Sentencia Penal 224/2024 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 508/2024 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO. -La instancia dictó sentencia el día 7 de febrero de 2024 con un doble pronunciamiento condenatorio: a Tomas se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Allan en la cuantía de 300 euros en concepto de responsabilidad civil. A Allan se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Tomas en la cuantía de 15.000 euros en concepto de responsabilidad civil. Los acusados formularon sendos recursos de apelación, impugnados por la Fiscalía.

El objeto del recurso de apelación entablado ante esta alzada por la representación de Allan engloba los siguientes motivos: vulneración del derecho de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba, inaplicación de la agravante de multirreincidencia del artículo 22.8 del CP al contrario, vulneración por falta de motivación de la no imposición de la pena mínima del delito de lesiones 147.1 del código penal al propio, e inaplicación de concurrencia de culpas en la responsabilidad civil.

Los dos primeros motivos, valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, como íntimamente ligados entre sí por razón de las alegaciones de la parte, se analizarán conjuntamente. Pero es menester señalar que se yerra cuando se invocan estos motivos genéricamente y mezclados entre sí. Es una queja contradictoria "pues la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo": STS 1-10-2001. O como dice la STS de 2-10-2012 "resulta difícil entender que se niegue la existencia de prueba para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente".

Como la parte discute la valoración de la prueba efectuada en la instancia, como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 26-03-2019, la Sala de apelación debe comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder éste al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

Pero también es doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando se impugna la valoración de la prueba hecha en la primera instancia, como carece el Tribunal de apelación de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio. Esta facultad está reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras). Esa estructura racional sí puede ser ampliamente revisada para censurar cuanto contenga de absurdo o arbitrario o contradictorio con los principios constitucionales, entre ellos, claro está, el de inocencia o el "nemo tenetur"( SS.TS. 13-06-2017, 13-12-2017, 10-05-2018 y 12-02-2019).

Sentado lo cual, y examinado lo actuado, debemos manifestar que, en el caso, se practicó suficiente prueba de cargo en el acto del juicio oral, y capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En concreto, lo que viene a denunciar la parte es una suerte de predeterminación del fallo, cuando se afirmó, en la redacción de hechos probados, que Allan "con ánimo de atentar contra la integridad física de Tomas, le lanzó a este un puñetazo en plena mandíbula. Finalmente, del forcejeo produjo que cayeran al suelo". Como señala el ATS de 20 de abril de 2023 "la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; y 449/2012, de 30-5, entre otras muchas). Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el factumen cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; y 755/2008, de 26-11). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal ( STS 183/2016 de 4 de marzo)".

Las expresiones de los hechos probados criticadas por la parte ni son expresiones técnico-jurídicas, ni son inasequibles para legos en derecho. Es una redacción que sirve de base al pronunciamiento condenatorio, pero no lo predetermina. Además, es una descripción del elemento subjetivo del tipo (que sólo exige un dolo genérico de lesionar), que se cohonesta claramente con el resultado probatorio, pues no cabe negar que las heridas en la zona mandibular de Tomas revelan un puñetazo directo por parte de su oponente, y que si este hizo tal, fue precisamente con intención de menoscabar la integridad ajena. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1001/2010, de 10 noviembre, "el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora". De este modo, el factumconstituye la premisa de un silogismo que, partiendo del comportamiento o conducta descrita en dicho relato histórico de la sentencia, se acude después a la otra premisa (legalidad penal aplicable), para llegar a la conclusión (fallo) de que los hechos narrados son los que la ley prevé (o no) como constitutivos de un determinado delito por el que previamente se ha acusado. El motivo de recurso se desestima.

Por lo demás, la sentencia apelada motiva en sus fundamentos de derecho la prueba de cargo, consistente en el resultado de la declaración de los dos acusados, de la documental (partes médicos de los acusados e informes forenses de sanidad), y de las declaraciones de los testigos. Realmente, si se unen estos elementos, no es posible alcanzar una inferencia lógica discrepante de la sentada en la resolución impugnada, pues la secuencia fáctica enjuiciada corresponde claramente a una riña mutuamente aceptada entre el apelante y el también condenado Tomas. En ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero)». En sentido similar, la STS núm. 64/2005, de 26 de enero.

