticio- entró en el patrimonio de la mercantil, con lo que el perjuicio del que parten los delitos objeto de análisis no se produjo; en segundo lugar, la sentencia de formación de inventario no alteró la condición del acusado como administrador único de la mercantil, por lo que, en principio, conservaba legitimación para afrontar la venta; y, en tercer lugar, no consta que la sentencia de formación de inventario fuese firme cuando la venta se produjo.

En suma, tampoco el comportamiento del acusado en relación con la venta de parcelas y naves es subsumible en los tipos objeto de acusación.

V.- Tanto en la querella inicial como en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular se imputó al acusado haber distraído del patrimonio de la mercantil una devolución tributaria de 70.000 euros.

La prueba sobre la percepción por parte de la mercantil de una devolución tributaria de esa cantidad es limitadísima, y la prueba sobre la distracción de esa suma por parte del acusado es nula.

Solo el hijo del querellado, Miguel, dijo que la mercantil había recibido esa devolución tributaria, pero lo hizo sin mayor concreción de fechas ni de cantidades, y no parece razonable pensar que una devolución tributaria de ese importe no conste de manera oficial, por lo que debería haberse acreditado de manera precisa sin demasiados esfuerzos de prueba por parte de las acusaciones.

En todo caso, como se ha adelantado, la prueba sobre la distracción de esos fondos por parte del acusado es nula.

VI.- Es un hecho acreditado que el acusado vendió dos vehículos de la sociedad de gananciales cuyo uso le había sido atribuido en un pacto verbal con Olivia (el pacto es un hecho reconocido por ambas partes y los contratos de venta obran a los folios 54 y 55 de los autos).

En la sentencia de formación de inventario se incluyó en el activo de la sociedad un crédito contra Mauricio por el valor actualizado de esos automóviles.

La venta de esos vehículos fue realizada sin la autorización expresa de Olivia, autorización requerida por el artículo 1377 CC.

La contravención de esta obligación tendrá indudables consecuencias civiles, de tal manera que el cónyuge cuya autorización ha sido obviada podrá impugnar la enajenación unilateralmente realizada por el otro. Sin embargo, varias circunstancias nos inclinan a excluir la entidad penal de estos hechos: en primer lugar, a pesar de que no había una autorización expresa por parte de Olivia, sí existía un pacto entre los cónyuges para utilizar cada uno de ellos dos de los cuatro vehículos gananciales del matrimonio, lo que generó la lógica confianza en que esos vehículos fuesen adjudicados en la liquidación de gananciales en los mismos términos del previo pacto verbal; y, en segundo lugar, porque el supuesto perjuicio derivado de la venta -decimos supuesto, porque realmente no consta cuál era el valor de los vehículos al tiempo en que fueron enajenados- desapareció con la inclusión en el inventario de la sociedad de gananciales de un crédito contra Mauricio por el valor actualizados de esos coches.

Y si no hay ánimo defraudador ni perjuicio, entonces faltan una vez más los elementos de los tipos objeto de acusación.

VII.- Finalmente, la cuestión más compleja es la relativa a los actos del acusado como administrador único de la mercantil CONSTRUCCIONES RAZO DA COSTA, SL, posteriores a la venta de las parcelas y naves y al ingreso en la cuenta de la sociedad de los 520.600 euros producto de la venta.

Junto con el escrito de defensa, la representación del acusado aportó un extracto de la cuenta bancaria de la mercantil que hasta la fecha no obraba en la causa (folio 270 de los autos) y, sobre la base de ese documento y de las cuentas anuales de los ejercicios 2012, 2014 y 2015, la acusación particular encargó al economista don Giancarlo, la elaboración de un informe pericial que fue aportado el 10-7-2023 y admitido por la Sala.

El informe pericial, técnicamente intachable, introduce algunos hechos que ni habían sido mencionados en la querella inicial, ni habían sido recogidos en ninguno de los escritos de acusación. Concretamente, se explica que, tras el ingreso en la cuenta de la sociedad del importe de la venta de las parcelas, se detectan algunos movimientos sospechosos:

- Una transferencia bancaria en favor del propio acusado por importe de 23.298,25 euros el 26-9-2017.

- Una transferencia en favor de Evolet por importe de 4.409,64 euros el 26-9-2017.

- La devolución de un supuesto préstamo al hermano del acusado por importe de 55.000 euros el 2-10-2017, sin prueba alguna que justifique el préstamo más allá de un extraño documento privado.

- Una transferencia en favor de LAVIDOOR, SL por importe de 32.305,79 euros el 9-9-2017.

- Y el abono de una deuda -a todas luces incierta, considerando la declaración de la testigo doña Paloma- en favor de la mercantil REGA MORALES por importe de 16.563,34 euros el 5-10-2017.

Pero, como adelantamos, ninguna de estos dudosos actos de disposición fue incluido, ni de manera indirecta, en los escritos de acusación.

La STS, Sala Segunda, de 8-5-2024 (rec. 11199/2023), resume la doctrina acerca del principio acusatorio, invocando la previa doctrina de la STS, Sala Segunda, de 30-1-2013 (rec. 428/2012:

1.- El hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia.

2.- Se exige que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

3.- El establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia. Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa.

4.- Se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión.

5.- Asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan.

6.- Lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad

7.- Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar:

a) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal;

b) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa;

c) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas;

d) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

8.- Se admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate.

9.- El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003).

Partiendo de estas consideraciones, la Sala concluye que no puede entrar a valorar los hechos puestos de manifiesto en el informe pericial aportado por la acusación particular, en la medida en que esos hechos, ni de manera directa ni de manera indirecta, fueron aludidos en los escritos de acusación. Es más, esos hechos se basan en un documento -el extracto bancario de la mercantil- que solo fue aportado por la representación del acusado junto con el escrito de defensa, esto es, después de concluida la instrucción y ya formulados los escritos de acusación.

Y los hechos introducidos en el informe pericial de la acusación particular son tan concretos y distintos de los relatos de las acusaciones, que no pueden ser considerados como una mera ampliación o precisión respecto de aquellos.

Y lo mismo sucede con otras consideraciones del informe pericial, igualmente afectadas por las consecuencias del principio acusatorio. Concretamente, se explica en el informe que la cifra de facturación de la mercantil en el año 2015 fue de 21.834,35 euros, mientras que las adquisiciones de material ese mismo año fueron de 80.182,76 euros, lo que evidenciaría, o bien que no se facturaron los trabajos realizados, o bien que fueron facturados por otras mercantiles controladas por el acusado.

Este hecho tampoco fue objeto de acusación, lo que excluye que pueda ser considerado por la Sala en aplicación del mentado principio acusatorio.

TERCERO.-El pronunciamiento favorable para el acusado nos lleva a declarar de oficio las costas procesales causadas ( artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.