Sentencia Penal Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 4/2008 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00332/2013

Rollo : Sumario 4/2008

Proc. Origen: Sumario 4/2005

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción Nº6 de A Coruña

SENTENCIA

ILMOS.SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ

DON IGNACIO A. PICATOSTE SUEIRAS

DOÑA GABRIELA GÓMEZ DÍAZ

En A CORUÑA, a cuatro de julio de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público, la causa que con el número 4/2005 tramitó el Juzgado de Instrucción de Coruña-6, por procedimiento Ordinario y delito de TRÁFICO DE DROGAS, figurando como acusador el Ministerio Fiscal, contra los siguientes procesados: 1) Jose Enrique , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1978, vecino de Carral (A Coruña), hijo de Edmundo y de Mª del Carmen, de profesión peluquero, de inacreditada situación económica, s

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento abreviado de referencia que se incoó por auto de 23-06-2005 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio Oral los pasados días 4, 5 y 6 de junio, en los que se celebró con la asistencia de las partes y acusados.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, cometido por grupo organizado, en cantidad de notoria importancia y empleando locales abiertos al público de los artículos 368 , 369.1.2 º, 4 º y 6 º y 370.2 y 372 del Código Penal en su redacción vigente hasta el 23 de diciembre de 2010. Del anterior delito todos los procesados son autores, siendo únicamente aplicable a Jose Enrique la cualificación específica del artículo 370.2º del Código Penal , así como aplicable el artículo 372 a Jose Enrique , a Cristobal y a Alexis . No consta la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó se les impusieran las siguientes penas: A Jose Enrique la de 13 años y 6 meses de prisión, multa de 680.000 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de peluquero por plazo de diez años; a Cristobal y Alexis la pena de 12 años de prisión, multa de 680.000 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de actividades relacionadas con la hostelería y la peluquería por plazo de diez años respectivamente; a Miguel , Gonzalo , Jose Carlos y Agapito , la pena de 10 años de prisión, multa de 400.000 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Los acusados satisfarán por partes iguales las costas procesales que sean declaradas de abono.

Asimismo interesó se proceda a acordar el comiso definitivo de efectos y sustancias tóxicas intervenidos, así como el del metálico intervenido y dinero existente en las cuentas bancarias de los acusados, ello en tanto procedente de las actividades delictivas de los mismos.



TERCERO.- En igual trámite de conclusiones definitivas, las defensas de Jose Enrique , Alexis , Miguel y Agapito , interesaron la libre absolución de sus defendidos.

En el acto del Juicio, la defensa de Jose Enrique presentó escrito en el que planteó la nulidad con el contenido que es de ver en autos, negó la comisión de los hechos y solicitó, subsidiariamente la apreciación de las atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción del artículo 21 del Código Penal .

En el mismo trámite la defensa de Cristobal interesó su libre absolución y, subsidiariamente, caso de que se determinase la existencia de algún tipo de responsabilidad, la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21 puntos 6 y 7 del Código Penal .

En sus conclusiones definitivas, la defensa de Gonzalo interesó la libre absolución de su defendido y, subsidiariamente, se estimara su participación en calidad de cómplice, nunca de autor.

HECHOS PROBADOS Como tales expresamente se declaran: Los procesados Jose Enrique (alias ' Culebras ') nacido el NUM001 de 1978 y sin antecedentes penales; Alexis (alias ' Orejas ') nacido el NUM014 de 1981 y sin antecedentes penales; Cristobal (conocido como ' Raton ') nacido el NUM005 de 1985 y sin antecedentes penales; Miguel (alias ' Tirantes ') nacido el NUM009 de 1966 y condenado en sentencia firme de 7-11-2003 por delito de alzamiento de bienes; Gonzalo (alias ' Santo ') nacido el NUM007 de 1979 y sin antecedentes penales; Jose Carlos (conocido como ' Chapas ') nacido el NUM011 de 1969 y condenado en sentencias firmes de 16-6-2003 y 4-7-2003 por delitos contra la seguridad vial; y Agapito , nacido el NUM013 de 1978 y condenado por sentencia firme de 21-7-2003 por delito de atentado. Todos ellos de común acuerdo y contando con la colaboración esencial de la que fue procesada Estrella (madre de Jose Enrique , Alexis e Cristobal y fallecida el 5-5-2013, con declaración de extinción de la responsabilidad criminal por Auto de 5- 6-2013), en fechas no concretadas por días pero en cualquier caso situadas entre los meses de abril y junio de 2005 se dedicaron a la distribución de cocaína y hachís en el término municipal de Carral, provincia de A Coruña, con reparto de tareas para atender a la demanda de estas sustancias.

