Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.
PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 3 de A Coruña, absuelve al acusado Rubén del delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal del que venía siendo acusado. Y contra este pronunciamiento absolutorio interpone recurso de apelación la representación de la acusación particular ejercitada en nombre de Palmira para interesar que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso y revocación de la de instancia, se condene al acusado como autor responsable de un delito previsto y penado en el artículo 172 ter 1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Palmira, a su domicilio, a su lugar de trabajo, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 3 años, con imposición de las costas del procedimiento. Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal del acusado, despachando el traslado que del recurso les fue conferido, lo impugnan, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Invoca el recurrente, como motivos de impugnación de la sentencia, una incorrecta la valoración de la prueba , una incongruencia entre el texto de la sentencia y la parte dispositiva y una interpretación errónea del artículo 172 ter del Código Penal.
Siendo recurrido un pronunciamiento absolutorio, y como ya tuvimos ocasión de decir en la sentencia de este Tribunal de 6 de febrero de 2023, RP 68/2023,
"El artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal da carta de naturaleza normativa a una posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios no cerrada por los rigurosos límites resultantes de su artículo 792.2, apartado primero, verdadero trasunto jurídico de la doctrina nacida en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 que, con matices sucesivos y reforzados en la inviabilidad de la reforma contra reo, se desarrolló hasta las más recientes SSTC 05/2013 , 105/2014 , 112/2015 , 146/2017 , 59/2018 , 149/2019 , 1/2020 y 133/2021, y de la que se hace eco el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, bastando mencionar entre el amplio arsenal al respecto las de 14/01/2021 , 11/03/2021 , 07/04/2022 , 24/05/2022 , 03/11/2022 y 23/11/2022 .
Pero ese sistema restringido de control de la corrección del juicio realizado en primera instancia que determinó el dictado de una sentencia penal absolutoria no es, en realidad, algo nuevo en nuestro Derecho: la jurisprudencia lo aplicó cuando "la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.1 y 120.3, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad" ( SSTS 23/02/2011 , 29/09/2014 y 21/04/2015 ; en esta línea también operan las SSTS 08/03/2018 , 25/10/2018 y 21/03/2019 ). Al poner el foco en el derecho a la tutela judicial efectiva, la doctrina legal subraya que: a) no incluye un pretendido derecho al acierto judicial ( SSTS 10/02/2022 y 24/05/2022 ); b) "permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica, o ajenos a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho...no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba"( STS 14/07/2022 ); y, c) el desacierto de la sentencia solo infringe el derecho fundamental en dos hipótesis, a saber, primera, cuando carezca absolutamente de motivación, es decir, no permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, excluyentes del mero voluntarismo selectivo o la pura arbitrariedad, con independencia de la parquedad del razonamiento empleado si es suficiente, y, segunda, cuando la motivación es solo aparente, o sea, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incide en error patente por partir de premisas inexistentes o equivocadas, o por entrañar una quiebra lógica de tal calado que la conclusión alcanzada no pueda considerarse basada en ninguna de las explicaciones aducidas.
Desde la perspectiva estricta de la actividad probatoria, se exige el acceso al medio de prueba y la valoración sin prescindir injustificadamente de la prueba: "la omisión de todo pronunciamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", según el texto del artículo 790; y se exige, también, la racionalidad de la inferencia fáctica sin apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia. Con todo, al hablar de fallos absolutorios, la verificación del proceso motivador y valorativo se ciñe al diseño numerus clausus del precepto y "el acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia", de suerte que el órgano de apelación solo puede declarar la nulidad de la sentencia si no ha valorado de manera completa toda la información probatoria producida en el plenario o si son irracionales los estándares utilizados en el proceso valorativo ( SSTS 21/10/2021 y 15/09/2022 )".
Según la STC 82/2001, "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".