Pues bien, si el apelante y su oponente pusieron recíprocamente manos sobre sí, si este último sufrió por consecuencia de ello heridas, la condena del primero, en los términos consignados en la sentencia, es perfectamente irrebatible. Todo lo demás son conjeturas de descargo, tan legítimas como sesgadas y contrafactuales, como la prefabricación de una duda pretendiendo compartir la autoría con terceros indeterminados. No hay margen para una duda razonable. Si el Juez de instancia, tras presenciar la prueba, no dudó, tampoco dudaremos nosotros. Porque, en el caso, la valoración de la prueba en la instancia se constituye como un ejercicio de racionalidad, no de arbitrariedad, que esta Sala, tras revisar las actuaciones, confirma, descartándose la ausencia de prueba o el error en su valoración, ya que el factumy la prueba, no dejan margen de duda que permita entrar en juego el principio pro reo( SS.TS 8-10-2010, 29-06-2010, 7-07-2009, entre otras). Así, como recuerda la STS de 02 de diciembre de 2021, "si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6)".

Es cierta la inaplicación de la agravante de multirreincidencia del artículo 22.8 del CP, con el efecto punitivo previsto en la regla 5ª del artículo 66.1, pero el Juez ha explicado por qué: por no apreciar una especial gravedad en el delito cometido. Desde luego, este juicio de valor no admite vuelta de hoja, si constatamos el resultado lesivo, comparativamente más leve, que sufrió el apelante. El motivo de recurso se desestima.

Sobre la motivación de la pena, impuesta en su mitad inferior, el Juez acude a este mismo argumento inobjetable: la gravedad de las heridas sufridas por Tomas, que es innegable. Hay un plusde culpabilidad personal en el autor de estas, en paragón con el grado de violencia empleado. Como señaló esta Sección de la Audiencia Provincial en su sentencia de 19-01-2019: "La facultad de individualización de la pena corresponde al órgano de enjuiciamiento. A esta Sala le compete residualmente el control de esa tarea en aquellos particulares supuestos en que el Juzgado se aparta de los criterios normativos existentes en la determinación de la pena o cuando lo haga con arbitrariedad o separándose de la regla de la proporcionalidad. Pero proporcionalidad y tipicidad caminan juntas y lo hacen, además, de la mano de la legalidad: es la ley la que expresa los bienes penalmente protegibles, los comportamientos penalmente reprensibles, la clase y cantidad de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que trata de evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. Sólo a partir de ahí entra en escena la función final de la jurisdicción y la motivación al respecto según el artículo 72 del Código Penal." Cumplido satisfactoriamente este deber de motivación, el recurso se desestima.

Respecto de la aplicación del artículo 114 del CP, esta norma no tiene naturaleza penal, sino civil, aunque traiga causa del delito ( STS de 14 de febrero de 1997) y faculta a los Tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio. El precepto otorga al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil ( STS de 21 de noviembre de 1998). Los delitos culposos han sido, tradicionalmente, la esfera más frecuente para apreciar la contribución de la víctima al resultado. El problema es la valoración de la conducta de la víctima cuando se trata de delitos dolosos. Pero la regla del art. 114 CP no excluye de su ámbito a los delitos dolosos, al no efectuarse limitación alguna en el precepto ( STS de 30 de abril de 1998).

La Sentencia del TS 461/2013, de 29 de mayo de 2013 reitera que "La exclusión de la facultad moderadora no se justifica por la naturaleza dolosa del delito causante del perjuicio. Así lo hemos dicho ya en la STS de 21 de noviembre de 1998, resolviendo el recurso 3219/1997: El nuevo art. 114 CP faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese artículo al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil, como ha hecho el tribunal de instancia. Incluso sin estimar concurrente la legítima defensa, ni siquiera incompleta. Así en la STS 98/2009 de 10 de febrero en que se recuerda que la jurisprudencia no ha sido uniforme en la admisibilidad de compensar en caso de delitos dolosos. Señalando como muestras contrapuestas en principio la STS n.º 1541/2002, que no admite la compensación y la de 3 de marzo de 2005 en el recurso n.º 1739/2003, que sí la admitió. Y, posteriormente en este sentido la 778/2007 de 9 de octubre. Para en definitiva concluir, que el Código Penal actual no expresa reducción alguna al ámbito de la moderación, por lo que no la excluye si el delito es doloso. Canon de tal moderación será la mayor o menor incidencia del comportamiento de la víctima en la producción del daño: y así en supuestos de riña mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, la solución más equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una compensación total que las extinga conjuntamente, conforme al art. 1156 C. Civil, a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la pelea, pero que más que perjudicado debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible".