Dos de los hermanos Alexis Cristobal Jose Enrique , los acusados Jose Enrique y Alexis ejercían un papel predominante con cierta capacidad directiva y organizativa tanto en la adquisición de cocaína y hachís, como en su almacenamiento, distribución, transporte y gestión de ganancias obtenidas. El conjunto de los acusados sabía que la cocaína y las ganancias ilícitas eran guardadas fundamentalmente en el domicilio de la fallecida Estrella , sito en CALLE000 de Carral ( A Coruña), en el número 43 y en otro piso de la CALLE001 , portal NUM015 - NUM016 NUM017 de O Burgo donde residía Jose Enrique .

La distribución al por menor de la cocaína y el hachís, fundamentalmente se llevaba a término desde un local abierto al público, el bar Aquario (o Aquarius o Aqurium) del lugar de Tabeiao de (Carral- A Coruña), regentado por el procesado Jose Enrique , ocupándose de las tareas de transporte entre las viviendas y el establecimiento citado los acusados Gonzalo y Jose Carlos y auxiliando a Jose Enrique en la venta directa de cocaína en el bar Aquario en alguna que otra ocasión el procesado Miguel .

Las anteriores conductas fueron objeto de seguimiento y vigilancia por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil, siendo comprobado que en el bar Aquario, el día 9 de junio de 2005, mientras Jose Enrique estaba al frente del bar, y tras hablar en varias ocasiones con el móvil, hasta 8 vehículos llegaron al local, entraron y salieron al cabo de 3 ó 4 minutos, conductas que se repitieron al día siguiente, efectuando los agentes de la autoridad un control de algunos de los vehículos identificados, resultando la intervención de pequeñas cantidades de una sustancia que aparentemente era cocaína.

Tales actividades se pusieron en conocimiento de la autoridad judicial -Diligencias Previas 1598/05 del Juzgado de Instrucción nº 6 de A Coruña- que acordó la observación de las comunicaciones de los teléfonos utilizados por los acusados y dispuso el 14 de octubre la entrada y registro en los siguientes lugares, y con el resultado que se indica: a) En el número NUM018 de CALLE000 , Carral, domicilio de Estrella , en fecha 14 de octubre de 2005: Tres cajas de seguridad: una con 900 euros, otra con 600 euros y la tercera, tras su apertura, una tableta que luego de ser analizada resultó ser cocaína, con peso neto de 1.001,280 gramos y una pureza del 83,97%; polvo blanco cristalizado que resultó ser cocaína, con un peso neto de 585,880 gramos y una pureza del 81,47%, así como dinero en metálico procedente de la venta ilegal de las sustancias tóxicas a la que se dedicaban todos los procesados; 378 billetes de 50 euros; 425 billetes de 20 euros; 103 billetes de 10 euros; 25 de 5 euros; 30 de 100 euros; 5 de 200 euros y 3 de 500 euros (un total de 30.428 euros). También en una caja de cristal un plástico recortado con sustancia blanca en su interior, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 52,389 gramos y una pureza del 79,42%, 100 euros, dos envoltorios pequeños conteniendo 0,75 gramos de cocaína con una pureza del 84,59%, y un teléfono móvil. En un cajón de la mesa del salón una báscula 'Tanita' con muchos restos de polvo blanco y recortes de plástico.

b) En la Peluquería 'Mundo' de Carral, regentada por Alexis y en su presencia, en fecha 14 de octubre de 2005: En el botiquín de primeros auxilios ocho envoltorios dosis con lo que resultó ser cocaína, con un peso neto de 3,723 gramos y una pureza del 79,97% y notas manuscritas.

