Sentencia Penal Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 5004/97 de 13 de Mayo de 1998

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA

Causa no 0001/97 078964

J. Instrucción no 5 de Ferrol

Rollo no 5004/97

NUMERO  49

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores: DON JULIO_CESAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL, Presidente, DON ANTONIO RUBIN MARTIN y DOÑA MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY la siguiente

SENTENCIA

vista en Juicio oral y público la causa que con el número 0001/97 tramitó el Juzgado de Instrucción no Cinco de Ferrol, por procedimiento de Sumario Ordinario y delito de TRAFICO DE DROGAS, figurando como acusador el MINISTERIO FISCAL, contra el inculpado JOSE MANUEL F , hijo de José y de Asunción, natural de Ferrol, de nacionalidad española, con antecedentes penales, en situación de prisión provisional, representado por el procurador D. José Amenedo Martínez y defendido por la letrada Da Margarita Rosa Spiegelberg Matos; y el también inculpado JAVIER M, hijo de José María y de Ramona, natural de Cerdido, fecha de nacimiento el 11/12/60, de nacionalidad española, con antecedentes penales, en situación de prisión provisional, representado por la Procuradora Da Nuria Ramón Campos y defendido por la Letrada D a María de las Mercedes P. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JULIO CESAR CIBEIRA YEBRA_PIMENTEL.  ANTECEDENTES

PRIMERO._ El procedimiento de referencia que se incoó por auto de 10/3/97, dictado por el instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el 12 de mayo de 1998 en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO._ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en los artículos 368, 369.30 y 374 del Código Penal, de los que son autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que les impusieran a cada uno de ellos las penas de diez años de prisión, multa de dieciocho millones ciento cuarenta y cinco mil trescientas noventa y cuatro pesetas, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y al pago de las costas y, asimismo, se decretase el comiso de la sustancia intervenida y del vehículo Seat Ritmo,  a los que se les dará el destino legal.

TERCERO._ Las defensas de los acusados, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS

Como tales expresamente se declaran: Sobre las 11 horas del día 7 de septiembre de 1996 se recibió una llamada telefónica anónima comunicando que sobre una hora más tarde, se iba a hacer una entrega de droga en un determinado lugar de la carretera que circunvala al Hospital de Marina de Ferrol.

Inmediatamente después, una sección de la Policía Judicial preparó el adecuado servicio de vigilancia para comprobar la posible realidad de lo denunciado y en el transcurso de la actuación de los agentes encargados del mismo, sucedió que, sobre las 11,55 horas de esa mañana el procesado Francisco Javier M , mayor de edad y anteriormente condenado por sentencia firme de 16 de marzo de 1995 por un delito de apropiación indebida, llegó al lugar de autos conduciendo un turismo Seat_Ritmo, aparcando a continuación hacia la zona próxima al muro. Salió entonces del vehículo, y tomando del maletero las herramientas precisas para ello después de haberse puesto un guante fingió que reparaba una rueda __e incluso antes habla levantado el capot del que desconecto un manguito del que cayó agua en la calzada__ mirando continuamente a su alrededor en actitud vigilante.

A los pocos minutos se presentó el otro procesado, José Manuel F, mayor de edad, con antecedentes penales cancelables y que padece una grave adicción a sustancias estupefacientes desde hace muchos anos, conduciendo en sentido contrario el automóvil marca Wolkswagen Passat, quien, al llegar al lado de Javier, disminuyó sensiblemente de velocidad, y abrió la puerta, dejando caer al suelo una bolsa, con el anagrama de ''E.., que inmediatamente recogió Javier para guardarla seguidamente debajo de unos matorrales en el espacio opuesto a donde estaba su coche, quedando después unos minutos vigilando, pero ya con plena disponibilidad de lo que se le había entregado en la bolsa.

Pasado ese tiempo intervino ya la policía que lo apartó primero preventivamente del sitio en espera de lo que pudiera suceder y de la comprobación de lo que habla en el interior de la misma y ya lo detuvo, junto a José Manuel, cuando por tercera vez volvió a pasar por el lugar, después de la apertura de la bolsa, que parecía que contenía una importante cantidad de heroína. La sustancia intervenida, era efectivamente, heroína según se dictaminó en un análisis clínico posterior, y estaba dispuesta dentro de la bolsa, en dos paquetes distintos, una con 498,000 gramos de heroína, con una riqueza de 51,59 por ciento, y otra con 499,400 gramos, también de heroína, con una riqueza del 51,59 por ciento, siendo su valor total aproximado de unos 9.072.697 pesetas.

La heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud y que había sido entregada a los procesados por personas no identificadas para su distribución a terceras personas.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO._ Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de TRAFICO DE DROGAS cuyo consumo produce grave daño a la salud, tipificado en los artículos 368, 369.30 y 374 del Código Penal, que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan o favorezcan a faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Se trata, en efecto, de una infracción penal de gran amplitud en cuanto a su elemento objetivo o contenido típico, y en cuya actividad !licita están comprendidos todas las conductas de fabricación, producción, y difusión o propagación a través de actos de transmisión o tráfico tales como la posesión preordenada a esto  úlltimo, la venta, la donación o el transporte, siempre que exista el ánimo tendencial de contribuir o ayudar a su consumo, sin que quepan los grados de ejecución imperfecta, ya que éste delito sólo admite las formas consumadas porque adelanta y protege el bien jurídico protegido __la salud pública , castigando cualquier hecho que tienda a la realización del resultado previsto en el Código (sentencias del Tribunal Supremo 13-11-81, 17-7-82, 8-5-95, etc.), tal como sucedió en este caso, en el que uno de los acusados traía la ' heroína ' en una bolsa y se la proporcionó al otro, que dispuso de ella escondiéndola en un lugar adecuado con el ánimo manifiesto de asegurarse previamente de que la entrega no había sido vista por nadie y podía ya llevársela sin peligro alguno de ser descubierto, y poder proceder así, en un siguiente eslabón de la actividad de tráfico, a transmitírsela a otras personas para, en definitiva, ser utilizada y consumida por drogodependientes, con el evidente daño para la salud pública que ello comporta, habiendo de considerarse, además, que la cantidad aprehendida, casi un kilo de heroína, determinaba, sin duda alguna, la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, lo que necesariamente obliga a la aplicación de la pena superior en grado.

SEGUNDO._ Del expresado delito son responsables, en concepto de autores los acusados JOSE MANUEL F y FRANCISCO JAVIER M , por haber tomado parte directa y voluntaria en su realización conforme a los requisitos del artículo 28.10 del Código Penal, ya que, pese a su incoherente negativa a reconocerlo as!, su coordinada conjunta !licita fue directa y testimonialmente presenciada, según sus pormencrizadas y correctas explicaciones en la instrucción y en el juicio, por los agentes de la policía judicial que participaron en el servicio de vigilancia e investigación del hecho enjuiciado, que, coordinados por un inspector, fueron observando con todo detalle la llegada del primer vehículo, la espera de su conductor al turismo que llegó después simulando la reparación de una avería inexistente, la llegada del otro automóvil conducido por una determinada persona, ya conocida por el policía que estaba más próximo, oculto detrás de unos matorrales (el no 46.834 testigo verdaderamente fundamental), la acción de éste tirando la bolsa hacia el otro, su recogida y ocultación por parte de éste, la intervención posterior de dos agentes para llevarle fuera del lugar y estar atentos a lo que podía suceder, la posterior vuelta por dos veces, del otro acusado para cerciorarse de que la entrega habla tenido buen fin, el registro de la bolsa el hallazgo y análisis posterior de la sustancia que contenía, que resultó ser de importante cantidad de heroína ya dicha, etc, todo lo cual, sin duda, justifica que, a efectos de autoría, pueda calificarse como flagrante el modo de constatación del delito que se enjuicia en este procedimiento.

TERCERO._ Concurre en el acusado José Manuel F la circunstancia atenuante de adicción al consumo de estupefacientes, contemplada en el no 2 del artículo 21 del Código Penal.

CUARTO._ Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a toda persona declarada penalmente responsable todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal).

QUINTO._ Ha de decirse, por último, que en ningún momento hubo vulneración de los derechos constitucionales del procesado Javier M ni de la otra persona sometida a juicio, ya que, para el buen éxito de la acción policial, era estrictamente necesario proceder como se hizo, alejando primero el vehículo que estaba parado, y, una vez comprobado después la existencia de la sustancia estupefaciente en la bolsa recogida por su conductor, detener ya formalmente a éste como presunto autor del mismo con todas las garantías legales.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a los acusados FRANCISCO JAVIER M y JOSE MANUEL F , como autores responsables de un delito de TRAFICO DE DROGAS, que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, concurriendo en este último la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas, a cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION y MULTA DE NUEVE MILLONES SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTAS NOVENTA Y SIETE (9.072.697) PESETAS, E INHABILITACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, as¡ como al pago de las costas procesales por mitad. Se ordena, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida y del automóvil Seat_Ritmo, Contra esta sentencia, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

As¡ por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en La Coruña trece de mayo de mil novecientos noventa y ocho.