Sentencia Penal Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 39/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00200/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección nº 006

Rollo: 0000039 /2012

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº1 de Santiago

Proc. Origen: nº DPA 5007/2010

SENTENCIA Nº 200/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

MAGISTRADOS:

ANGEL PANTIN REIGADA

JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

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En Santiago de Compostela, a 28 de junio de 2013.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de A Coruña , con sede en Santiago ,integrada por D.ANGEL PANTIN REIGADA , presidente DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO Y D.JOSÉ GÓMEZ REY, magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento abreviado número 39/2012 ,dimanante del Procedimiento abreviado número 181/2011, antes Diligencias Previas nº 5007/2010 del Juzgado de Instrucción nº1 de Santiago de Compostela, seguido por el supuesto delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra D Arcadio , con DNI nº NUM000 , representado por la procuradora TeresaVeiga Lorenzo , Cornelio representado por la procuradora Aurora Gosende , Felix con DNI NUM001 , representado por el procurador Oscar Gorís, Isidro , con DNI NUM002 ,representado por el procurador Juan Carlos Brea Sánchez, Maximiliano , con DNI nº NUM003 , representado por la procuradora doña Yolanda Vidal Viñas, D. Rosendo , con DNI nº NUM004 , representado por el procurador Darío García Brea , David con DNI nº NUM005 representado por la procuradora Pilar González Morán, Clemencia , con DNI BI PORTUGAL NUM006 , representada por la procuradora Susana Sánchez Barreiro, y Gervasio , con DNI NUM007 . Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente D JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede a formular los siguient

Antecedentes

PRIMERO. - Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº1 se Santiago Diligencias previas nº 5007/2010 por delito contra la salud pública contra los acusados , que fueron transformadas en procedidmiento Penal Abreviado por auto de 24 de enero de 2012, emitiéndose por e Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal del que eran autores los acusados; sin que concurran circunstancias modificativas; solicitando las penas que constan en su escrito de conclusiones provisionales.



SEGUNDO. - Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 24 de en ero de 2012 .Se formuló escrito de calificación por las defensas de los acusados en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.



TERCERO. - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 17 de julio de 2012 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.



CUARTO. - Se celebró el juicio oral los días 23, 24 y 25 de enero de 2013 con el resultado que obra en las actuaciones, en el que las partes elevaron las conclusiones a definitivas.

Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento resultan los siguientes HECHOS PROBADOS D. Cornelio , D. Arcadio , D. Rosendo , D. Felix y D. Maximiliano , todos mayores de edad, desde noviembre de 2010 hasta la fecha de su detención -8 de noviembre de 2011 los tres últimos y 29 de noviembre de 2011 los otros dos acusados, Cornelio y Arcadio - se dedicaron de forma continua, a la venta de drogas: cocaína, heroína y hachis.

D. Cornelio y D. Arcadio , desde noviembre de 2010 hasta el 29 de noviembre de 2011 se dedicaron a la distribución y venta de cocaína y heroína entre un amplio número de consumidores de la zona de Santiago de Compostela. La venta se realizaba en el domicilio de Cornelio , sito en la TRAVESIA000 , portal NUM008 , piso NUM009 , de Santiago de Compostela o en sus inmediaciones. El método utilizado era contactar previamente por teléfono. En el mes de enero de 2011 hubo un cambio de domicilio, trasladándose Cornelio a la AVENIDA000 , portal NUM010 - NUM011 , piso NUM009 - NUM012 , de esta ciudad, donde se continuó con la distribución y venta de heroína y cocaína, fundamentalmente.

A partir del 14 de enero de 2011 Cornelio y Arcadio se abastecen de droga con la intermediación del acusado D. Rosendo , con domicilio en el nº NUM013 de la CALLE000 de Vilanova de Arosa, que les vende la droga, como a otros clientes. Y, a su vez, este último se abastece de las drogas (cocaína y heroína) del acusado D. Felix , alias, ' Chapas ' o ' Triqui ', con domicilio en EDIFICIO000 , sito en la CALLE001 de Vilanova de Arosa, que también vende a otros muchos clientes.

El método seguido para el suministro de drogas consistía en llamadas telefónicas efectuadas, normalmente, por Cornelio y Arcadio a Rosendo , quien a su vez contactaba telefónicamente con Felix , concertando la cantidad y el momento y el lugar de entrega. Un ejemplo de lo anterior tuvo lugar el día 3 de mayo de 2011 en el que Cornelio acudió a las 15:35 horas a la vivienda de Rosendo en Vilanova de Arousa, tras previo concierto telefónico a dos bandas: Cornelio con Rosendo y este último con Felix , para la adquisición de cocaína, que le fue entregada a Cornelio en el paseo marítimo de Vilanova de Arousa. D. Cornelio fue detenido, ese mismo día, cuando regresaba de la referida compra de cocaína en el peaje de la Autopista A-9 del Milladoiro, ocupándosele 3 envoltorios que contenían 6,209 gr. de cocaína, con una riqueza de 38,63% y que estaba destinada a la venta a terceras personas. Su valor en el mercado clandestino asciende a 321,31 euros.