c) En la CALLE001 , portal NUM015 - NUM016 de O Burgo, domicilio de Jose Enrique y en fecha 14 de octubre de 2005: Teléfonos móviles; bloc de notas con cifras y nombres; en un jarrón 8 recortes redondeados de plástico. Y en una caja fuerte en el dormitorio 1.300 euros muy fraccionados (23 billetes de 10 euros, 14 de 5 euros.) d) En la casa de campo de Sigrás, en presencia de Jose Enrique y en fecha 14 de octubre de 2005: Una báscula 'Tanita', recortes de plástico y caja rectangular llena de arroz.

e) En el bar Aquarius del lugar de Tabeaio, a presencia de Jose Enrique , en fecha 14 de octubre de 2005: Una agenda electrónica, caja fuerte con 1.155 euros fraccionados, y en el baño de señoras en un hueco abierto en el techo se encontró una bolsa de plástico transparente con cierre hermético y dos envoltorios en su interior, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,740 gramos y una pureza del 70,19%.

El total de las sustancias tóxicas intervenidas hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 170.000 euros.

En el momento de la detención fueron intervenidos los siguientes teléfonos móviles: A Miguel , el asociado al número NUM019 ; a Jose Enrique , el asociado al NUM020 ; en el Bar Acuarios el asociado al número NUM021 ; a Gonzalo , el asociado al NUM022 y al NUM023 ; a Cristobal , el asociado al NUM024 ; y en el domicilio de Jose Enrique , sito en CALLE001 de El Burgo, el asociado al número NUM025 .

Las cantidades depositadas en la Caja de Ahorros de Galicia, a nombre de Estrella y que ascendían a 50.240,46 ?, así como la cantidad de 2.632,18 ?, también a su nombre en la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, no se considera acreditado que tengan un origen ilícito relacionado con los actos enumerados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de: A).- Un delito contra la salud pública ( arts. 368 y 369.1.6ª CP ) en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad -lo es la cocaína: SS.TS. 24-7-2000 y 29-11-2007 , 29-10-2012 y 15-11-2012 -, y en cantidad de notoria importancia, al darse un haz o relación de actividades encaminadas a la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de cocaína. En concurso de leyes ( art. 8.3 CP ) con un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes en la modalidad de las que no causan grave daño a la salud de las personas -hachís-, siendo esta infracción, en aplicación de la regla indicada, absorbida por la primera. En relación con el subtipo cualificado (cuya aplicación no se discute), es suficiente con la remisión al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y la amplísima doctrina legal ( SS.TS. 5-12- 2002 , 17-2-2003 , 25-1-2007 , etc.) integradora del mismo: se supera con creces la pauta neta de 750 gramos para la concreción de la agravante específica y comunicable.

De este delito son responsables en concepto de coautores seis de los procesados que más adelante se dirá.

Arguyen las defensas que no consta dónde fue custodiada la droga incautada y que en varias de las actuaciones realizadas (Acta de Recogida del folio 370, o folios 425, 436, 454, en los que reza 'sustancias intervenidas, según la documentación de entrega) no consta identificación, aparte de la destrucción de las sustancias con anterioridad a la firma del segundo perito del informe. Dice la jurisprudencia que el problema que plantea la cadena de custodia es satisfacer la garantía de 'mismidad' de la prueba ( SSTS de 20-7-2011 y 9-7-2012 ). Ninguna de las circunstancias alegadas desvanece la fiabilidad de la prueba cuya autenticidad no puede quedar supeditada al cumplimiento de unos requisitos formales ( SS.TS de 26-03-2013 , 11-12-2012 , 22-6- 2012 , y 11-6-2012 , por todas), junto con la presunción del que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día de juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese existido algún tipo de posible manipulación, lo que no consta ni de lejos, y de hecho, tampoco está alegado.