De lo que se sigue que, en el caso de autos, es cierto que la contribución de Tomas, aun no siendo causal, ni por tanto situarse en el resultado, tiene relevancia, pues al fin y al cabo fue él quien inició el incidente, molestando a las mujeres del grupo de música del apelante con una actitud que autocalificó, en un alarde de sinceridad, como babosa,haciéndolas refugiarse en el camerino. Pero, por otra parte, los perjuicios sufridos por Tomas fueron muy superiores a los sufridos por el apelante, de manera que podemos situarnos en el marco de una agresión exorbitante, porque no cabe legítimamente responder a esa actitud babosa,por molesta y deplorable que sea, con un intercambio de golpes que incluya uno, de tal intensidad, que ocasione, nada menos, que las siguientes heridas y secuelas: fractura parasinfisaria izquierda y de ángulo mandibular derecho, para cuya curación necesitó Tomas tratamiento quirúrgico consistente en reducción de fractura mandibular e instauración de material de osteosíntesis en la fractura parasinfisaria izquierda y un tratamiento médico continuado, inmovilización mediante tornillos de bloqueo IMF, necesitando 120 días para su estabilización, 9 días de perjuicio particular grave, 26 de particular moderado, 85 básicos, resultando las siguientes secuelas: alteración traumática de la oclusión dental por lesión inoperable/consolidación con afectación bilateral (déficit en incisivos y hemiarcada derecha por ascenso de hemiarcada inferior izquierda a partir de canino, en paciente con importante patología previa que provocó anteriormente importante alteración de la oclusión dental): 5 puntos. Ausencia de sensibilidad en pieza dentaria. Pieza 32. Material de osteosíntesis en mandíbula: 2 puntos. La compensación pretendida contraría un principio básico de equidad, y el motivo de recurso se desestima.

SEGUNDO. -El recurso de Tomas esgrime error en la valoración de la prueba y error en el análisis de la estructura racional llevada a cabo por el Juez, inexistencia de prueba de cargo adecuada y suficiente para justificar la condena y ausencia del debido análisis de la prueba practicada, incorrecta aplicación del artículo 147 del CP, así como inaplicación de los artículos 20.5 del CP en relación con el artículo 21. 1ª CP, y del artículo 21. 6ª, y desproporción de la pena.

Como buena parte de lo dicho más arriba deviene aquí de aplicación, mutatis mutandis,lo daremos por reproducido y nos centraremos en dar respuesta motivada exclusivamente a las pretensiones jurídicas de la parte, que no son lo mismo que sus alegaciones fácticas o sus argumentos sobre valoración probatoria ( STS de 20 de abril de 2022, 44/2016, de 3 de febrero, 113/2016, de 19 de febrero).

No hay error en la valoración de la prueba, ni hay falta de motivación. Que hubo un intercambio de golpes entre el apelante y el acusado Allan es indiscutible, porque ambos resultaron lesionados. Con más detalle, como se señaló en los hechos probados, hubo un forcejeo, en cuyo curso Tomas propinó a su contrario varios puñetazos en la cara y en las manos, hasta que éste le derribó con un fuerte puñetazo en la mandíbula. Allan sufrió una herida incisa en dedo anular de mano izquierda, contusión en muñeca derecha con contractura ligamentosa, y contusión en temporal izquierdo, para cuya curación necesitó tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura. Como esas heridas no derivan necesariamente de la acción de golpear al otro, cabe su imputación al apelante. Al respecto de la sutura, declara reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, condensada en la Sentencia de 25 de octubre de 2012, con cita de numerosas sentencias de la Sala: que "en relación a los puntos de sutura, el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse la agresión, supone tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor" precisándose que sí la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos "es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que la lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor". Doctrina aplicada también en la STS 635/2016, de 14 de julio. Así, la calificación jurídica procedente lo es al amparo del artículo 147.1 del CP, y no cabe plantearse su prescripción.

