Sentencia Penal 3/2023 del Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 74/2020 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Sobre la cuestión previa planteada.

Al inicio del juicio la defensa del acusado ha planteado como cuestión previa la falta de legitimación activa de la acusación particular para acusar.

En cuanto al momento procesal para hacer valer tal pretensión, (sobre el que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular hicieron cuestión) esta Sala ya se ha pronunciado en el plenario admitiendo la legitimación de la defensa del acusado para formular esta alegación como cuestión previa en dicho momento procesal.

Sobre la oportunidad procesal de tal planteamiento, como ya se razonó en el plenario, podemos traer a colación la STS 6 / 2022 de 12 de Enero que establece que ".. no advertimos óbice sustancial ninguno para que, aun habiendo sido admitida ... como acusadora particular en la fase de instrucción (e intermedia) del procedimiento, las partes pudieran oponerse a su legitimación por la vía de las cuestiones previas y así plantearlo, como lo hicieron, al inicio de las sesiones del juicio oral. El artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, entre ellas, las relativas a la eventual vulneración de derechos fundamentales. Y es claro que el control sobre las personas legitimadas para sostener la acusación en un procedimiento penal, de si reúnen o no las condiciones legalmente necesarias para ello, forma parte del derecho fundamental del acusado a un juicio justo. Otro entendimiento, además, forzaría a concluir que, proclamada la legitimación por el órgano instructor, con o sin recursos devolutivos frente a dicha decisión, el después competente para el enjuiciamiento resultaría definitivamente desapoderado de esa función de control"...

Una vez aceptada por la Sala la legitimidad del planteamiento, el Tribunal resolvió en cuanto al fondo de la cuestión previa planteada, permitir la participación en el acto plenario del acusador particular en base a la existencia de una "apariencia de legitimación" derivada de la existencia de una serie de procedimientos electorales en cascada con cierta interrelación entre ellos,; al superior derecho a la tutela judicial efectiva dentro del que también se encuadra el derecho a acusar y al hecho de que se trata de una cuestión directamente vinculada a la cuestión de fondo planteada, todo ello sin perjuicio de que una vez analizado en fondo del asunto, se pudiera alcanzar contraria conclusión; lo que quedó diferido a un examen detenido de la cuestión previa planteada en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.

Sentado lo anterior no resulta ocioso recordar que el ejercicio de la acción penal que el texto constitucional reconoce a los ciudadanos no es ilimitado, sino que está sujeto a las condiciones que la ley determine y ciertamente el contenido de la acción penal reconocido al ofendido tiene el alcance que establece el art. 110 LECR en los siguientes términos "Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones."

Ahora bien, el legitimado para constituirse como acusación particular, ha de ser el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo, que en puridad es el ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo .

Por su parte, el meramente perjudicado o perjudicado strictu sensu es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, e incluye tanto a la víctima directa como a los terceros ( art 113 CP ), pero en cuanto no es titular del bien jurídico protegido, no goza de legitimación para la condición de acusación particular.

El Acusador particular en el presente caso, acusa por dos delitos de diferente naturaleza: un delito electoral tipificado en los artículos 141.1 y 142 de la LOREG y un delito de falsedad previsto y penado en el art 392 en relación con el art 390, ambos del Código Penal.

Por lo que respeta al delito electoral objeto de acusación, el bien jurídico protegido por los tipos penales contenidos en los arts. 141.1 y 142 LOREG es la integridad y pureza del sistema electoral por lo que en la medida en que es difuso o comunitario de interés social, carece de un titular concreto y su lesión perjudica en mayor o menor medida a toda la colectividad.

Los delitos electorales previstos en los arts. 139 a 150 de la LOREG, a pesar de su evidente heterogeneidad, tienen un común denominador: sancionar conductas que vulneran algún aspecto del procedimiento electoral legalmente establecido por impedir la libre formación de la voluntad del elector o su libre ejercicio, o por vulnerar el principio de igualdad de oportunidades entre los candidatos.

Por otra parte y por lo que respecta al delito de falsedad documental, el sujeto pasivo podría ser cualquier persona física, o incluso jurídica, que resulte dañada por la falsedad del documento; no obstante la condición de sujeto pasivo, de perjudicado directo por el delito ( que faculta para el ejercicio de la acusación particular) exige concretar los intereses que efectivamente fueron dañados por causa de la falsedad presuntivamente cometida.

