Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.
PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 3 de A Coruña, absuelve al acusado Lázaro del delito de abandono de familia del que venía siendo acusado. Y contra este pronunciamiento absolutorio interpone recurso de apelación la representación de la denunciante Lourdes, recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal, invocando un error en la valoración de la prueba, así como la omisión de prueba esencial para la resolución del procedimiento, interesando que con estimación del recurso se condene al acusado como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 y 3 del Código Penal, y de manera subsidiaria que se proceda a decretar la nulidad de la sentencia retrotrayéndose las actuaciones al momento de la celebración de la vista, ordenando la práctica de un nuevo juicio ante el órgano jurisdiccional de instancia. La representación del acusado impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Invoca la parte recurrente, como motivo de impugnación de la sentencia, un error en la valoración de la prueba, alegando en este sentido que la sentencia de instancia omitió prueba que sí acredita que el acusado dispone de medios para hacer frente al pago de la pensión y que en el presente caso se cumplan los requisitos que se exigen para el tipo penal, añadiendo que existe abundante prueba documental por lo que se puede alcanzar una conclusión por el Tribunal ad quem que desvirtúa la presunción de inocencia sin necesidad de acudir a la prueba personal, de forma que se podría revocar el fallo absolutorio con base estrictamente en la referenciada prueba.
Como ya tuvimos ocasión de decir en la sentencia de este Tribunal de 6 de febrero de 2023, RP 68/2023,
"El artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal da carta de naturaleza normativa a una posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios no cerrada por los rigurosos límites resultantes de su artículo 792.2, apartado primero, verdadero trasunto jurídico de la doctrina nacida en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 que, con matices sucesivos y reforzados en la inviabilidad de la reforma contra reo, se desarrolló hasta las más recientes SSTC 05/2013 , 105/2014 , 112/2015 , 146/2017 , 59/2018 , 149/2019 , 1/2020 y 133/2021, y de la que se hace eco el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, bastando mencionar entre el amplio arsenal al respecto las de 14/01/2021 , 11/03/2021 , 07/04/2022 , 24/05/2022 , 03/11/2022 y 23/11/2022 .
Pero ese sistema restringido de control de la corrección del juicio realizado en primera instancia que determinó el dictado de una sentencia penal absolutoria no es, en realidad, algo nuevo en nuestro Derecho: la jurisprudencia lo aplicó cuando "la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.1 y 120.3, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad" ( SSTS 23/02/2011 , 29/09/2014 y 21/04/2015 ; en esta línea también operan las SSTS 08/03/2018 , 25/10/2018 y 21/03/2019 ). Al poner el foco en el derecho a la tutela judicial efectiva, la doctrina legal subraya que: a) no incluye un pretendido derecho al acierto judicial ( SSTS 10/02/2022 y 24/05/2022 ); b) "permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica, o ajenos a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho...no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba"( STS 14/07/2022 ); y, c) el desacierto de la sentencia solo infringe el derecho fundamental en dos hipótesis, a saber, primera, cuando carezca absolutamente de motivación, es decir, no permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, excluyentes del mero voluntarismo selectivo o la pura arbitrariedad, con independencia de la parquedad del razonamiento empleado si es suficiente, y, segunda, cuando la motivación es solo aparente, o sea, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incide en error patente por partir de premisas inexistentes o equivocadas, o por entrañar una quiebra lógica de tal calado que la conclusión alcanzada no pueda considerarse basada en ninguna de las explicaciones aducidas.
Desde la perspectiva estricta de la actividad probatoria, se exige el acceso al medio de prueba y la valoración sin prescindir injustificadamente de la prueba: "la omisión de todo pronunciamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", según el texto del artículo 790; y se exige, también, la racionalidad de la inferencia fáctica sin apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia. Con todo, al hablar de fallos absolutorios, la verificación del proceso motivador y valorativo se ciñe al diseño numerus clausus del precepto y "el acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia", de suerte que el órgano de apelación solo puede declarar la nulidad de la sentencia si no ha valorado de manera completa toda la información probatoria producida en el plenario o si son irracionales los estándares utilizados en el proceso valorativo ( SSTS 21/10/2021 y 15/09/2022 ).
Estas pautas no amparan en absoluto la pretensión del escrito ... respecto a nueva interpretación probatoria a la carta como fundamento de la condena solicitada pero no recaída ...; tal alegación se asemeja a la denuncia de una inaceptable presunción de inocencia invertida y máxime cuando el exhaustivo veredicto recurrido trata con seriedad y sin olvido de datos o vectores probatorios relevantes (otra cosa es la visión o perspectiva que tiene sobre ellos) los problemas de solvencia del juicio de autoría derivados de la percepción sensorial de medios personales".
Según la STC 82/2001, "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".