Tras la lectura de los folios 121 a 129 (entradas y registros), folio 370 -Acta de recogida- y folios 454 a 458 (informe tasación de drogas), se comprueba la absoluta correspondencia entre las sustancias y cantidades incautadas y las que han sido objeto de recogida y posterior análisis. Cierto es que en los folios 337 a 340 y 345 -fruto de un error material menor-, faltan en el listado de entrega que firma el Alférez de la Guardia Civil y correlativamente en la diligencia de recogida y remisión del Secretario Judicial para posterior análisis 'dos bolsitas con polvo blanco (cocaína)', que sí obran en las diligencias de registro domiciliario y al folio 370 (Acta de recogida); de modo que a pesar de este posible y mínimo error, no constituye por sí solo sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la droga analizada no fuera la sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y posteriores resultados debidamente documentados, donde son las muestras las que no deben de destruirse hasta sentencia firme y no la totalidad de las sustancias intervenidas. Ello independientemente de que la pericial practicada en juicio desapodera cualquier idea de irregularidad determinante de consecuencias jurídicas, bastando la remisión a lo dictaminado por el funcionario público competente.

B).- Y un delito del art. 368 y 369.1.4 ª y 6ª del Código Penal , subtipos agravados por la notoria importancia (vale lo expuesto con precedencia) y por realizar el hecho en un establecimiento abierto al público. Como consideración previa citamos las SS.TS número 3685/2010 de 24-6 , 329/2003 de 10-3 y 987/2004 de 13-9 , que sintetizan los requisitos de esta figura agravada donde el punto de partida es un establecimiento abierto al público, o sea, toda dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial, mercantil, financiera o de cualquier otro orden, actuando de cara al público. Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que rige un criterio restrictivo, y no es de aplicación automática por el mero hecho de que en el relato fáctico se describa una operación de venta o en dos aisladas ocasiones.

De este delito es responsable en concepto de coautor uno de los procesados que en otra ocasión se dirá.

C).- Y no lo son de la forma del artículo 369.1.2ª del Código Penal . El concepto de 'organización' ha sido desarrollado jurisprudencialmente (vid, SS.TS 8461/2011 de 17-11 , 749/2009 de 3-7 ) y requiere una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazados que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificultan la persecución de los delitos cometidos, existencia de medios idóneos, desarrollo de un plan preconcebido, vocación de continuidad, una cierta jerarquización estructural y distribución de roles, cometidos y tareas. De la prueba practicada no se desprende un entramado o la colaboración con los requisitos expuestos del grupo de acusados, sin perjuicio de actos de cooperación puntual, insuficientes en aras de la conformación del subtipo agravado e inexistencia de la estructura que exige el tipo.

D).- Estamos, en definitiva, ante un supuesto de codelincuencia para la ejecución o comisión de un único delito, donde existe condominio del hecho entre todos los procesados, decisión conjunta y aportación a la fase ejecutiva, ( SS.TS 14-7-2010 , 19-10- 2011 , 3-7-2012 , 16-10-2012 ) en el que todos los acusados conocían los lugares en los que se custodiaba la cocaína y el hachís, así como dónde se guardaba el dinero obtenido con la ilícita actividad y dotaban con sus respectivos, voluntarios, concertados y dolosos aportes a la vulneración al bien jurídico de la salud pública, para la consecución del lucro económico subyacente en la ejecución tan relevante cualitativa y cuantitativamente.

La reunión de los presupuestos de la infracción es evidente: elemento objetivo o haz de actividades encaminadas a favorecer, promover o facilitar el consumo ilegal de cocaína y hachís a través de su tenencia y disponibilidad bajo el designio de hacerla llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos el consumo de semejante droga; ejecución ilegítima de lo expuesto al carecer de justificación o refrendo legal; y, ánimo tendencial como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

Hay aprehensión de cantidades (prueba testifical y actas de registro) que exceden de modo palmario el propósito de autoconsumo y máxime cuando hablamos de la agravante de notoria importancia; junto a ello, posesión de balanzas de precisión y cantidades de dinero fraccionado en billetes pequeños y ante la ausencia de cualquier explicación acerca de su origen -al haberse acogido todos los acusados a su derecho constitucional de no declarar- no resulta factible la existencia de otro fin en esta tenencia que el de la preordenación al tráfico o transmisión onerosa a otras personas( p. ej. SS. TS.15-7-2010 , 31-5-2011 , 22-5-2012 y 15-3-2013 al estudiar el propósito de destino).