Desde el bien jurídico protegido por tales delitos, resulta difícil considerar perjudicado a Benigno; ahora bien no obstante a lo expuesto y en aras al superior derecho a la tutela judicial efectiva podemos plantearnos si en una aproximación al concepto de legitimación ad causam del proceso civil que se sitúa en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le podemos reconocer la condición de perjudicado de los delitos, a partir de la finalidad perseguida por el acusado según la tesis de la acusación.

La Jurisprudencia parece avalar tal planteamiento. Así la sentencia núm. 1/2022, de 12 de enero , expone "En este contexto, el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que las personas, ya sean físicas o jurídicas, perjudicadas por un delito que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa ejercitando las acciones civiles y penales que pudieran corresponderles. Y este concepto de " perjudicado por el delito ", indiscutiblemente desborda los meros estados de sujeto pasivo y/o víctima del ilícito penal. La práctica forense no escatima ejemplos en los que la acusación particular se ejercita por los parientes próximos del fallecido o por quienes, como consecuencia del ilícito penal, sin ser tampoco sujetos pasivos del mismo, han debido soportar perjuicios en su patrimonio".

Para ello siempre y en todo caso habrá de partirse de la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio real y efectivo como consecuencia de la actuación delictiva atribuida al acusado.

Partiendo de tales premisas, esta Sala no puede por menos que concluir que Benigno ni fue sujeto pasivo de los delitos objeto de acusación (falsedad documental y delito electoral), ni es titular del bien jurídico protegido en uno y otro delitos y tampoco ha acreditado su condición de perjudicado directo.

Aun cuanto hayamos partido de la premisa de la existencia de una serie de procedimientos electorales en cascada con cierta interrelación entre si, no se ha acreditado que el acusador particular ostente la condición de perjudicado directo. Así resulta que:

-los perjudicados directos en el procedimiento electoral celebrado el día 20 de Noviembre de 2012 habrían de ser los candidatos y los electores cuyo voto habría sido supuestamente falsificado en el procedimiento electoral celebrado el día 20 de Noviembre de 2012 y no Benigno, quien en tal proceso sólo ostentaba el cargo de interventor.

-Desde el discurso argumentativo de este último, y adentrándonos en la senda de la cuestión de fondo, a efectos de ponderar si podríamos atribuirle la condición de perjudicado a partir de la finalidad perseguida por el acusado; tal finalidad no es otra que beneficiar una candidatura en perjuicio de otra/s; lo que necesariamente pasa por apreciar la existencia de un dolo falsario que, como posteriormente desarrollaremos no ha resultado acreditado, sin perjuicio de que no se alude siquiera al tipo de vinculación que tendría el acusado con tal candidatura presuntivamente favorecida, cuando además el relato de hechos acusatorio impresiona la existencia de una trama corrupta que exigiría cerrar el círculo de personas intervinientes en la misma y a las que ni siquiera se alude.

- Conforme consta en el acta de escrutinio se volcaron todos los votos por lo que se desconoce cual fue el sentido de los votos supuestamente falsos y las impugnaciones formuladas fueron en su día desestimadas en vía administrativa, sin que conste que una vez agotado dicha vía se hubiera formulado recurso ante la Jurisdicción contencioso- administrativa.

Y en último término no ha acreditado cual ha sido el real perjuicio sufrido, es más, según el relato del Sr. Benigno tal perjuicio- que no terminó de concretar- sería en todo caso además de indirecto, meramente prospectivo o hipotético.

Así en su declaración en el plenario a preguntas de su letrado manifestó que el resultado de estas elecciones le podría perjudicar, para a continuación aportillar " habría que votar luego, claro", y a presuntas del señor Presidente reconoció que se podía haber presentado a las elecciones posteriores pero que en el escenario resultante de tal falsedad sus posibilidades podrían haberse visto reducidas, sin clarificar importantes interrogantes tales como si se presentó a las futuras elecciones; cual fue la fecha de su celebración y en caso de haberse presentado y perdido porqué número de votos.

Por todo ello, no podemos por menos que concluir que carece de la condición de perjudicado directo por los delitos objeto de acusación en los términos del articulo 110 LECR.

