Sentencia Penal 46/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 506/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- El desarrollo argumental que recoge el escrito de recurso en sus extensos 32 folios aunque enumeran distintos motivos que se han dejado someramente enunciados en los antecedentes, vienen a confluir de forma coincidente en la revocación de la sentencia de primera instancia por error en la valoración de la prueba con vulneración de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo, sin solicitar nulidad si no su revocación con pronunciamiento absolutorio. Por ello, se estima conveniente su estudio conjunto desde dicho motivo sin perjuicio de dar respuesta a los concretos formulados. En este sentido, se recordará que el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" -nuevo juicio- ( STC 124 / 1983 (EDJ 1983/124), 54 / 1985 ( EDJ 1985/54), 145/1987 ( EDJ 1987/145), 194/1990 (EDJ 1990/10902), 21/1993 (EDJ 1993/188), 120/1994 (EDJ 1994/3625) y 157/1995) (EDJ 1995/5711), autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo ( STC 124/1983 (EDJ 1983/124), 23/1985 ( EDJ 1985/23), 323/1993 ( EDJ 1993/9993), 172/1997 ( EDJ 1997/6342) 120/1999) (EDJ 1999/13070), aunque con la matización de que en la valoración de la prueba personal debe distinguirse, como hacen las SSTS 14/2010 de 28.1, y 294/2008 de 27.5, dos fases: a) La percepción sensorial de la prueba y b) Su estructura racional. Esto es, de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Igualmente, en cuanto al reproche concreto de vulneración del principio acusatorio, se ha dicho que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, y así las SSTS de 15/03/1997 y de 12/04/1999, entre otras, han declarado que "el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir, que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiera con suficiente claridad" ( STS 4/03/1999). Partiendo de lo anterior, que la sentencia modifique la manera de haberse perpetrado físicamente la agresión no puede ser aceptado, pues tal proceder puede en efecto ser fuente de indefensión para el acusado. En cualquier caso, los cambios que la defensa aduce no son sino reflejo de la dificultad máxima que incluso reconoce expresamente el juzgador por erigirse la declaración de la víctima en prueba única del sustento incriminatorio de la acusación y por presentar dicha prueba problemas como para poder hacer descansar en ella sola la prueba de cargo como se expondrá en sede de su valoración.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida recoge en su fundamento primero doctrina básica sobre el enjuiciamiento penal recordando cómo es la culpa y no la inocencia la que debe ser demostrada, recogiendo literalmente "...esta fórmula implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir a los contra elementos de prueba aportados para falsarla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado que resulte plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una razonable eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado, procede la absolución..."

A continuación, en su fundamento segundo afirma la existencia de prueba bastante para dar por acreditada la hipótesis acusatoria, en concreto por el testimonio de Clemencia y por las pruebas de ADN, según expresa. Calificado pues como esencial el testimonio de la víctima habrá de comenzarse por su análisis.

Así, como destaca el recurso, Clemencia mantuvo desde el inicio de la instrucción que se sintió mareada, que no recordaba algún nombre y no veía bien, que, aunque había consumido alcohol en otras ocasiones bebió más y no se sintió así, por eso le sorprendía su estado, con mucho sueño, que no recuerda nada cuando estaba dormida y despertó a las ocho con el chico en la habitación, que cuando abrió los ojos no veía bien y no sabía dónde estaba. Que le pidió a su amiga un paracetamol porque suele tomarlo cuando sale después de beber y el vaso de agua a Valeriano, se lo tomó, pero no se fijó en la pastilla que le dieron. Expresa que no sabe lo que pasó realmente.

Con independencia de que en el acto del juicio mantuviera que la pastilla la tomó porque le dolía la cabeza y que no se la dio nadie porque la llevaba ella, o de que los testigos mantuvieran que en efecto comentó que tomándose ibuprofeno se evitaba la resaca porque tenía que trabajar al día siguiente, lo cierto es que la instructora acordó análisis toxicológicos de sangre y orina de la misma y de los vasos que en registro voluntario se recogieron en el piso del acusado. Claramente esto obedecía precisamente al estado que Clemencia mantenía, de confusión y somnolencia acusados hasta el punto de afirmar en WhatsApp que estaba segura de que el acusado le había puesto algo en el vaso de agua. Aquellas diligencias arrojaron resultado negativo en los vasos pero positivo en alcohol, paracetamol e ibuprofeno en la sangre y orina de Clemencia en los niveles notables que en proyección recoge el informe forense toxicológico, sin que exista la más mínima sospecha de que su ingesta no hubiera sido voluntaria, pero en lo que aquí importa, reforzando la necesidad de cautela en la valoración de su testimonio, no porque se llegara a constatar un móvil espurio que afecte a su incredibilidad subjetiva por sus relaciones con el acusado, sino porque ese estado resulta más que razonable presumir afecte a la fiabilidad del mismo, sin que sin embargo haya merecido atención alguna en la sentencia.