Es sobradamente sabido que en los delitos contra la salud pública existe un concepto extensivo o unitario de autor ( SS.TS de1- 3-2011, 23-4-2012 , 2-10-2012 y 31-10-2012 ), donde el ámbito de la complicidad queda excepcionalmente reducido a una colaboración mínima de 'favorecimiento al favorecedor', por su carácter episódico o conductas auxiliares de escasa relevancia, supuesto extraño a lo ahora enjuiciado( incluso los actos de transporte y almacenamiento no son subordinados o accesorios).

En cuanto a la naturaleza de los productos, vale la referencia a la ratificada y no cuestionada analítica (folios 454 a 455, y dictamen en juicio), y en relación a su valor estimativo estamos a pericial no impugnada y también refrendada en plenario (folios 456 a 458).



SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. Desde la perspectiva de lo que significa la presunción de inocencia y su neutralización por prueba legítimamente obtenida, legalmente practicada, suficiente en su preciso sentido de cargo y motivadamente ponderada ( SS.TS 15-1-2013 , 31-1-2013 , 22-3-2013 , 5-4-2013 , 24-4-2013 , etc.), proceden las siguientes consideraciones: 1º)- Consta en autos los objetos, sustancias estupefacientes y dinero intervenidos como resultado de los registros domiciliarios efectuados, así como en los locales del Bar Aquario y en la Peluquería Mundo, regentados respectivamente por Jose Enrique y Alexis tal y como consta en los hechos probados.

Asimismo, consta en las actuaciones la intervención de los teléfonos utilizados habitualmente por los encartados, quienes negaron ser los interlocutores de las conversaciones transcritas en las actuaciones, adveradas por el secretario judicial al folio 578. Tal argumento exculpatorio decae ante la testifical de los agentes de la Guardia Civil y la ratificación del atestado que afirman que los acusados eran los usuarios habituales de los teléfonos intervenidos y con la pericial número 09/08355-01/I - efectuada por el Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalística- folios 724 a 757, que identifica en concreto las voces de Alexis y de Miguel . En el momento de la detención fueron intervenidos los teléfonos ya reseñados en los hechos probados.

En las transcripciones los interlocutores utilizan un lenguaje presumiblemente acordado, tendente a disimular el verdadero contenido de las comunicaciones, utilizando para ello palabras como 'chisme', 'palitos', 'pollos', 'polen', 'tana'... con el único sentido de concertar la venta y suministro de droga.

2º)- De la prueba practicada se concluye respecto de Cristobal la participación en concepto de coautor de un delito de los artículos 368 del CP y 369.1.6ª CP .

Las conversaciones intervenidas entre Jose Enrique alias ' Culebras ' e Cristobal alias ' Raton ', usuario habitual del teléfono NUM024 , no dejan margen de duda, así, destacamos entre otras las siguientes conversaciones: Al folio 109 de las actuaciones, consta la llamada efectuada por Jose Enrique ' Culebras ' a Cristobal , en la que Jose Enrique le dice a Cristobal que se acerque al Bareto porque hay uno esperando un chisme, puede ser uno o medio, o al mismo folio otra llamada entre los mismos interlocutores en la que Jose Enrique le comenta a su hermano como llega al fallado de Sigrás, que a las seis tiene que dar cien pollos a uno y los tiene allí.

Al folio 53 y 54 del tomo de transcripciones del teléfono NUM026 , Jose Enrique llama a su hermano Cristobal , le dice que en total ayer le mandó sesenta, le pregunta que cómo hizo, Cristobal le responde que le mandó los primeros, que cuántos fueron, Jose Enrique contesta que once, de los cuales falta el dinero de uno, le responde Cristobal que ese uno lo tiene mamá. A línea abierta su madre dice que ella no lo tiene, e Cristobal replica que sí lo tiene. Jose Enrique le dice que después le mandó veinte, Cristobal dice que esos los tiene él, pero que el resto los tiene Alexis , Jose Enrique comenta que mandó treinta, y dice Cristobal que esos los tiene Alexis . Jose Enrique le dice que le dé la guita a él si los vendió, y si no que se los dé para vender y que le lleve el dinero de los treinta y de los veinte.

Al folio 77 del tomo de transcripciones una llamada de Jose Enrique a su hermano Cristobal de gran interés puesto que Jose Enrique le pregunta si tiene todo preparado, y le contesta que todo menos los diez, que todavía no los vendió que le quedan seis y medio. Jose Enrique le comenta que le diga a su madre que tiene un sobre con unos 3.000 ?, más cuatro cincuenta aparte, así ya hacen los dos mil tuyos, más los otros tres mil. Le dice que cuando acabe los diez le mande el dinero por Gonzalo .

3º)- Gonzalo , alias ' Santo ' es coautor de un delito de los artículos 368 del CP y 369.1.6ª CP .

Habitualmente era el usuario del teléfono con número NUM023 -que le fue intervenido en el momento de la detención-, y NUM026 , y destacamos al folio 167 de las actuaciones donde consta que Jose Enrique ' Culebras ' lo llama para preguntarle si está en el bar, a lo que responde afirmativamente, y si le queda chisma, a lo que responde que sí, Jose Enrique le indica que cuando le quede una o dos que lo avise.

En el mismo folio, una segunda conversación, esta vez es Jose Enrique quien recibe la llamada de un tercero sin identificar, que le dice que ya llegaron, le responde Jose Enrique que llama él ahora mismo a Gonzalo , y el hombre le dice que Gonzalo está con él. Se pone Gonzalo al teléfono y Jose Enrique le comenta que le diga a su hermano que haga cinco juntos, le pregunta si está ahí su hermano, le contesta que no, que cierra a las nueve la peluquería.

4º)- Agapito es coautor de un delito de los artículos 368 del CP y 369.1.6ª CP .

Por Auto de 20 de septiembre de 2005 se acordó la intervención del teléfono con número NUM027 - del que es usuario este acusado-. Al folio 170 de las actuaciones Jose Enrique recibe una llamada de Agapito y comentan sobre un billete y un viaje. Agapito le dice que mañana le llamará Pachi, que le prepare cinco o diez pollos, que ya sabe él como hacer para mandárselos. Le pregunta si tiene polen y le dice que poco y le contesta Agapito que le pudo haber dejado las llaves, le pide que le mande un poco.

5º)- Jose Carlos , alias ' Chapas ' es coautor de un delito de los artículos 368 del CP y 369.1.6ª CP .

Destacamos de entre las conversaciones intervenidas entre Jose Enrique y el Sr. Jose Carlos , al folio 168 de las actuaciones, consta que Jose Enrique recibe una llamada de Chapas , que Jose Carlos le pide uno, le responde Jose Enrique que cuánto llevó antes, si fue ya por ahí, le dice que no, Jose Enrique añade que se lo dé. Otra llamada también de Jose Carlos a Jose Enrique , le dice que está ahí el chorvito del Torero , le dice que quiere medio pero que sólo tiene veinte euros, o si se lo deja fiado. Contesta Jose Enrique que le apunte los cinco, responde Chapas que si quiere fiado qué hace, le dice que los veinte y le apunte cinco.

6º).- Miguel , alias ' Pelirojo ' y ' Tirantes ' es coautor de un delito de los artículos 368 del CP y 369.1.6ª CP .

Miguel que utiliza habitualmente los teléfonos NUM019 (intervenido en el momento de su detención) y el NUM028 , al folio 165 se transcribe una llamada en la que Jose Enrique le indica a ' Pelirojo ' cómo llegar a su nuevo piso que alquiló en el Burgo, al tiempo que le pide que le lleve un chisme y la chisma esa, responde Pelirojo que entonces tiene que ir por su casa a buscar la tana.

El procesado Miguel impugnó expresamente la pericial número 09/08355-01/I efectuada por el Departamento de Ingeniería del Servicio de Criminalística, que concluye al folio 745 '

TERCERO.- El resultado del conjunto de los análisis efectuados sobre el archivo(...) refuerza de la forma indicada en la tabla nº 2 del Apartado 4.3.3.5 la hipótesis de que las voces provengan de Miguel a que provengan de terceras personas', no aprecia la Sala vicio o defecto en tal informe, el Guardia Civil con TIP NUM029 ratificó el informe emitido y contestó cuantas preguntas le fueron efectuadas en el acto de juicio.

7º)- Ha quedado acreditado con la prueba practicada en el acto de juicio que Alexis , alias ' Orejas ', dueño y usuario del teléfono con número NUM030 intervenido por Auto de fecha 21 de julio de 2005, su participación como coautor de un delito del art. 368 y 369.1.6ª CP , además de los objetos intervenidos en el registro efectuado en la Peluquería Mundo, destacamos, de entre las conversaciones intervenidas, al folio 108, varias mantenidas los días 2, 8 y 12 de julio, en la primera Alexis le dice a Jose Enrique que va a subir los últimos, Jose Enrique le pregunta si son los últimos chismes, le responde que claro. Jose Enrique le dice que le manden la máquina para hacerlos. Le contesta Alexis que si quiere que la mande él para ahí, Jose Enrique le contesta que no tiene con qué pesarla, y que a lo mejor falta. Alexis le comenta que la cierre a su manera y que la mande, que cuando llegue la pesa él y le dice la que hay. Jose Enrique le dice que tenía que haber veinte, catorce y medio o veinte.

En la segunda conversación, Jose Enrique llama a Alexis y le dice que separe cincuenta y que haga setenta, que así sabe él como tienen que hacer las cuentas y les llega para hoy, le comenta que hay que andar al lío por si lo denuncian a él o a alguien.

Y en la tercera Jose Enrique la pregunta a Alexis si está en casa, éste contesta que está en la peluquería. Le dice Jose Enrique si ya empezó el otro paquete, le dice que sí. Jose Enrique le comenta que de lo anterior tenía que haber sesenta, más los cinco de aparte, responde Alexis afirmativamente. Jose Enrique le dice que después va él, que cuente eso y tiene que haber tres mil euros.

Sin embargo no ha quedado acreditada la concurrencia de la forma agravada 4ª del artículo 369.1 del CP respecto de este acusado, no se ha practicado suficiente prueba incriminatoria de la que resulten cumplidos los requisitos jurisprudenciales más arriba explicados.

8º)- Ha quedado acreditado con la prueba practicada en el acto de juicio que Jose Enrique , alias ' Culebras ', titular y usuario del teléfono número NUM026 , intervenido por Auto de fecha 23-06-2005 (vid folios 40 y ss.), también el número NUM020 , intervenido por Auto de 29-09-2005, su participación como coautor de un delito del art. 368 y 369.1.4 ª y 6ª del CP , además de las conversaciones transcritas, muchas de ellas anteriormente señaladas en las que él es siempre uno de los interlocutores, con indicaciones acerca del bar, también los objetos intervenidos en los registros efectuados y reseñados en los hechos probados y, en concreto en el bar Aquario, junto la testifical de los Agentes de la Guardia Civil y documental, en donde consta que los días 9 y 10 de junio de 2005 efectuaron un dispositivo de vigilancia en el bar Aquario donde se observa que en pequeñas franjas horarias, se acercan al bar numerosos coches coincidiendo que el/los ocupantes sólo permanecen en el bar unos minutos, se efectuaron actas de incautación en alguno de los de vehículos observados(folios 14 a 22) cuyo resultado fue la incautación de una sustancia de color blanco que 'parece cocaína'.



TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, concurre la atenuante de dilaciones indebidas y como muy cualificada, de conformidad con las SS.TS de 5-2-2013 y 16-05-2013 en las que exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa y, en concreto, las SS.TS de 30-1-2013 y 14-5-2012 para su aplicación como muy cualificada requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 , 39/2007 de 15.1 tramitación de la causa durante 10 años, SSTS. 32/2004 de 22.1 , 1230/2005 de 28.10 , 827/2006 de 10.7 , tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 , más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , 1067/2006 de 17.10 , dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 .

En el caso presente el Auto de incoación es de fecha 23 de junio de 2005, y el de conclusión de Sumario de fecha 11 de abril de 2011, transcurrieron casi 6 años, y hasta la fecha de enjuiciamiento casi 8 años, sin que tal tardanza sea imputable a un comportamiento obstativo de los acusados.

Por el contrario no concurre en ninguno de los acusados la atenuante de drogadicción, no basta la simple alegación de ser drogadicto de una u otra escala u orden para pretender la aplicación de atenuantes. ( STS 14-7-10 , 1-12-10 , 19-12-11 ), y ello porque exige el Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo ( SS.TS 19-9-2007 , 24-06-2009 , 11-5-2010 , 14-7-2010 , 19-11-2011 ).



CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, se aplicarán las correspondientes a la redacción vigente a partir de L.O. 5/2010 por resultar más favorables, así: A los acusados Miguel , Gonzalo , Jose Carlos , Agapito , resulta procedente y proporcionado imponerles la pena de tres años y cuatro meses de prisión -en atención al menor reproche jurídico de su conducta- y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto de los acusados Alexis e Cristobal , resulta procedente y proporcionado, al no concurrir en su aportación ejecutiva ese menor reproche o gravedad, la pena de prisión de cuatro años y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Finalmente y respecto de Jose Enrique , al concurrir en su conducta dos circunstancias agravantes resulta procedente y proporcionado imponerle la pena de prisión de 4 años y 6 meses y privación del derecho de sufragio pasivo.

Se impone además a cada uno de los acusados la pena de multa de 169.000 euros, con aplicación de la cláusula del art. 53.2 del CP . en la extensión global de 50 días.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal procede la destrucción de las muestras que se conservan de la sustancia incautada, y el comiso de los instrumentos y efectos del delito, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Ya se explicó en el relato fáctico que la medida no puede afectar a las cantidades depositadas en la Caja de Ahorros de Galicia, a nombre de Estrella y que ascendían a 50.240,46 ?, así como la cantidad de 2.632,18 ?, depositada también a su nombre en la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, pues no se considera acreditado que tengan un origen ilícito dadas las fechas referidas en la acusación respecto de las operaciones de tráfico y lo que es prácticamente una carencia de medios incriminatorios acreditativos de la ilegalidad, no cabiendo una presunción general.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también de las costas, que se entienden impuestas por imperio de la Ley a los culpables de los mismos, por lo que procede su imposición a Miguel en 1/8 parte, a Gonzalo en 1/8 parte, a Jose Carlos en 1/8 parte, a Agapito en 1/8 parte, a Alexis en 1/8 parte, a Cristobal en 1/8 parte, a Jose Enrique en 1/8 parte, las restantes 1/8 parte se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

CONDENAMOS A: Miguel , Gonzalo , Jose Carlos y Agapito , en concepto de coautores de un delito del art. 368 y 369.1.6ª CP , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de tres años y cuatro meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 169.000 euros, con aplicación de la cláusula del art. 53.2 del CP . en la extensión global de 50 días. Con imposición de las costas procesales a cada uno de ellos en 1/8 parte.

CONDENAMOS a Alexis e Cristobal en concepto de coautores de un delito del art. 368 y 369.1.6ª CP , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a las penas de prisión de cuatro años, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 169.000 euros, con aplicación de la cláusula del art. 53.2 del CP . en la extensión global de 50 días. Con imposición de las costas procesales a cada uno de ellos en 1/8 parte.

CONDENAMOS a Jose Enrique en concepto de coautor de delito del art. 368 y 369.1.4 ª y 6ª del CP , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y dos circunstancias agravantes, siendo procedente y proporcionado imponerle la pena de prisión de 4 años y 6 meses privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 169.000 euros, con aplicación de la cláusula del art. 53.2 del CP . en la extensión global de 50 días. Con imposición de las costas procesales en 1/8 parte.

Las restantes 1/8 parte se declaran de oficio.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa.

Asimismo, procede la destrucción de las muestras que se conservan de la sustancia incautada y el comiso de los efectos, instrumentos y dinero incautados, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Álcese el comiso efectuado de las cantidades depositadas en la Caja de Ahorros de Galicia, a nombre de la fallecida Estrella y que ascendían a 50.240,46 ?, así como la cantidad de 2.632,18 ?, también a su nombre en la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, que se han de poner a disposición de sus herederos, pero de ser éstos los condenados, se procederá de nuevo a su embargo con destino a la satisfacción de la pena de multa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.