Su incorporación a la causa para actuar en ella como acusación tendría que haberse realizado para ser válida a través del ejercicio de la acción popular conforme a lo dispuesto en los arts. 270 y 101 de la ley procesal , mecanismo previsto para dar cumplimiento a la posibilidad de los ciudadanos para ejercer la acción penal que establece el art. 125 de la Constitución .

En definitiva, carece de legitimación para constituirse como acusación particular, ello implica la indebida constitución de la relación jurídica procesal, y en consecuencia debe ser apartado del procedimiento en su condición de acusación particular.

SEGUNDO.- Sobre la condición de funcionario público del acusado negada por su defensa.

La acusación fiscal, única superviviente, atribuye al acusado la comisión de un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 390.1.2º y 3º del Código penal)

El art. 135.1 LOREG dispone que: "A los efectos de este Capítulo son funcionarios públicos los que tengan esta consideración según el Código Penal , quienes desempeñen alguna función pública relacionada con las elecciones, y en particular los Presidentes y Vocales de las Juntas Electorales, los Presidentes, Vocales e Interventores de las Mesas Electorales y los correspondientes suplentes". Como es sabido, el Código penal ofrece en su art. 24.1 un concepto de funcionario público entendiendo por tal: "1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas".

Como puede observarse del tenor literal de la disposición señalada, el Derecho penal español ofrece un concepto de funcionario público más amplio que el Derecho administrativo al no exigir, como sí lo hace la normativa administrativa, las notas de permanencia e incorporación del sujeto sino sólo la mera participación en el ejercicio de la función pública con independencia de la estabilidad o permanencia en el puesto de trabajo. Se trata, como ha señalado la jurisprudencia, "de un concepto propio del Derecho Penal, independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho Administrativo, porque lo que aquí importa es proteger de modo eficaz la función pública así como también los intereses de la administración en sus diferentes facetas y modos de operar. Se trata de un concepto muy amplio que abarca a todas las personas en las que concurran los dos requisitos que se deducen del propio texto de tal precepto: 1º. Participación en el ejercicio de funciones públicas, tanto las del estado, entidades locales y comunidades autónomas, como las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, a veces hasta la de una sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública. 2º. Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función, en cualquiera de las tres formas previstas en el propio art. 24.2 CP : por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente.

En igual sentido se pronuncia la sentencia de esta Sección nº 619/2012, rec. 850/2012 " Por último, la negación de la condición de funcionario público sostenida en el recurso no deja de ser un esfuerzo baldío, en la medida en que el concepto instrumental que de esta figura establece el artículo 24.2 del Código Penal extiende dicha condición a todo aquel que ejerza funciones públicas en virtud de un nombramiento legítimo. El campo penal y tiene un concepto propio de funcionario público que no es vicario del derecho administrativo, definido por la participación legítima en su origen en funciones públicas. Por ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario es el titular como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos y a al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia( SSTS 10/VII/2000 , 14/III/2002 y 14/III/2012 )".

Lo cual, permite afirmar la condición del acusado como funcionario público, en los hechos enjuiciados, por aplicación del ya referido art. 135 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General 5/85 de 19 de Junio , y art. 24.2 del Código Penal .

TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

A/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal." ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Sentado lo anterior, en el presente caso no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado, permita sostener un fallo condenatorio, en relación con los delitos objeto de imputación.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, no permiten sustentar, fundadamente, un relato de hechos probados distinto del que se contiene en la relación fáctica de la presente resolución.

La tesis acusatoria se funda en dos actuaciones falsarias interrelacionadas que se atribuyen al acusado en relación de continuidad delictiva: por una parte emitir certificaciones habilitantes de votos por correo en favor de electores a sabiendas de que no lo habían solicitado y por otra, suscribir sobres con los nombres de tales electores conteniendo votos y enviarlos desde la oficina de correos de Pontedeume, todo ello con el fin de favorecer a la candidatura de Pedro Miguel, favorable a sus intereses.

No obstante, el material probatorio con el que se pretende apuntalar la condena por un delito continuado de falsedad en documento oficial se revela como insuficiente por falta de carácter concluyente.