La sentencia de instancia valora la prueba personal (declaración del acusado y testifical) y documental practicadas y concluye que no resulta acreditado que el acusado hubiera impagado voluntariamente la pensión alimenticia dado que su capacidad económica es muy limitada. Y ello mediante razonamientos, expuestos en el Primero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, que cumplen las anteriores exigencias. Cuestión distinta es el legítimo derecho que tiene la parte recurrente de discrepar de las conclusiones alcanzadas en aquélla. En palabras de la STS 19/2020, de 28/01/2020, " En realidad, lo que pretende el recurrente, es la modificación de la valoración de las pruebas que cita, documental o pruebas personales ... lo que no es posible en esta instancia, ya que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión" .
Como ha establecido la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 1011/2022, de 12/01/2023, y 41/2024 de 17/01/2024), uno de los elementos que integran el delito de impago de pensiones del artículo 227 CP es la posibilidad de que el pago de la prestación económica pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), posibilidad que, tal y como razona la sentencia de instancia no concurre en el presente caso.
En definitiva, en lo relativo al error en la valoración de la prueba invocado , y toda vez que el recurso se interpone contra una sentencia absolutoria, debemos recordar lo dicho en su día por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la STS 785/2014, de 25/11/2014) " Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia ...
Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo "jurídico" de lo "fáctico" lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto ...
... En definitiva, hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito --el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento--, forman parte de los hechos, la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum--, por ello cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él -- STC 126/2012 de 18 de Junio , f.jdco. cuarto, y de esta Sala se pueden citar las SSTS 460/2013 de 28 de Mayo ; 309/2012 de 12 de Abril ; 265/2013 de 15 de Marzo ; 906/2012 de 2 de Noviembre; 840 y 841 ambas de 2012; 789/2012 de 11 de Octubre y fundamentalmente la 1020/2012 de 20 de Diciembre que efectúa una larga referencia a las tres sentencias del TEDH ya referidas.
Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio . Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere como específicos requisitos que se trate de una cuestión estrictamente jurídica y que la nueva valoración condenatoria efectuada por el Tribunal ad quem no sea determinante de la culpabilidad o inocencia, pues caso contrario debería ser oído cuando se trate de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo -- SSTC 184/2009 y 142/2011 --.
No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que será acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio ."
En el presente caso no nos encontramos ante una cuestión estrictamente jurídica, sino de valoración de la prueba practicada, no siendo posible, sin modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia, dictar un pronunciamiento condenatorio, modificación que, como acabamos de decir, no cabe realizar en esta segunda instancia. Sin que resulta tampoco posible, en el caso de sentencias absolutorias, que un supuesto error en la valoración de un documento conduzca directamente a una condena ex novo a raíz de la estimación del motivo ( STS 1011/2022)
A lo anteriormente expuesto cabe añadir que, como ha establecido la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (así, STS 666/2015, de 08/11/2015, entre otras) "... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en las sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre)".
Y, como puso de manifiesto la STS 783/2016, de 20 de octubre, " El nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio. En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia ... Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos" ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre)... No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver."
Finalmente, en cuanto a la petición formulada con carácter subsidiario, en la que se interesa se declare la nulidad de la sentencia con celebración de un nuevo juicio, la actual redacción del tercer párrafo del nº 2 del art. 790 de la LECrim. establece que "... cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
Y, por su parte el nº 2 del art. 792 del mismo texto legal dice que ".... la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".
Es decir, la norma actualmente no establece la posibilidad de acordar un pronunciamiento condenatorio en la segunda instancia sino, en casos concretos, de anular la sentencia de primera instancia cuando se pretende la agravación de la condena o cuando se solicita un pronunciamiento condenatorio siendo el de esa primera instancia absolutorio, siempre que lo que se alegue, como es el caso, sea un error de valoración.
Pero en el presente caso, como antes se indicó, no puede apreciarse en la sentencia apelada la falta de racionalidad en la motivación fáctica a la que se refiera el art. 790 de la LECrim., pues la resolución recurrida contiene una valoración suficiente de la prueba practicada, lo que determinó el pronunciamiento absolutorio ahora impugnado.
En este sentido, y como se puso de manifiesto en el escrito de impugnación del recurso, la sentencia de instancia no omitió la valoración de prueba que pudiera acreditar que el acusado sí disponía de medios para hacer frente al pago de la pensión, pues sí tuvo en cuenta tanto que el acusado era propietario de varios vehículos (si bien señaló que los mismos no tenían demasiado valor económico) como de un inmueble, que constituía su propio domicilio; y con relación a la alegación realizada por la parte recurrente relativa a que no se había aportado prueba alguna sobre el préstamo que el acusado dice que abona el Banco de Santander, el abono del préstamo, como pone de manifiesto la parte apelada, aparece reflejado en el documento obrante al folio 114 de las actuaciones.
En definitiva, y en palabras de la STS 1011/2022, t ampoco reformateando los motivos para examinarlos desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 852 LECrim . y 24.1 CE ) en su vertiente de exigencia constitucional de que una resolución judicial no sea arbitraria, ilógica, o ajena e impermeable a elementales máximas de experiencia, el motivo tendría éxito. La tutela judicial efectiva reclama una respuesta fundada y razonable; no la respuesta que uno deseaba o la única que la parte considera acertada. Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
TERCERO.- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