En cuanto a la persistencia en la incriminación en el relato histórico, esto es, cómo se produjera el acometimiento y en qué consistiera, de evidente relevancia para el juicio jurídico de tipicidad penal, y también en términos de derecho de defensa, no podemos apreciarla pues resultaría que al Forense le manifestó que despertó con el novio de su amiga encima de ella.

Luego en sede judicial que Valeriano estaba de pie en medio de sus piernas, y que tenía la pierna de Valeriano agarrada a la pierna de la declarante, como si estuviera apoyándose en su pierna, descripción lo suficientemente expresiva como para ser recogida señaladamente en el auto de continuación por la instructora. Finalmente, en acto de juicio mantiene que lo que ve es a Valeriano que estaba de espaldas hacia una mesita en la que estaba su teléfono, para luego rectificar, afirmando que lo primero que ve con claridad fue a Valeriano empalmado en medio de sus piernas agarrándole ambas piernas.

Mantuvo también que cuando vio a Valeriano y le preguntó qué hacía, éste habría abandonado corriendo la habitación, pero incompatible con esa marcha apresurada relata también la conversación por ellos mantenida.

Mantuvo también que estaba desnuda, pero que cuando se durmió tenía puesto el sujetador y las bragas porque se los puso tras mantener relaciones sexuales con Claudio. Claudio declara que cuando abandona la cama no recuerda si Clemencia quedaba desnuda. El acusado mantuvo en instrucción que Clemencia llevaba solo tanga, para luego en acto de juicio mantener que llevaba también sujetador. El juzgador entiende que esta diferencia acredita que miente para acomodar su versión con la prueba de ADN, de la que resultaría que había ADN en el sujetador y que de ello se infiere que se lo quitó, sin que haga falta tocar las asas para quitarlo. El reproche al razonamiento que hace el recurrente se comparte, ciertamente, que haya ADN en el sujetador no permite considerar acreditado que se lo quitara. Como argumenta la defensa no existe tal vestigio en la braga según la misma prueba pericial y el juzgador mantiene en los hechos probados de igual manera que se las quitó, sin mencionar dicho resultado ni ofrecer razonamiento alguno. A propósito además de dicha prueba pericial, faltando la declaración de sus autores en acto de juicio y también la del forense que podría también explicarla, no resulta de su mera lectura tan clara como parece pretenderse. En ella se da por acreditada la presencia de perfil genético de al menos tres varones, pero la conclusión es que no se puede descartar al acusado como contribuyente de la mezcla, mientras que en el caso de la braga tipo tanga la conclusión es una mezcla de tres individuos al menos uno masculino, pero descartando en este caso claramente al acusado. No puede pues apreciarse la inferencia lógica que se pretende. Por lo demás, y aunque pudiera darse por cierta la mentira, irrelevante en cuanto al hecho típico, no estando sujeto al deber de decir la verdad, el que hay mentido respecto de dicho hecho no nos permitiría inferir que mienta, también, sobre el resto de los hechos, no corroborados mediante la declaración de Clemencia y por los que se formula acusación, ya que esa lógica dejaría vacío el derecho a no declarar en contra propia, incluso a no decir la verdad, que le asiste a quien se enfrenta a un proceso penal.