El problema se plantea ya en la prueba de la base del razonamiento cuyo respaldo, no obstante la abultada documental aportada, se ha hecho descansar de manera sustancial en torno a la prueba testifical sin que se haya llevado a cabo la aportación corporeizada a la causa de documentación que consideramos sustancial como la totalidad de solicitudes de voto por correo al objeto de constatar que entre ellas no estaban las correspondientes a aquellos electores y los sobres manuscritos que se dicen falsamente suscritos, lo que constituiría un modo de aportación del cuerpo del delito mismo; sustancial fuente de prueba porque a su través se podrían haber conseguir elementos de convicción incriminatoria o exculpatoria.

Cierto es que con contamos con la testifical de varios de los electores que manifestaron no haber solicitado el voto por correo, ratificando sus declaraciones judiciales previas - dos de ellos manifestaron no recordar si habían solicitado o no el voto por correo. Es mas, este es un extremo en el que ni el acusado ni su defensa del acusado cuestionan, sino que el acusado sostuvo en todo momento que no emitió ninguna certificación falsa a sabiendas; es decir admitió que emitió las certificaciones de solicitud de voto por correo de tales electores, pero negó haber cometido ninguna falsedad.

No podemos desconocer que el delito de falsedad requiere además del del elemento objetivo, requiere la concurrencia de elemento subjetivo; esto es, el dolo falsario.

La Jurisprudencia ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes.

Conviene también precisar, según doctrina sentada por e Tribunal Supremo ( STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12 ) que "actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal".

Por su parte, la STS 112/ 2021 de fecha 11/2/2021 establece que " este delito requiere esencialmente la conciencia de la denominada mutatio veritatis, o voluntad de alterar la verdad por medio de una acción, a través de la cual se ataca a la fe pública y, en último caso, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, pues no puede olvidarse que es la autenticidad y la seguridad del tráfico jurídico, en general, es lo que constituye la razón primordial de la incriminación de estas infracciones.

Además, esta intención maliciosa, o elemento subjetivo del injusto, ha de quedar acreditado y probado, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.

El dolo en la falsedad documental no se detiene en la alteración material o ideológica del contenido del documento, sino que requiere, para que la acción sea penalmente reprochada, la voluntad de trastocar los "efectos" del documento, es decir, la idea o propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico; este dolo es la conciencia deliberada del falseamiento del documento y propósito de que surta efectos como genuino -sin serlo"

Y estimamos que la prueba practicada no ha acreditado de manera suficiente la concurrencia de ese dolo falsario, que solo se entiende colmado cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo."

La defensa del acusado sostuvo en trámite de informe que las solicitudes de voto por correo de aquellos electores las pudieron haber presentado otras personas; versión exculpatoria que no podemos rechazar de plano habida cuenta que no se han aportado la totalidad de las solicitudes de voto por correo.

Por otra parte y en lo relativo a la suscripción de los sobres por el acusado y su envío desde la oficina de correos de Pontedeume, carecemos de los citados sobres, repetimos cuerpo del delito mismo y sustancial fuente de prueba.

El vacío probatorio existente no puede colmarse por medio de la testifical practicada singularmente por el testimonio de Alonso - quien afirmó que el acusado había ido a la oficina de Correos de Pontedeume con unos sobres y su compañero Sr. Cecilio los cogió y los cuñó - cuando existe otro testigo Dimas, Presidente de la federación madrileña de Remo que en este punto avaló con su testimonio la versión del acusado de que ese día habían comido juntos en Madrid.

El principio in dubio pro reo se ha interpretado desde hace tiempo como la exigencia de que la condena vaya precedida de la certidumbre de la culpa, pues la duda en el ánimo del juzgador debe conducir a la absolución. Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado ( STS de 26 de febrero de 2013).

Esa regla de juicio sólo se aplica cuando tras la práctica y valoración de la prueba el Juez permanece en la duda acerca de cómo ocurrieron los hechos o de la participación del autor.

Esta es la situación en la que se encuentra la Sala, pues no podemos individualizar elementos de cargo sólidos e irrefutables tras la práctica de la prueba por lo que procede dictar sentencia absolutoria para el acusado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas de conformidad con lo establecido en el articulo 240.2 LECR.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la constitución española nos confiere