La sentencia de instancia tras señalar en sus Fundamentos Jurídicos que la declaración de Palmira goza de la corroboración objetiva que le ofrecen los mensajes de WhatsApp incorporados a las actuaciones y aún de la declaración de la testigo Emma, señala sin embargo que la declaración de Palmira (ni el resto de la prueba practicada) no ha acreditado que la actuación del acusado le hubiera generado una inquietud y desasosiego relevante con alteración grave de su vida cotidiana, añadiendo que no consta que la conducta que mantuvo el acusado durante el breve período de tiempo comprendido entre el 23 de julio -fecha en que comienzan los whatsapp- y el 2 de agosto de 2020 haya variado el devenir diario de Palmira, más allá de las meras molestias.
Por ello la sentencia de instancia estima que no ha quedado acreditada la existencia del delito de acoso que castiga el artículo 172 ter 1 del Código Penal y que fue objeto de la acusación formulada contra Rubén. Y lo hace mediante razonamientos que no pueden calificarse de arbitrarios, ilógicos o inmotivados. Por cuanto, como puso de manifiesto la STS 783/2016, de 20 de octubre, "El nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia ... Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre)... No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver."
Respecto al error en la valoración de la prueba, y toda vez que el recurso se interpone contra una sentencia absolutoria, debemos recordar lo dicho en su día por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la STS 785/2014, de 25/11/2014) " Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia ...
Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo "jurídico" de lo "fáctico" lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto ...
... En definitiva, hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito --el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento--, forman parte de los hechos, la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum--, por ello cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él -- STC 126/2012 de 18 de Junio , f.jdco. cuarto, y de esta Sala se pueden citar las SSTS 460/2013 de 28 de Mayo ; 309/2012 de 12 de Abril ; 265/2013 de 15 de Marzo ; 906/2012 de 2 de Noviembre; 840 y 841 ambas de 2012; 789/2012 de 11 de Octubre y fundamentalmente la 1020/2012 de 20 de Diciembre que efectúa una larga referencia a las tres sentencias del TEDH ya referidas.
Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio . Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere como específicos requisitos que se trate de una cuestión estrictamente jurídica y que la nueva valoración condenatoria efectuada por el Tribunal ad quem no sea determinante de la culpabilidad o inocencia, pues caso contrario debería ser oído cuando se trate de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo -- SSTC 184/2009 y 142/2011 --.
No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que será acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio ."
Señala también la parte recurrente que existe una incongruencia entre el texto de la sentencia (los hechos considerados probados) y la parte dispositiva. Pero en realidad esta falta de congruencia se aprecia entre el relato de Hechos Probados y el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia, en el que incluso se describen otros incidentes, como los relatados por la testigo Emma, que no aparecen reflejados en el citado relato fáctico. Pese a ello, y como puso de manifiesto el Ministerio fiscal en su escrito de impugnación del recurso, solo es posible complementar los hechos probados con la fundamentación jurídica si ello se realiza en beneficio del acusado. En este sentido la STS 292/2020, de 10/06/2020, recuerda que "Hemos admitido la posibilidad de que los hechos probados sean complementados por constataciones de hecho formuladas de forma terminante en la fundamentación jurídica, pero hemos negado que el relato fáctico, en los elementos esenciales del delito que motiva la condena, pueda configurarse mediante afirmaciones fácticas surgidas de procesos argumentativos contenidos en la fundamentación jurídica (cfr. SSTS 21/2010, 26 de enero y 520/2012, 19 de junio y 862/2012, 31 de octubre , entre otras )".
A lo que cabe añadir, y con ello entramos en la alegación relativa a la interpretación errónea del artículo 172 ter del Código Penal, que ni en el relato fáctico de la sentencia, ni en sus fundamentos jurídicos, se considera acreditado que la actuación del acusado que se declara como probada hubiera producido una alteración grave de la vida cotidiana de Palmira.
Pues, como señala la STS 599/2021, de 07/07/2021 con relación al delito del art. 172 ter CP .