En cuanto a la corroboración externa, ya vemos que no se aprecia por lo expuesto corroboración periférica en la prueba de perfiles genéticos, el acusado admite el contacto sexual que pudo llevar al hallazgo en el sujetador y se descarta por el mismo informe en la braga. Tampoco en la conducta de Clemencia acudiendo al hospital, donde el forense la examina sin hallazgos relevantes, porque eso sería admitir como tal una "auto corroboración". Nótese que esa conducta inmediata, como fue la de entrar en la habitación (después de salir y regresar a la vivienda según ella) donde se encontraban su amiga y el acusado gritando alterada que la había violado, y acudir al médico, porque, como explicó, lo que le preocupaba era su salud, y que incluso pueda haber estado sometida como mantuvo a tratamientos médicos (pruebas de embarazo, vacuna, VIH), resultan compatibles plenamente con una penetración, que aun descartada sin dudas en las actuaciones, ella habría entendido y transmitido como posible por el estado en que según la misma se encontraba. En este mismo aspecto, compartiremos el reproche del recurrente a la valoración que la sentencia hace del testimonio de Pura calificándolo de "confesión extrajudicial del procesado" pues en efecto trascribe el juzgador una declaración obrante al atestado policial prestada por Pura, quien declara en sede judicial y en acto de juicio sin ratificar dicha manifestación y sin que tampoco se le pregunte en momento alguno por la misma. Es más, destacando el juzgador que el acusado le habría confesado que "le hizo dedos", ni el auto de continuación de procedimiento abreviado, a pesar de la minuciosa relación de hechos que recogió, ni el escrito de acusación, lo mencionan, y, siendo la braga tipo tanga no resultará concluyente que aquella acción implicara que no las llevara, pero tampoco permite inferir que aun sin llevarlas el acusado se las hubiera quitado, hecho típico por el que se le acusa. Por lo demás, es cierto como reprocha el recurrente que, como recuerda la STS 1117/2022 de 25 de marzo " El Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 de junio 2015 abordó la cuestión y adoptó el siguiente acuerdo: "Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba". En todo caso, no existe confesión alguna de acto típico, pues no iría más allá del reconocimiento que del contacto sexual el acusado mantuvo desde el primer momento, en inmediatez en la conversación con Clemencia, seguidamente en la mantenida con Pura, recordemos con la que acababa de mantener relaciones sexuales, y después en sede judicial, reafirmada por los WhatsApp extraídos de su teléfono en el mismo sentido, en los que mantenía tener claro que no había hecho nada malo y que esparaba que Clemencia dijera la verdad.

Y es que el acusado no negó una conducta sexual con Clemencia, típica por igual aunque no le hubiera quitado el sujetador ni la braga, pero argumenta que actuó con consentimiento de la misma, de quien por iniciar el contacto como mantiene, obtuvo permiso para abrazarla y besarla, relatando que ella le agarró por el brazo y le besó, que luego descubriendo la sábana que le cubría le dijo "fóllame" dándole la espalda, y que por eso se dispuso a ponerse un condón hasta que ella vuelve a agarrarle del brazo y le dice "tú eres el chico de Pura", siendo ese momento por tanto en el que sería consciente de que Clemencia no sabía con quién estaba por lo que se fue sin continuar la relación. Por su parte Clemencia niega haber prestado su consentimiento, relatando que estando dormida notó que la estaban moviendo, la sensación de que quería despertarse, que abrió los ojos pero estaba todo nublado, que le costaba ver con claridad, y cuando consiguió ver bien vio a Valeriano, diciéndole que qué estaba haciendo y que él le dijo "tú viniste y me diste un beso, me empezaste a besar y vine aquí porque te estaba sonando la alarma ..y yo dije "Nooo... porque yo estaba dormida, y la alarma la puse más tarde".

Estas dos versiones son en esencia las mantenidas y en definitiva, lo que se viene a sostener es que el actuar del acusado vino propiciado por el entendimiento de que Clemencia con su conducta accedía, incurriendo en error sobre la existencia de ese consentimiento, lo que explicaría que cuando ella tomando consciencia de la realidad le dijera "tú eres el chico de Pura", cesara y de forma inmediata le replicara que había sido ella la que inició el contacto, manteniendo esa conversación y abandonando la habitación seguidamente.

A la luz de esas premisas es desde la que debe valorarse si la prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente, y la conclusión ha de ser negativa, porque en este caso existe prueba válida, pero no suficiente: tenemos un relato de la víctima al que se opone la negativa del hoy recurrente y que no cumple en su totalidad los requisitos de suficiencia jurisprudencialmente establecidos; y en esta situación el recurrente tiene al menos el beneficio de la duda, es decir, que debe ser amparado por la máxima in dubio pro reo.