Mayor enjundia tiene el recurso en sede de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No podemos despachar la embriaguez del apelante con la fórmula apodíctica de la instancia de que no fue solicitada cuando era procedente (en el trámite de conclusiones definitivas y no en el informe oral), y que en modo alguno fue probada. En la primera exploración médica en el PAC de Noya, con inmediata posteridad al hecho, se hizo constar fetorenólico (folio 71), lo que se cohonesta con su propia declaración, con la declaración de los testigos de cargo Jonás (alcohol o algo más fuerte) y Patricio, incluso con la propia génesis del hecho enjuiciado, y con la mecánica del rosario de incidentes del día de autos.

La reciente STS de 21 de marzo de 2024 se pronuncia "Poniendo en valor la necesidad de revisar continuamente el alcance de las fórmulas con las que, a modo de convenciones, operamos los jueces. Constituyendo, a la postre, una seria llamada de atención sobre la obligación de tomar en consideración la fuerza expansiva del estándar probatorio más allá de toda duda razonable mediante el que opera la presunción de inocencia como regla de juicio. Regla que cumple la decisiva función de determinar las consecuencias que se derivan de las incertidumbres fácticas que, resultantes de la prueba practicada, se proyectan sobre los hechos constitutivos, modificativos o extintivos que fundan las respectivas hipótesis enfrentadas en el proceso penal... Sin embargo, lo más decisivo a los efectos que ahora nos ocupan es destacar que la existencia de cargas formales no se traduce en que las partes acusadoras y acusadas asuman la misma carga material de prueba. Aquí es donde entra en juego la regla de juicio de la mano de la presunción de inocencia. Esta se encarga de determinar cuál debe ser el resultado probatorio exigible a cada una de las partes en atención a sus respectivas cargas formales para considerar acreditadas las respectivas hipótesis. Y así mientras que la carga material de prueba que pesa sobre la acusación implica que esta logre acreditar la realidad de los hechos en los que se sustenta su hipótesis más allá de toda duda razonable, a la defensa le basta con generar una duda razonable acerca de la atendibilidad de dicha hipótesis o con acreditar, en términos de suficiente plausibilidad fáctica, la propia hipótesis defensiva". En el caso, la tesis de la embriaguez del acusado es atendible, a fuer de más que plausible, y por ajustarse con los datos anteriormente expuestos, y con las propias circunstancias del hecho. Consecuentemente, estimaremos este motivo de recurso, reconociendo la circunstancia analógica de embriaguez del artículo 21. 7ª en relación con la 2ª y artículo 20.2º del CP, con la adición correspondiente en los hechos probados.

Sobre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª del CP, los datos de que el día de autos es el 18 de julio del año 2016, y de que la sentencia de primera instancia es de fecha 7-02-2024 (7 años y 7 meses después), podrían servir para cerrar cualquier debate sobre su concurrencia. Véase que la STS de 11 de enero de 2024 dice: "Según expresábamos en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, "este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal". Pero lo cierto que el apelante fue llamado por requisitorias y, en general, fue su actuación la principal razón de que todo se dilatase en el tiempo. El pedimento se desestima.

La estimación parcial del recurso de la Defensa de Tomas nos lleva a un reajuste a la baja de su penalidad. Así, siguiendo el criterio de la instancia, dentro de la panoplia punitiva del artículo 147.1 del CP, optamos por la pena privativa de libertad para los dos acusados, visto el grado no menor de violencia de la reyerta. La pena se sitúa así entre los tres meses y los tres años de prisión. Por lo que hace a Tomas, concurre la agravante de reincidencia del artículo 22. 8º del CP. La regla del artículo 66.1. 7ª obliga a compensar racionalmente agravante y atenuante; considerando que la primera es objetiva y casicualificada (hemos descartado la regla del artículo 66.1. 5ª del CP, pero estaba sobre el tablero), prevalece el fundamento de agravación, lo que conduce a aplicar la pena en su mitad superior. Ahora bien, la existencia de la atenuante se tendrá en cuenta a los efectos de racionalidad compensatoria, pues la atenuante tiene que operar en alguna medida aunque sea mínima. De no ser así, se individualizaría la pena como si no se hubiera aplicado atenuante alguna y obviaríamos el apartado correspondiente al art. 66.1. 7ª del C. Penal ( STS 705/2017, de 25 de octubre). Así, dentro de la gravedad del hecho, pero atendiendo a la atenuante reconocida la Sala considera que se sanciona adecuadamente el desvalor de la acción con la pena de prisión de un año, siete meses y quince días, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En estos solos términos estimaremos el recurso.

TERCERO. -Por lo expuesto, estimado parcialmente un recurso, se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,