"Del análisis doctrinal y jurisprudencial que podemos extraer de este elemento del tipo penal de afectación a la víctima de los actos de acoso por alteración grave de la vida cotidiana podemos fijar las siguientes conclusiones interpretativas acerca de lo que puede denominarse de concepto jurídico indeterminado exigido de unificación de criterio:
1 .- Exigencia de que consten actos de acoso reiterado y persistente que evidencien, y así se deduzca de los hechos probados, una afectación grave o alteración en el devenir de la víctima, en su vida privada, laboral o relaciones con terceros. Se exige, así, que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que, en condiciones normales, ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana
2.- No hace falta que se evidencie que de esos hechos probados le afecte en todas sus esferas de la vida, pero sí que trascienda en una alteración en sus comportamientos que provoque un cambio diferencial, en el "antes" y el "después" a los actos de acoso que quede reflejado en la sentencia. Es decir, que sea lógico que por la gravedad de la conducta determine un cambio relevante en algunas de sus conductas relevantes de su quehacer diario; cambios que provocan una alteración, por ello, grave de su vida, pero que no puede exigir que le afecte en todas.
3.- Debe ser más grave o superior la afectación a las meras molestias ante la inocuidad de los actos. Es decir, algo cualitativamente superior a las meras molestias
4.- Deben concurrir sumando los actos de acoso reiterados y persistentes en el tiempo con la alteración grave de la vida cotidiana, a no confundir con actos que no puedan ser tenidos en cuenta como de acoso por su falta de persistencia en el tiempo, y reiteración como actos del art. 172 ter CP , (es decir, meros actos puntuales y aislados) y que por la susceptibilidad de la víctima le provoque una grave alteración de la vida cotidiana. Por ello, debe partirse no de una noción subjetiva de la víctima de este elemento adicional, sino de una objetivación de la suma de actos de acoso susceptibles de provocar y que provoquen esa alteración grave de la vida cotidiana de la víctima.
...8.- Se exige, por tanto, el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia que se desprenda o fluya del relato de hechos probados, pero por la entidad de éstos, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo".
Lo que se reitera en la STS 628/2022, de 23/06/2022,
" El artículo 172 ter del CP castiga, en su apartado 1, con la pena de prisión de 3 meses a 2 años o multa de 6 a 24 meses, al que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:
El tipo objetivo exige, además, que con la ejecución insistente y reiterada de las conductas que describe, se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima. Es necesario constatar, pues, que, como consecuencia de la conducta del autor, la víctima se ha visto compelida a modificar su vida cotidiana de una forma que pueda calificarse como grave.
No basta con constatar que la conducta es de tal naturaleza que provocaría o podría provocar una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima. El legislador bien pudo configurar así el delito, exigiendo solamente la potencialidad de los actos para causar esa alteración. Pero, según la ley, es necesario que tal alteración haya tenido lugar.
Por lo tanto, será preciso establecer los actos de hostigamiento, la reiteración de los mismos, la alteración de la vida cotidiana y el nexo causal entre ambos".
Por otra parte debe señalarse, con relación al episodio acaecido en torno al 29 de julio de 2020 en un vehículo conducido por el denunciado, que por este hecho no se formuló ninguna calificación alternativa al delito de acoso objeto de enjuiciamiento, no siendo posible, en aplicación del principio pro acusatorio, la condena ex novo por un delito contra la libertad sexual.
Como dice la reciente STS 112/2024, de 06/02/2024, con cita de la STJUE de 19 de noviembre de 2023
"El artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012 , relativa al derecho a la información en los procesos penales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal adoptar una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal sin informar con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y, por lo tanto, sin ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a esa nueva calificación. Carece de pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que dicha calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa que el delito del que la persona estaba inicialmente acusada".
Por último el artículo 792, párrafo 2º de la LECRIM dispone que ".... la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".
Supuesto de hecho que no concurre en el presente caso, pues la resolución recurrida contiene una valoración razonada y suficiente de la prueba practicada, lo que determinó el pronunciamiento absolutorio ahora impugnado. Sin que la parte recurrente interese en el escrito de recurso la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, con devolución de las actuaciones al órgano de primera instancia para proceder a un nuevo enjuiciamiento de la causa, sino su revocación, y la condena en esta segunda instancia de quien resultó absuelto en la primera, petición que, como ya se indicó, resulta inviable.
Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
TERCERO.- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