Y es que a mayores y a propósito de la tesis exculpatoria, puede observarse en la sentencia el déficit valorativo que el recurso le reprocha, porque los testigos admiten que Clemencia tenía que trabajar al día siguiente y comentó la necesidad de despertarse temprano para desplazarse antes a su domicilio, la misma Clemencia admite haber puesto la alarma con esa intención, pero si bien con rotundidad afirmó en instrucción que la puso para despertar a las 10:00, en acto de juicio afirma con la misma rotundidad que la puso a las 9:00. Por su parte la testigo Pura mantuvo que Clemencia le había reconocido que la había puesto para las ocho. La tesis exculpatoria habría de verse así cuando menos plausible, porque se añade que, manteniendo el acusado que escuchó la alarma cuando se levanta al baño, la misma Clemencia admitió que el baño estaba contiguo a su habitación mientras que la habitación que ocupaban el acusado y Pura no tenía baño. Y además que, como narró, se había quedado dormida tras mantener relaciones sexuales consentidas con el amigo del acusado al que acababa de conocer esa noche quedando ambos en la cama, pero habiendo abandonado aquel la vivienda momentos antes sin que ella se diera cuenta, sintiéndose mareada dijo, solamente tras aquellas, de forma que resultará igualmente razonable que ella pudiera pensar que quien estaba con ella pudiera ser con quien se quedó dormida y creía aún a su lado, en idéntica versión a la inmediata conversación que reconoce mantenida con el acusado. En este sentido resulta llamativo que Clemencia describa siempre un estado intermedio en el que admite haber abierto los ojos, pero sin que pudiera ver bien según reitera insistentemente, lo que resultaría igualmente compatible con la versión exculpatoria de consentimiento, incluso erróneo.

Tampoco resultarán desdeñables los restantes argumentos vertidos en el recurso, así, a propósito de su intención inmediata a los hechos tras abandonar el piso, de contactar con el acusado, ciertamente incompatible con la creencia de haber sido violada, acreditado por la testigo Pura y los mensajes de WhatsApp y la de al menos otro intento, si bien más posterior al hecho, como narró en esta ocasión el otro testigo, Claudio. También es cierto que puede constatarse de la mera comprobación de la documental consistente en los WhatsApp con su compañera de trabajo, y sus manifestaciones en acto de juicio al ser interrogada sobre las consecuencias dañosas del hecho, una clara intención cuando menos de exagerar cuando imputa al mismo la pérdida de su trabajo, y no haber salido de casa por miedo durante meses, intención que evidenciaría también la ciertamente sorpresiva revelación de haberle ofrecido dinero el acusado para que no denunciase. Igualmente, incide en la corroboración periférica del testimonio, para seguir debilitándola, que la instructora debiera dejar sin efecto el informe pericial psicológico acordado sobre la misma por sus reiteradas incomparecencias injustificadas, como destacó el proveído, sin que se disipara esa ausencia en el acto de juicio tampoco, y ello a pesar de la afectación que reveló en su declaración.

En suma, aunque la sentencia hace cita jurisprudencial sobre los requisitos que se vienen exigiendo para valorar el testimonio prestado por la víctima en delitos contra la libertad sexual, lo cierto es que la misma sentencia llega a expresar las dudas que tal testimonio le produce y lo llega a calificar literalmente como impreciso o confuso en algunos pasajes, y reconoce también expresamente sus divergencias junto con sus imprecisiones en relación a los hechos. Como dijo la STS de 2 de octubre de 2002, esta Sala ha recordado que el principio "in dubio pro reo " sólo se infringe y puede dar lugar a la casación, cuando el Tribunal, a pesar de sus dudas sobre la prueba de la autoría, ha dictado sentencia condenatoria. Y el juzgador no da por válida la declaración de la víctima en todos sus extremos, sino que parcela los aspectos fácticos de la misma, a causa de su estado de confusión, dice, que haría racional cierta confusión sobre la realidad en la que se ve inmersa, según su tenor literal, obviando así, no sólo que ese mismo estado está en la esencia de la tesis exculpatoria, pues el delito objeto de acusación tiene excluida la comisión imprudente y esa sería la consecuencia del art. 14 Código Penal, sino también que la declaración de la víctima está ayuna de otras corroboraciones que le doten de coherencia externa, que debe ser valorada con las otras disponibles, y que en este caso se limitan a la misma declaración, insuficiente por todo lo expuesto para sustentar la condena.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación de acuerdo con el art. 240 LECrim.y las de primera instancia por haber sido absuelto.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución.