Sentencia Penal 182/2023 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 2, Rec. 412/2023 de 08 de mayo del 2023

Primeiro.- O recurso discute a tipicidade da conduta descrita como probada. Recoñece a letrada do recorrente que este conducía sen carné pero entende que ese feito só constituirá delito no caso de que se producise algún risco para o tráfico. Apela a que existe unha infracción administrativa co mesmo contido que obrigaría a distinguir en que supostos ese feito (conducir sen carné) constitúe delito de cando constituiría tal tipo de infracción. Apela a que neste caso o condutor foi identificado por casualidade, que non cometeu ningunha infracción administrativa na condución, nin puxo en perigo a ningunha persoa.

Segundo.- Certo é que o recurso apela ao denominado principio de intervención mínima sen que tal alegación poida ser aceptada. O principio de intervención mínima é un principio que academicamente apela ao lexislador para indicarlle que valoración debe realizar no momento de decidir que condutas describe como delito. Agora ben, decidido polo lexislador que unha determinada conduta merece tal consideración delituosa, non pode o intérprete afastarse, conforme aos seus propios criterios, desa decisión. Así o ten manifestado o Tribunal Supremo en diversas ocasións que recolle con detalle a sentenza de 15 de marzo de 2023 (ROJ STS 1224/2023):

Abordamos la impugnación resolviendo si el principio de intervención mínima permite, como ha realizado la sentencia objeto de la impugnación, declarar la atipicidad de una conducta que reúne los elementos de tipicidad previstos en la norma penal del art. 556 del Código Penal , el delito de desobediencia. El denominado en la sentencia principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno. Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal. Desde posiciones dogmáticas que han propiciado este principio, pretenden actualizar y revitalizar la teoría del bien jurídico buscando limitaciones a la intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano intentando que, en lo atinente la tipicidad de los delitos, el Estado actúe de forma mesurada y limitando la intervención coactiva del Estado a aquellas situaciones lesivas en las que sea indispensable la llamada al derecho penal. De esta manera, las lesiones a los bienes jurídicos tendrían una primera respuesta con la aplicación de otros instrumentos de control social, u otras ramas del ordenamiento jurídico, reservando la utilización del derecho penal, únicamente, a los supuestos más graves, graduando la respuesta sancionadora en virtud de una mínima intervención respecto de la justificación de la tipicidad penal. Pero esto no lo eleva a la categoría de principio de aplicación del derecho penal. Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada, y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal. El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.

En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales.

La jurisprudencia de esta Sala se ha expresado en estos términos. Así la Sentencia 1068/2004, de 29 de septiembre , señalaba que el principio de intervención mínima explica que el de control penal solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo. Es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, recordando que es un principio dirigido al legislador y no al aplicador del derecho que debe sujetarse al principio de legalidad su contenido es explicativo de la política criminal y da la explicación de los tipos penales. En la Sentencia 443/2013, de 22 de mayo se afirma que no caben hacer referencias al principio de intervención mínima como criterio de negación de la responsabilidad penal porque "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos penales cuáles son los límites de la intervención del derecho, hoy tampoco el de proporcionalidad pues siempre se le ha proporcionado a acordar la demolición etc...". En el mismo sentido la Sentencia 816/2014, de 24 de noviembre , que reitera lo anterior afirmando que el principio de intervención mínima se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe la fijación en los tipos penales y en las penas los límites de intervención del derecho penal.

Consecuentemente procede estimar el recurso interpuesto, apoyado por el Ministerio Fiscal, y suprimir de la sentencia las referencias de falta de tipicidad de los hechos ancladas en un aplicación de un principio de intervención mínima, que no es de aplicación al supuesto fáctico declarado probado en el hecho probado que reúne todos y cada uno de los requisitos del delito de desobediencia por el que fue condenado en la primera instancia e indebidamente absuelto en el recurso de apelación, por lo que procede dejar sin efecto el pronunciamiento penal contenido en la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante y ratificar la condena dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Benidorm.

Esa alegación non pode ser atendida.

Terceiro.- Que a mención dese principio non sexa soporte do pretendido, non quita que o recurso segue a manter unha tese que debe ser valorada, cal é que o ámbito de tipicidade non afectaría a supostos de feito como o do caso concreto nos que non se concretou un perigo derivado da condución. A tese susténtase en que existe unha infracción administrativa co mesmo contido (conducir sen carné) de forma tal que, en opinión do recorrente, iso obriga a deslindar en que casos a sanción será administrativa e en que casos será constitutiva de delito. Ese deslinde propón que sexa realizado excluíndo a consideración como delito dos casos, como defende que é o sucedido, no que non se provocou risco ningún derivado da condución.

Apela a unha sentenza da Audiencia Provincial de Madrid 8 de xullo de 2020 (ROJ SAP M 8367/2020). Esta sentenza constata a concorrencia da previsión como delito de quen carece de carné, cunha previsión de infracción administrativa que entende ten o mesmo obxecto. Afirma que o lexislador no especifica donde hay que buscar el elemento de distinción. Tamén considera que sancionar sempre penalmente estas condutas suporía afectar ao principio de proporcionalidade que, na opinión da sentenza, derivaría na inconstitucionalidade do precepto. Na procura de criterios de distinción dun ámbito e outro, o penal e o administrativo, a sentenza alegada polo recorrente explora os criterios que o Tribunal Constitucional empregou na súa delimitación do ámbito interpretativo constitucional doutro tipo penal ( STC 24/2004 en relación co delito de tenza de armas). No sentido gramatical a sentenza entende que non hai deslinde posíbel e que as descricións do precepto penal e o administrativo son idénticas. Tamén considera que o ben xurídico que se pretende defender nun e noutro caso é o mesmo: a seguridade viaria. E igualmente rexeita como criterio que a sanción penal desprace a administrativa pois iso baleiraría de contido á previsión administrativa que, ademais, é posterior á previsión penal. Chegado a este punto é cando conclúe que só pode atopar diferenza en que: sólo podrá hablarse de delito del artículo 384 del Código Penal cuando el riesgo generado por el hecho de conducir sin permiso sea superior al que se produce por el sólo hecho de hacerlo; dicho de otro modo, en general el conducir un vehículo de motor careciendo de permiso o licencia será infracción administrativa y sólo cuando se demuestre, por las circunstancias concretas de los hechos, que ese riesgo es superior al que trata de proteger la norma administrativa, podrá hablarse de delito. Es obvio que no es posible hacer un elenco o catálogo de supuestos, que siempre tendrán un carácter relativo, pero entendemos que con las bases establecidas será suficiente como para poder diferenciar en qué ocasiones los hechos han de merecer el reproche del derecho penal.

O debate que propón o recurso con apoio na mencionada sentenza xa ten sido obxecto de análise pola xurisprudencia e, cos máximos respectos á sentenza alegada, resolto en sentido inverso ao pretendido. Esquematizando moito a sentenza alegada, presentaría dúas afirmacións diversas aínda que interrelacionadas. Por un lado, que os supostos de feitos descritos pola norma administrativa e a penal son idénticos e hai que atopar un criterio que diferencie cando estamos en cada ámbito. Por outro lado, que sancionar penalmente a condución sen carné sen reclamar a concreción dun risco sería desproporcionado ata merecer a consideración de inconstitucional.

Empezando pola última afirmación, ao fin, a proposta desa sentenza rexeita a posibilidade de considerar o delito como de perigo abstracto e reclama que sexa interpretado como de perigo concreto. É dicir, que só merecerá a consideración de delito en caso de que sexa acreditada unha concreta posta en perigo derivada da condución sen carné. Fronte a iso, é opinión maioritaria a de que nos atopamos ante un delito de perigo abstracto e que tal cousa non supón desproporción ningunha, menos aínda con relevancia constitucional. Da mesma forma, rexéitase que exista plena coincidencia nos ámbitos fácticos aos que se refiren a norma administrativa e a penal pois si son identificábeis supostos de feito que poderían supor a infracción administrativa e non a comisión de delito. Neste sentido pronúnciase a Sentenza do Tribunal Supremo de 25 de maio de 2022 (ROJ STS 2097/2022) ante un recurso que presentou exactamente a mesma tese que aquí defendeu o recorrente:

La cuestión ha sido objeto de análisis en diversas ocasiones por este Tribunal. La primera llegó de la mano de la STS (Pleno) 369/2017, de 22 de mayo . Se refiere a un delito de conducción sin licencia, pero en el núcleo el debate es esencialmente similar al aquí empeñado. O, si se quiere, llega a ser más fácil de afrontar en el caso presente en cuanto entra en juego otro contenido como es el debido acatamiento a las decisiones judiciales que pone de manifiesto la afectación, aunque indirecta, de otro bien jurídico (administración de justicia) que dota de otro componente a la antijuricidad. De hecho, como veremos, dio lugar a una condena en la instancia diferente (art. 468: quebrantamiento de condena). Justamente por eso no puede aducirse que estemos ante una cuestión nueva: el debate surge como consecuencia de la variación operada en apelación respecto de la tipicidad, lo que es cuestionado en el segundo motivo del recurso.

SEGUNDO.- Debe ser suficiente para analizar el primer motivo reproducir algunos pasajes de una de esas SSTS de Pleno cuyo iter argumentativo y tesis de fondo ha sido reiterada en otros pronunciamientos de los que se hace eco el Fiscal en su escrito. La STS 834/2017, de 18 de diciembre , que tomamos como referencia, argumenta así:

"La Audiencia Provincial de Toledo apoya su decisión absolutoria en que el derecho penal sólo sanciona las conductas más graves, y por ello resulta necesario buscar en los hechos la distinción entre delito e infracción administrativa. De modo que sólo podría hablarse de delito del art. 384 cuando el riesgo generado por el hecho de conducir sin permiso fuera superior al que se produce por el solo hecho de hacerlo. Según la sentencia discutida, en general el conducir un vehículo de motor careciendo de permiso o licencia será infracción administrativa y sólo cuando se demostrase, por las circunstancias concretas de los hechos, que ese riesgo es superior al que trata de proteger la norma administrativa podría hablarse de delito. Tal afirmación de la Audiencia trae causa de la infracción administrativa prevista en el artículo 65.5.k) del Real Decreto Legislativo 339/90, de 2 de marzo , sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial en la redacción dada por Ley 18/09, y su aparente identidad con lo preceptuado en el artículo 384 CP . Esta postura, que ha sido mantenida en numerosas ocasiones por la Audiencia Provincial desde el año 2013, precisa el Ministerio Fiscal que se institucionalizó en el Pleno no Jurisdiccional de la Audiencia de 17 de enero de 2013, que estableció el siguiente acuerdo: "En el delito contra la seguridad del tráfico del art. 384 del C. Penal se ha de ponderar, en cada caso concreto, si se ha lesionado el bien jurídico protegido".

Alega el Ministerio Fiscal que la sentencia decide exigir de forma extraordinaria un plus de peligro para apreciar los delitos de riesgo abstracto contenidos en el art. 384 CP . Y es esa tesis la que utiliza, de forma exclusiva, para llegar a la absolución del acusado, no siendo objeto de debate ninguna otra circunstancia de carácter subjetivo que pudiera privar de tipicidad a la acción. En definitiva declara probado unos hechos que en sí mismos serían jurídicamente subsumibles en el tan repetido tipo penal. Visto lo cual, nos encontramos, dice el Ministerio Fiscal, ante un patente error iuris al haber equivocado el pertinente juicio de tipicidad.

Remarca la acusación pública que la Circular de la Fiscalía General 10/2011, de 17 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial, declara que el bien jurídico tutelado en el art. 384 es la protección penal de las potestades de la Administración en la expedición de permisos y licencias para la conducción con el fin de "... garantizar la aptitud de los conductores para manejar los vehículos y la idoneidad de éstos para circular con el mínimo riesgo posible..." ( artículo 59.1 LSV ).

Destaca igualmente el Ministerio Público la necesidad de los controles de la potestad administrativa sobre las necesarias condiciones de salud física y mental de los conductores, según se recoge en las disposiciones administrativas y en la Directiva 2006/126/CE . Argumentos que conectan además con la peligrosidad de los vehículos de motor, la progresiva complejidad de su manejo, las elevadas velocidades que alcanzan y la necesidad de someterse por ello a las exigencias de la legislación administrativa.

Alega también que la conducción efectuada en los términos que se expresan en el párrafo segundo del art. 384 del C. Penal representa en sí misma una actividad peligrosa, que genera riesgos que el legislador ha tipificado como punibles.

Efectúa después la parte recurrente una exégesis comparativa entre la norma penal y la administrativa contrastando la naturaleza y requisitos de una y de otra y las consecuencias que se pueden generar en el ámbito punitivo en el caso de aplicar uno u otro campo del ordenamiento jurídico, tanto en el aspecto procesal como en el sustantivo. Y acaba concluyendo que nos hallamos ante un delito de riesgo o peligro abstracto y no de resultado, pero al mismo tiempo formal o de mera actividad que se comete por el mero hecho de conducir un vehículo de motor sin haber obtenido el permiso o habiendo perdido su vigencia por pérdida de puntos asignados. Al mismo tiempo que cuestiona la ilación ideológica que realiza la resolución discutida debido a que transciende con mucho a las capacidades interpretativas de los Tribunales, adentrándose en una suerte de labor cuasi legislativa, al exigir ciertos elementos y requisitos en el tipo penal que el legislador no ha establecido.

(...)

La cuestión que ahora se suscita es la misma que resolvió la sentencia 369/2017, de 22 de mayo, del Pleno de esta Sala de casación en el recurso interpuesto contra una sentencia también procedente de la Audiencia Provincial de Toledo y que esgrimía los mismos argumentos que la que ahora nos ocupa. Tesis que ha sido después reproducida en diferentes sentencias de esta misma Sala (SSTS 588/2017, de 20-7 ; y 647/2017, de 3-10 , entre otras), y que concuerda con la línea mantenida por la mayoría de las Audiencias Provinciales.

Señaló la mencionada STS 369/2017, de 22 de mayo , a cuyo contenido nos remitimos, que indudablemente el bien jurídico protegido por el artículo 384.2 CP es la seguridad vial según tienen establecido esta Sala (SSTS 91/2011, de 13 de febrero , 1032/2013, de 30 de diciembre o 335/2016, de 21 de abril entre otras), el Tribunal Constitucional ( STC 161/1997 de 2 de octubre ) , y la Fiscalía General del Estado, en su Circular 10/2011 de 17 de noviembre.

La conducta que sanciona el artículo 384.2 en la modalidad que nos interesa consiste en la conducción de un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.

Se trata de un delito de peligro abstracto, calificado así por el legislador en el Preámbulo de la L.O. 5/2010, de 22 de julio, última norma que modificó el precepto, y por esta Sala en sus SSTS 507/2013, de 20 de junio , o 335/2016 de 21 de abril , en las que se dijo que el tipo obedece a la idea de preservar el bien jurídico protegido que se pone en peligro cuando quien maneja el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad.

Según la STS (Pleno) 369/2017, de 22 de mayo , ya mencionada, de la lectura del párrafo segundo del artículo 384, último inciso, "no se desprende exigencia alguna de un peligro concreto para la seguridad vial, sino la realización exclusivamente de la conducción de un vehículo de motor sin la correspondiente habilitación administrativa, por no haberla ostentado nunca quien lo pilota.

El riesgo abstracto para el bien jurídico protegido resulta, por consiguiente, de la conducción sin poseer la habilitación teórica y práctica y sin haberse comprobado las capacidades física y psíquica del conductor, circunstancia que incrementa, como es natural, el riesgo para los demás usuarios de la vía, cuya reducción pretende la norma.

No estamos ante una conducta punible cimentada sobre un injusto meramente formal derivado de una infracción administrativa, sino ante la protección de la seguridad del tráfico vial mediante conductas, como la que es objeto de nuestra atención casacional, que suponen la creación de un riesgo indudable, aunque de características abstractas y no concretas, para la seguridad vial. Se trata de garantizar la aptitud de los conductores para manejar vehículos y la idoneidad de éstos para circular con el mínimo riesgo posible. La Directiva 2006/126/CE exige a las legislaciones de los Estados de la Unión Europea unas mayores comprobaciones y requisitos en las pruebas previas de autorización de la licencia o permiso de conducción, que tienden a disminuir los riesgos de la conducción y sus consecuencias.

Bajo la consideración de que se trata de un delito de peligro abstracto, la conducta se consuma cuando se conduce careciendo de la oportuna habilitación administrativa (permiso o licencia), sin que tenga incidencia el haberse cometido infracción vial alguna, ni haberse realizado maniobra antirreglamentaria....".

2. De otro lado, la conducta que sustenta el delito tipificado en el párrafo segundo del art. 384 del C. Penal es exactamente la misma que la que se define en la Ley de Seguridad Vial.

"El tipo penal -prosigue diciendo la sentencia 369/2017 - sanciona la conducción de un vehículo a motor careciendo de todo permiso o licencia por no haberlo tenido nunca o por haber perdido vigencia por la pérdida total de los puntos asignados legalmente, mientras que el tipo administrativo se refiere a carecer de la autorización administrativa correspondiente, es decir, puede tenerse pero no es adecuada a las características del vehículo con el que se circula, conforme a las diferentes modalidades que se determinan legalmente y las circunstancias propias del caso ( arts. 34 a 40 del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores)". Y añade "... todo ilícito penal en esta materia parte como mínimo de una infracción administrativa, pero no a la inversa".

Como se pode observar nesa sentenza xa se deu resposta polo Tribunal Supremo á interpretación defendida polo recurso e, compartindo esa interpretación, non podemos máis que rexeitar o recurso.

Tras seren vistos os artigos de xeral e pertinente aplicación,

Fallo