En este entramado de distribución y venta de drogas, el acusado D. Maximiliano ocupa un nivel superior por sus contactos y su capacidad para conseguir y distribuir las drogas. Es, además, el que trata con el acusado D. Felix , con el que, desde una posición predominante, contacta habitualmente para la distribución y venta de drogas. Pero tiene otros clientes. Así, el día 13 de septiembre de 2011 en la localidad de Cambados vendió a la también acusada Da Clemencia , de nacionalidad portuguesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, 50,08 gr. de heroína y diez ovoides ('bellotas') de resina de cannabis con un peso de 104,062 gr. Clemencia acudió a comprar la droga en compañía del también acusado D. Gervasio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. La droga estaba destinada para la venta a terceros. Para llevar a cabo la citada venta de drogas D. Maximiliano y Dª. Clemencia , se reunieron a las 20:15 h Y a las 21:15 h en el todo terreno 'Nissan', matrícula ....- E F , de color verde, propiedad y pilotado por Maximiliano , estacionado en las proximidades de la Plaza de Abastos de Cambados. A las 22:00 h. en el peaje de la autopista A-9 en Pontevedra fueron detenidos Dª Clemencia y D. Gervasio ocupándosele a la primera la droga que acababa de comprar al acusado D. Maximiliano .

El acusado D. Rosendo , con antecedentes penales no computables, vendía heroína al acusado D. David , mayor de edad y sin antecedentes penales, para su venta a terceros. David se ponía en contacto telefónico con Rosendo para concertar el suministro de heroína. Contaban con la participación del acusado D. Isidro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a quien le fue intervenida el día 22 de octubre de 2011, escondida en los calzoncillos, la cantidad de 285 gr. de heroína que le había facilitado Rosendo en su domicilio en Vilanova de Arousa para que lo trasladara en taxi al municipio de Arteixo, donde tiene su domicilio David , concretamente en el lugar do DIRECCION000 NUM014 , y le hiciera entrega de la droga a este último para su posterior venta a terceros.

Las drogas intervenidas, tras el correspondiente análisis, dieron el siguiente resultado: - Las ocupadas a la acusada Doña Clemencia : 104,062 g de resina de cannabis y 50,080 g de heroína con una riqueza de 11,57%; con un valor en el mercado clandestino de 592,11 euros y 1123,90 euros, respectivamente.

- Las ocupadas a D. Isidro : 94,700 g, 99,500 g Y 84,600 g de heroína con una riqueza, respectivamente, del 20,03%, 20,30% Y 19,98%. Su valor asciende a 10874,65 euros.

-En el momento de la detención de D. Felix y en el registro de su domicilio (8/09/2011) se le ocuparon: - 48,988 g de cocaína con una riqueza. del 21,12%.

- 9,082 g de cocaína con una riqueza del 19,36%.

- 0,882 g de cocaína con una riqueza del 62,82%.

- 4,273 g de cocaína con una riqueza del 71,73%.

- 5,399 g de cocaína con una riqueza del 65,65%.

- 0,172 g de heroína con una riqueza del 21,120/0.

- 1,881 g de hachis.

Su valor en el mercado clandestino asciende a 2745,90 euros.

Durante la detención y registro domiciliario (8/09/2011) del acusado D. Rosendo se le ocuparon 70,167 g de heroína con una riqueza de 22,52%; con un valor de 3065 euros.

En el momento de la detención del acusado D. Maximiliano , se le ocupó 1,016 g de cocaína con una riqueza de 65,98% y en el registro efectuado el 8 de noviembre en una de sus viviendas sita en DIRECCION001 n° NUM015 de Vilanova de Arousa se le incautaron 10073 cajetillas de tabaco de procedencia clandestina y que tenía destinada a la venta. Su valor asciende a 41.664,25 euros. Y, los impuestos defraudados a 33086,48 euros.

D. Arcadio fue anterior y ejecutoriarnente condenado por la sentencia de fecha 12/05/1998, firme 19/0112000, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña , por un delito contra la salud pública a la pena de 6 años de prisión y multa. Pena cumplida el 8/06/2005.

D. Cornelio fue anterior y ejecutoriamente condenado, entre otras, por la sentencia de fecha 6/10/2008, firme 15/09/2009, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, por un delito contra la salud pública: tráfico de drogas a la pena de 3 años de prisión y multa de 50 euros. Con suspensión de la pena privativa de libertad por auto de fecha 30/06/2010, por un periodo de 5 años.

D. Maximiliano fue anterior y ejecutoriamente condenado, entre otras, por la sentencia de fecha 1110/2001, firme 12/01/2004 , de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional , por un delito contra la salud pública: tráfico de drogas en concurso de normas con un delito de contrabando a la pena de 6 años y 7 meses de prisión y multa de 600.000.000 pesetas. La pena de libertad fue cumplida el 7 de mayo de 2009. Pendiente de cumplimiento la pena pecuniaria.

Cornelio , Arcadio , Rosendo y Clemencia eran adictos al consumo de cocaína o heroína en el momento de los hechos, adicción prolongada en el tiempo, y, al menos en parte, realizaban actos de tráfico de droga para conseguir los recursos con que satisfacer su adicción.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de analizar el resultado de las pruebas practicadas y la posible participación de cada uno de los acusados en los hechos es necesario dar respuesta a las alegaciones realizadas por las defensas, como cuestiones previas y en sus informes finales, sobre el carácter ilícito de las intervenciones telefónicas acordadas por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 24 y 18.3 de la Constitución . Destacando la nulidad de esas diligencias y del resto de las actividades de instrucción, en especial la nulidad de los registros domiciliarios, practicadas como consecuencia de unas intervenciones telefónicas nulas.

Concretamente se alegó la falta de idoneidad de la solicitud de intervención telefónica para justificar la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por carecer de datos objetivos e incluir algunos referidos a una nota manuscrita redactada en una servilleta de papel con nombres y teléfonos que no está foliada, no se encontraba en la causa y no figura en la copia escaneada facilitada a las partes. También se ha cuestionado la licitud de los autos posteriores que acordaron la prórroga de las intervenciones telefónicas alegando que fueron dictados antes de que por el Secretario Judicial se adverasen las transcripciones de las intervenciones y sin el necesario control judicial. Por último se ha planteado la nulidad del Auto de transformación en procedimiento abreviado por no constar la carta en la copia escaneada de la causa, lo que ha imposibilitado a las partes proponer prueba sobre ese documento y exige la retroacción de las actuaciones hasta el momento anterior a la calificación, con entrega de la causa debidamente foliada y completa.

Las cuestiones planteadas sobre la validez de las intervenciones telefónicas acordadas son fundamentales. Sobre ellas se construyó la instrucción del proceso y en ellas, o en otras diligencias que de ellas derivan, se apoyó de modo relevante el Ministerio Fiscal para solicitar la condena de los acusados.



SEGUNDO.- A.- NULIDAD DE LAS INTERVENCIONES DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS POR AUSENCIA DEL PRESUPUESTO HABILITANTE.

1.- Para decidir sobre la validez o nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, muy especialmente sobre la suficiencia de la solicitud policial de intervención para justificar la injerencia en el derecho fundamental del artículo 18.3, es conveniente recordar la jurisprudencia.

El presupuesto material habilitante de la intervención, son los datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave y en la conexión de las personas con los hechos ( STC 54/96 y 14/2001, de 29 de enero ), de modo que, como la STS 31-1- 2008 nº 64/2008 expone, conste "la existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. Los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento o 'sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo' ( SSTC 171/99 , 299/2000 ó 14 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito (..) sin que puedan consistir en simples valoraciones sobre la personas".

En el mismo sentido la STS de 29 de julio de 2009 , que contiene un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, recuerda que 'Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad 'no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 1 5.6.92 caso Ludi ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa' ( art. 579.1 LECrim .) o 'indicios de responsabilidad criminal ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC. 166/1999 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 .) que señalan en definitiva 'que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento 'o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo'.

En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos'.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión' (S.S.T.C. 171/99 y 8/00)'.

2.- No se estima que la decisión judicial, el Auto dictado el 15/12/2010, haya vulnerado el derecho fundamental cuya tutela se solicita con efectos invalidatorios sobre la investigación.

El primer presupuesto fáctico del Auto consistió en una carta de origen indeterminado, remitida desde Santiago el 27 de noviembre de 2010 y recibida por la Guardia Civil, en cuyo interior se encontraba una nota manuscrita, extendida en una servilleta, en la que se informaba de la realización por un tal Cornelio , facilitando su domicilio y número de teléfono móvil, de actividades delictivas de tráfico de drogas (heroína y cocaína). Esos datos fueron suficientes para que la Guardia Civil dedujese que la persona a la que se refería la nota era Cornelio .

Esa nota facilita una información procedente de una fuente anónima. El Tribunal Supremo ha reiterado la licitud de una fuente anónima para el inicio de una investigación criminal, pero la considera una base insuficiente para la práctica de una intervención de comunicaciones exigiendo una labor de investigación de contraste que permita comprobar la verosimilitud de la información, pudiendo citarse a tal efecto la STS 688/2009, de 18 de junio , y la de 1183/2009, de 1 de diciembre , que con citas de la STC 8/2000 expresa que «las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales».

Esta jurisprudencia resta importancia a la cuestión planteada por las defensas sobre la existencia de esa nota y su regular incorporación a la causa.

Las defensas han alegado que la nota manuscrita consistente en servilleta de papel no se incluyó en el soporte informático mediante el que se les facilitó la 'totalidad de la causa escaneada', no está foliada y no estaba en la causa cuando la defensa de D. Maximiliano la fotocopió, momento en que sólo estaba el sobre.

La existencia de la nota manuscrita consta en el primer oficio de la Guardia Civil, en el que se dice que se remite al juzgado dicha nota. El juzgado de instrucción recibe el oficio sin echar nada en falta. La presencia del sobre que contiene la nota es admitida por las defensas. En esta Audiencia, ante las alegaciones de la defensa de D. Maximiliano , se comprobó que en la causa constaba tanto el sobre como la nota en su interior. En ningún momento las partes pidieron al juzgado, al comprobar la supuesta ausencia de la nota, que se les diese razón de su paradero o se les entregase la copia que faltaba en el documento informático que contenía la totalidad de la causa escaneada. Es cierto que la nota y el sobre no están foliados, pero éste defecto no determina su inexistencia, o su irregular incorporación al procedimiento. Consta que el sobre estaba y éste órgano judicial comprobó que en su interior se encontraba la nota. Es fácil suponer que al fotocopiar la causa y al escanearla se hizo copia del sobre, pero no de la nota que estaba en su interior. Las partes tuvieron ocasión y tiempo para pedir la subsanación del defecto y no lo hicieron.

Pero es que, además, lo relevante no es la nota, sino la información anónima que proporciona. Es indiferente el modo en que la información anónima se obtiene. Sea a través de una nota, de una llamada telefónica, o de una confidencia personal, sus consecuencias son las mismas. La información anónima es lícita y permite abrir una investigación. Por sí sola no puede fundamentar una medida cautelar restrictiva de derechos fundamentales.

Por ello lo decisivo es que en el presente caso la información anónima contenida en la nota -a efectos de la resolución habilitante, en el posicionamiento 'ex ante' que procede- fue objeto de contrastación por las fuerzas policiales para concluir en su razonable verosimilitud. Desde una perspectiva subjetiva, se comprobó que la persona que era el centro de la averiguación, D. Cornelio , había sido objeto de detenciones años atrás por la misma clase de delito y que había sido investigado después policialmente por el mismo motivo, lo que es indicio que aun siendo también por sí sólo insuficiente, es coherente con la atribución, por la referida fuente indeterminada, de comportamientos criminales investigables que se realizaba.

Además se realizaron comprobaciones relativas a los comportamientos externos del acusado y de lo que ocurría en su domicilio, así como seguimientos. Lo decisivo para configurar el presupuesto habilitante de la intervención telefónica es que existieron averiguaciones policiales -cuya realidad fue efectivamente ratificada en el acto del juicio- cuyos resultados corroboraban la implicación indiciaria de la persona investigada en actividades delictivas actuales para cuya averiguación era necesaria la inmisión en el ámbito constitucionalmente protegido. En el curso de esas averiguaciones se comprobaron frecuentes visitas al domicilio del Sr. Cornelio por muy escaso tiempo y previo contacto telefónico por personas con las que no consta que tuviese amistad o relación de otro tipo, salidas de personas vinculadas con el Sr. Cornelio para contactar con otras, efectuando recorridos anómalos y comprando productos como el amoníaco utilizados para el consumo de cocaína, así como un desplazamiento del Sr. Cornelio al poblado del Vao, conocido como lugar donde se adquieren sustancias estupefacientes. De todo ello se dejó constancia documental y en algunas ocasiones reflejo gráfico.

Por ello ha de estimarse que la resolución judicial respetó las exigencias de tutela del derecho constitucional afectado, que fundadamente se estimó que debía ceder en el caso concreto ante la necesidad de obtención datos para la investigación del delito grave que indiciariamente se estimaba que se estaba cometiendo por la persona a la que se referían las intervenciones.

B.- LA MOTIVACIÓN DEL AUTO JUDICIAL QUE ACUERDA LA INTERVENCIÓN.

1.- Tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7), como EL Tribunal Supremo (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. Como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, y a que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS, 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción.

No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso'.

2.En el Auto dictado el 15 de diciembre de 2010, además de consideraciones generales sobre la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones y citas jurisprudenciales, se contiene una somera referencia a los dispositivos de vigilancia articulados por la policía como consecuencia dela recepción de la carta anónima y a sus resultados. Esa referencia y la remisión a los datos facticos del oficio policía en el que se solicita la intervención es suficiente para cumplir la exigencias constitucionales de motivación de la resolución que acuerda la intervención telefónica.

C.- NULIDAD DE LAS INTERVENCIONES DE COMUNICACIONES POR AUSENCIA DE CONTROL JUDICIAL SOBRE SU RESULTADO.

1.- Lo decisivo es que se haya facilitado policialmente al instructor una cantidad muy relevante de información sobre el contenido de las intervenciones en curso antes de que se solicitara su prórroga. Es exponente de la uniforme doctrina al respecto la STC 26/2010 de 27 de abril de 2010 en la que se exige que el Juez ha de obtener tal conocimiento sobre los resultados de la investigación antes de acordarse la prórroga, estableciendo que "no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6)".

2.- Esta jurisprudencia uniforme excluye que sea necesario, para acordar la prórroga de unas intervenciones en curso, que las transcripciones de las conversaciones remitidas por la policía sean previamente adveradas por el Secretario Judicial, adveración imposible si no se han recibido las cintas originales.

En lo demás, el examen por la juez de los resultados de las intervenciones antes de dictar los sucesivos Autos de prórroga de las intervenciones, desde el primero de 5 de enero de 2011 hasta el último de 26 de octubre de 2012, se hace patente con la lectura de la pormenorizada y rigurosa motivación de esas resoluciones, en las que se detallan las conversaciones más relevantes que se han tenido en cuenta para justificar la extensión temporal de la injerencia y la ampliación de la medida respecto de otras personas y teléfonos.

D.- NULIDAD DEL AUTO DE TRANSFORMACIÓN EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

Esa petición se basó en la falta de constancia de la carta en la copia escaneada de la causa. Se alegó por la defensa de D. David que ello ha imposibilitado a las partes proponer prueba sobre ese documento y exige la retroacción de las actuaciones hasta el momento anterior a la calificación, con entrega de la causa debidamente foliada y completa.

No se comparte el argumento. Las partes tenían a su disposición para consulta los originales de la causa y conocían la existencia de la carta, que se mencionaba en la solicitud inicial de la policía. Pudieron examinar la causa, o participar al juzgado que en la copia entregada en formato digital faltaba ese documento para que les entregase copia. En el apartado A de éste fundamento nos hemos referido a la existencia de la carta y a su valor procesal, que no es el de prueba, sino el de información anónima lícita, en esta forma o en otra, para el inicio de la investigación criminal. La utilización de esa información como punto de partida no comporta ninguna irregularidad procesal, ni ha sido ocultada o desconocida por las partes. No hay irregularidad procesal, ni indefensión. No concurre ninguna de las causas de nulidad enumeradas en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .



TERCERO.- 1.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Ha quedado acreditada la realización de actos de tráfico de heroína y cocaína, también de hachis.

Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva: 1.1 El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero -'Boletín Oficial del Estado' (en adelante, abreviadamente, B.O.E.), de 23 de abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (B.O.E., 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Setiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2) -en adelante, abreviadamente, SS.TS.- de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil .

En el caso enjuiciado, se trataba de heroína y cocaína. El análisis pericial farmacológico -cuyo resultado fue asumido, sin reserva ni protesta, por las partes procesales- probó la naturaleza, pureza y peso de las sustancias que los agentes intervinieron. Las intervenciones telefónicas permiten inferir la realización de numerosos y continuados actos de tráfico de estas sustancias.

A tenor de esta normativa internacional, la heroína y la cocaína, insertas en las Listas I y IV anejas a la Convención, tienen el concepto de sustancias estupefacientes.

Por otra parte, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del artículo 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la heroína constituye drogas gravemente nociva para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada, que ya invocan, como tal, a título de ejemplo, las Sentencias de 27 de enero de 1986 , 16 de febrero y 7 de julio de 1988 , y 21 de diciembre de 1989 .

1.2 El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta de los agentes, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).

En el presente caso, se trata de actos continuados y reiterados de distribución de heroína y cocaína entre terceros o de tenencia para su posterior distribución, actividad que se califica como tráfico de esas sustancias.

1.3 Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( Sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ). Elemento que concurre en quienes tienen esas sustancias para su venta a cambio de un precio.

2.- Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de contrabando, previsto y penado en los artículos 2.1 a ) y b ), 2.2b ) y 3.1 en relación con los artículos 4 y 9 de la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.

La realización de operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes constituye delito de contrabando cuando se trate de labores de tabaco cuyo valor sea superior a los 15.000 euros.



CUARTO.- 1.- Son autores penalmente responsables del expresado delito contra la salud pública, artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados Cornelio , Arcadio , Rosendo , Felix , Gervasio , Clemencia , Isidro y David , que realizaron los hechos, bien por sí solos, bien conjuntamente ( artículo 28 del Código Penal ).

Es necesario analizar de forma individualizada, respecto de cada uno de los acusados, las pruebas que sustentan la anterior afirmación.

A) Sobre la participación en los hechos de Cornelio las pruebas son abundantes. Se le atribuye una actividad de distribución y venta de cocaína y heroína. En esta persona se centró el origen de la investigación, al que ya hemos aludido, constatando el dispositivo policial de vigilancia que a su domicilio acudían numerosas personas a realizar, previa llamada telefónica, visitas de muy corta duración que relacionaron con la adquisición de sustancias estupefacientes. Este indicio policial justificó la intervención sus teléfonos. En esas intervenciones, según las transcripciones cuya correspondencia con el original han sido adveradas por el Secretario Judicial, constan numerosas conversaciones que cabe vincular con actos de tráfico de drogas. Resaltamos tres que han sido escuchadas en el acto del juicio. En el CD 1 de los aportados por la Guardia Civil se recoge una llamada al teléfono NUM016 , cuyo usuario era Cornelio , realizada el 16/12/2010 a las 16:48:17 horas, en la que una persona le dice que 'vaya currando 30' y queda con él; otra llamada al teléfono NUM017 , cuyo usuario también era Cornelio , realizada el 26/12/2010 a las 11:27:58, en la que le encarga '3 de blanco e 1 de cabalo'; y, al mismo teléfono, otra llamada realizada el mismo día, a las 11:58:56 en la que el comunicante le dice que tiene 90 euros y que si le hace 4 de blanco y 2 de marrón. Estas llamadas demuestran la realización de encargos para la compra de droga a los teléfonos de los que era usuario el acusado D. Cornelio .

Las vigilancias y seguimientos realizados permitieron comprobar que Cornelio quedaba con Rosendo para proveerse de la droga que después, al menos en parte, destinaba al tráfico. Cornelio se desplazaba hasta el domicilio de Rosendo , previas llamadas telefónicas en las que quedaban, algo que reconoce. A la vuelta de uno de eso desplazamientos, previamente concertado por teléfono, el 3/05/2011, fue detenido encontrandose en su poder la cantidad de 6,209 gramos de cocaína, con una pureza del 38,63% y un valor de 321,31 euros.

Cornelio reconoció en su declaración en el acto del juicio que a él lo llamaban varias personas para que consiguiese droga, que contactaba con Rosendo porque era el que conocía, y que del dinero que le entregaban sacaba él para conseguir la droga para su consumo. Aunque las otras pruebas indican que la venta de droga por parte de Cornelio era continuada y se hacía a cambio de dinero la conducta reconocida por Cornelio , comprar para otros a cambio de conseguir gratuitamente la droga para sí, es un acto de tráfico y favorecimiento del consumo comprendido en la descripción típica del artículo 368 del Código Penal .

B) La realización de actos de tráfico de drogas por parte de Arcadio , hermano de Cornelio , también está acreditada.

Arcadio reconoce que acompañaba a Cornelio , que no tenía coche, a casa de Rosendo para conseguir droga y que en otras ocasiones iba sólo. Le daba a Rosendo el dinero por adelantado y Rosendo volvía con la droga. Dice que iban dos o tres días por semana y que compraba 5 o 6 gramos de heroína, y en alguna ocasión 10 gramos. Aunque en el acto del juicio negó haber vendido droga, ni siquiera para poder comprar, en su declaración en fase de instrucción reconoció que 'pillaba a medias para el consumo', lo que supone encargo de adquisición por parte de otras personas, 'y el último gramo lo vendía a los compañeros para poder comprar para sí'. Esta contradicción no fue debidamente explicada por el acusado y la declaración prestada ante la juez de instrucción, grabada en soporte audiovisual, es más creíble. Un consumo como el que relata Arcadio no es asumible económicamente con las rentas del trabajo. Es lógico concluir que Arcadio conocía y compartía las actividades de su hermano Cornelio , al que llevaba en el coche y con quien, en algunas ocasiones, realizaba los encargos de forma conjunta.

C) D. Rosendo también se dedicaba a la actividad de tráfico de drogas.

Es prueba suficiente para llegar a esta conclusión que en el registro practicado en su domicilio el día 8/09/2011 (acta al folio 2560) se le ocuparon 70,167 gramos de heroína, con una riqueza de 22,52% y un valor de 3065 euros, cantidad que excede notablemente del acopio medio de un consumidor.

Hay otros datos incriminatorios que revelan la importancia de su actividad. El coacusado D. Arcadio lo ha señalado como la persona a la que encargaba la droga que adquiría, parte de la cual hemos concluido que se vendía a terceros. También hemos concluido que Rosendo era la persona que conseguía la droga que le encargaba Cornelio . Además de la declaración de Arcadio las vigilancias policiales, precedidas de llamada telefónicas, demuestran que Cornelio acudía con frecuencia a casa de Rosendo y que éste, previa llamada, quedaba con Felix , alias ' Chapas ' o ' Triqui ', conseguía la droga y se la vendía a Cornelio .

Como después expondremos con más detales Rosendo es la persona que, por encargo de D. David , entregó a Isidro la cantidad de 285 gramos de heroína que llevaba en el momento de ser detenido. Isidro fue a casa de Rosendo , salió de ella y se subió al taxi que Rosendo llamó para su traslado y fue detenido en ese trayecto.

Estos hechos indican que Rosendo ocupaba, al menos, un segundo escalón en la trama de distribución de droga, puesto que la vendía a personas que a su vez la iban a distribuir en el mercado. Lo que corroboran llamadas como la recibida en su teléfono NUM018 el 5/6/2011, a las 16:11:20 (CD 18) en la que el comunicante le da quejas sobre el producto, que tiene que colocar a otros, y sobre el precio elevado.

D) La misma afirmación, la realización de actos de tráfico de drogas, está probada en el caso de D. Felix .

Al igual que en el caso de Rosendo , es prueba suficiente para llegar a esa conclusión, la droga encontrada en su domicilio el día que fue detenido. En el registro (acta al folio 2564), practicado con todas la garantías, D. Felix entregó voluntariamente a los agentes de la autoridad una bolsita que contenía cocaína, otra con marihuana y una más pequeña con heroína, en los tres casos cantidades de escasa importancia. Pero además, en el dormitorio, en el falso techo de un halógeno, los agentes encontraron una báscula de precisión y un bote de plástico en el que había cuatro envoltorios, que contenía cocaína en cantidad superior a 50 gramos, con una pureza que oscilaba entre el 21% y el 71%. No es creíble la versión del acusado, que niega relación con esa droga y atribuye su existencia en el dormitorio a precedentes ocupantes de la vivienda.

Por otra parte son muy numerosas las llamadas entre Rosendo y Felix , en las que, en lenguaje que parece en clave, se refieren a distintos artículos. Llamadas que no se justifican por meras relaciones vecinales. Es de destacar que el día en que fue detenido Cornelio el seguimiento policial tuvo su razón de ser en una llamada realizada por Cornelio a Rosendo , avisando que iba, y en una inmediata llamada de Rosendo a Felix comunicando ese hecho. Constan fotografías de los movimientos para acudir a la cita y los agentes de la guardia civil presenciron la entrevista de todos los implicados en el paseo marítimo de Villagarcía de Arosa. De vuelta a Santiago Cornelio fue detenido con la droga. El conjunto de estas conversaciones y contactos y el orden en que se producen, llamadas de Cornelio a Rosendo y de éste a Felix , seguidas de contactos, permiten inferir que Felix es quien provee de droga a Rosendo , para que éste a su vez la distribuya a otros vendedores.

E) La participación de D. Maximiliano en el entramado de distribución y venta de droga se tiene que inferir de las conversaciones telefónicas intervenidas y de sus contactos con Clemencia , que fue detenida con 50 gramos de heroína y 104,62 gramos de resina de cannabis inmediatamente después de quedar con Maximiliano . La cantidad de cocaína que se ocupó en poder de Maximiliano en el momento de su detención, 1,016 gramos de cocaína, no permite inferir una predeterminación al tráfico.

D. Maximiliano y D. Felix mantenían frecuentes conversaciones telefónicas. Ambos reconocieron ser los usuarios de los teléfonos que les fueron intervenidos y reconocieron en la fase de instrucción las voces, al menos la del otro, en las conversaciones que se les atribuían. En el acto del juicio ambos reconocieron su relación y dijeron que habían trabajado juntos refaccionando una casa del hijo de Maximiliano y que la última vez que trabajaron juntos fue un mes antes para Rubén. Estas declaraciones son parcialmente contradictorias con las que realizaron en la fase de instrucción, donde no concretaron para qué persona trabajaron. No han identificado a esa persona con datos suficientes para poder llamarla al juicio como testigo. Las llamadas se realizan entre ambos a horas variadas y en ellas hablan de negocios que nada tiene que ver con la limpieza de fincas. Así el día 6 de julio de 2011 mantienen varias conversaciones (CD 21, Tfno NUM019 ) en las que, a las 22:42:35 Felix comenta a Maximiliano que el cliente le ha dicho si se puede bajar el presupuesto que se le hizo, contestándole Maximiliano que dos puntos y negándose a bajarlo a 25 porque a otra gente se lo vende a 30; unos minutos después, a las 22:48:10, vuelven a hablar de rebajas refiriéndose a sillas para identificar el objeto que venden aludiendo a la existencia de otros modelos. En otra conversación del 20/07/2011 hablan de la venta a un tercero de un palé completo o por unidades fijando distintos precios. De sillas también habló al acusado, comentando cantidad y calidad, con una mujer portuguesa a la que identificó en el juzgado de instrucción como Clemencia , posteriormente detenida, después de encontrarse con Maximiliano , teniendo en su poder 50 gramos de heroína y 104 de resina de cannabis.

Entre las actividades de Maximiliano , por sí solo o en relación con Felix , no se ha mencionado la venta de sillas. Tampoco la venta de otras cosas, como azulejos o palés de materiales indeterminados. Esas menciones no se pueden relacionar con la actividad de construcción como albañiles que dicen haber realizado juntos, sin acreditarlo. Su supuesta actuación como albañiles, por precios incompatibles con los signos exteriores de riqueza de D. Maximiliano , que ambos remontan a un periodo anterior, podría explicar una compra por cuenta del dueño, pero no la venta a terceros de materiales. En otras ocasiones hablan de la venta de bidones, mencionando precios. Todo esto indica que cuando hablan de estos objetos se refieren con disimulo a otros distintos que no quieren identificar por su nombre, comportamiento habitual cuando se trata de un tráfico ilícito. En su declaración en la fase de instrucción Maximiliano intentó explicar la referencia a las sillas en la conversación con la mujer portuguesa explicando que hablaba de tabaco de contrabando, que reconoce vender a muy pequeña escala. Esa explicación no es convincente. Las dos personas relacionadas con Maximiliano en las conversaciones sobre 'sillas' han sido detenidas cuando tenían en su poder sustancias estupefacientes (heroína, cocaína y hachis) destinadas al tráfico. No consta ninguna relación de esas personas con el contrabando de tabaco. En el caso de Felix , que ha sido objeto de un prolongado seguimiento, con escuchas y vigilancias, se han constatado numerosos contactos con otros traficantes de droga y ninguno que se pueda relacionar con el tabaco. Lo que lleva a la conclusión de que las conversaciones entre Maximiliano y Felix se referían a la venta de drogas, ocupando el primero, por el tono y el contenido de las conversaciones, en las que es quien decide y fija el precio, un papel predominante.

El otro indicio, poderoso, de la participación de D. Maximiliano en el tráfico de drogas radica en sus dos encuentros con Dª. Clemencia . Los dos encuentros que fueron objeto de vigilancia policial (documentada a los folios 1857 y siguientes de la causa) tuvieron lugar en la localidad de Cambados, los días 7 y 13 de septiembre de 2011 y se desarrollaron de forma muy similar. El Guardia Civil NUM020 fue quien los describió con más detalle, corroborando sus apreciaciones el NUM021 . En ambas ocasiones se produjo un primer contacto entre Maximiliano , dentro del coche, y Clemencia . Maximiliano abandona el lugar y tras un breve tiempo, cuarenta minutos en un caso, una hora en el otro, vuelve a encontrarse con Clemencia con la que se reúne varios minutos. Después se separan y cada uno sigue su camino. En el segundo encuentro, el de 13 de septiembre, el agente mencionado vio como Clemencia entró en el coche y entregó un sobre a Maximiliano , que hizo gestos de contar dinero. Éste agente confirmó la existencia de un intercambio y señaló que el lugar donde estaba situado, de frente, a seis metros del vehículo, le permitía la visión. Los agentes NUM022 y NUM023 confirmaron en el juico la existencia de los encuentros y sus características.

Al finalizar el segundo encuentro el encargado del dispositivo decidió seguir el coche en el que circulaba Clemencia , por tener la convicción de que era ella quien había comprado la droga y la llevaba consigo. Al detenerla encontraron en el vehículo en que circulaba, al pie del asiento delantero derecho que ocupaba, una bolsa en cuyo interior había 50,080 gramos de heroína, con una riqueza del 11,57%, y diez ovoides o 'bellotas' de resina de cannabis con un peso de 104,62 gramos.

La secuencia de los acontecimientos y la detallada descripción de los testigos NUM020 y NUM021 permiten concluir que fue Maximiliano quien vendió la droga que se encontró en poder de Clemencia . El relato que ambos acusados expusieron para explicar sus encuentros, el préstamo de la vivienda por parte de Maximiliano para que Clemencia estuviese unos días en ella de vacaciones, no es creíble. No consta relación previa que justifique que le deje la vivienda, no tiene sentido que los encuentros tengan lugar en Cambados en vez de en la vivienda que va a ser prestada y, finalmente, no se explica ni concibe que para entregar y recoger las llaves sean necesarios dos contactos en cada ocasión, una primera entrevista y, cuarenta minutos o una hora después, un nuevo encuentro en la misma localidad pero en lugar distinto.

F) La tenencia de droga para el tráfico por parte de Clemencia queda explicada en el apartado precedente. Fue detenida con 50 gramos de heroína y 104 gramos de resina de cannnabis. La variedad e importancia de las sustancias que se aprehendieron en su poder, que exceden de las que pueden ser consideradas como acopio para autoconsumo, permiten inferir que estaban destinadas al tráfico. Consideración que se refuerza con la comprobación de que existió un previo encuentro similar una semana antes y una conversación telefónica con el vendedor en la que le pedía mercancía con lenguaje en clave, comentando la calidad del producto.

G) D. Isidro también se dedicaba a la actividad de tráfico de drogas.

Es prueba suficiente para llegar a esta conclusión que en el momento en que fue detenido, el 22 de octubre de 2011, tenía en su poder, escondido entre el pantalón y el calzoncillo un envoltorio plástico en cuyo interior se hallaban otros tres trasparentes que contenían 94,700, 99,500 y 84,600 gramos de heroína, con una riqueza aproximada del 20%. Fue detenido cuando circulaba en un taxi que iba desde la casa de Rosendo hasta Arteixo, según declaró el taxista Felipe , a quien Rosendo llamó y pagó para hacer el viaje, como había hecho en ocasiones anteriores con el mismo pasajero. El lugar donde escondía la droga, las visitas a casa de Rosendo en al menos dos ocasiones y la forma en que se concertó el transporte en taxi, excluyen que el acusado Isidro ignorase que es lo que transportaba, razón por la que hay que descartar la existencia del error de tipo invocado por su defensa.

Los actos realizados exceden de la mera complicidad. Ir a comprar la droga con otra persona y transportarla a otro lugar no es un caso de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor' ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre ).

Isidro hacia el viaje en colaboración y por encargo de David , conclusión que fundamentaremos en el próximo apartado. El destino al tráfico de la droga que le fue intervenida se infiere de la cantidad y del modo en que fue adquirida y transportada.

H) La participación de D. David en operaciones de adquisición y tenencia de droga para su posterior distribución entre terceros, y más concretamente en la operación en la que fue detenido D. Isidro , se infiere de las vigilancias policiales.

El teniente jefe del EDOA, con número NUM024 declaró que comprobaron la existencia de dos visitas realizadas por David , en ambas ocasiones acompañado de Isidro , a la casa de Rosendo , aunque cree que hubo tres o cuatro. En las dos visitas David conducía el mismo coche, un Ford Focus de color verde, matrícula .... KSR . En las dos visitas, según declaró el miembro de la Guardia Civil NUM022 , accedió por las carreteras que conducen al cementerio municipal, en cuyo parking estacionó. En la primera ocasión, el 28/09/2011, el mencionado agente vio personalmente el acceso de David y de Isidro a la vivienda de Rosendo . En esa ocasión se constató por los agentes la existencia de conversaciones entre David y Rosendo . En la segunda ocasión, el 22/10 /2011, el guardia civil NUM022 vio llegar el coche y vio después como Isidro se subía al taxi llamado por Rosendo ; también vio como poco antes salía del inmueble Rosendo David , que abandonó el lugar en su coche. A las 0:40:50 horas del día 23/10/2011 Rosendo recibió una llamada de una persona que le preguntó '¿salió ese?' contestándole Rosendo que 'de allí a un poco' y respondiéndole el otro 'pues no ha llegado'; dos minutos después vuelven a hablar y Rosendo le dice que tu amigo hace mogollón de tiempo que salió, contestándole la otra persona que llame al taxi a ver qué pasó. Finalmente a las 0:45 horas, después de hablar con el taxista, Rosendo le comenta a su inicial interlocutor que en el peaje que 'chungo', que 'mal', cortando la conversación.

Es evidente que la conversación entre Rosendo y su interlocutor se refiere al traslado en taxi de Isidro , que fue detenido en ese trayecto, y al hecho de que no llegase al destino previsto. Hay sólidas razones para concluir que el interlocutor de Rosendo en esas conversaciones es David . Su voz fue reconocida en esas y otras llamadas por el instructor y el secretario de las diligencias, que aunque no actuaban como traductores escucharon las conversaciones y conocían la voz de David por haberla oído en otras investigaciones. Pero es que además en el dispositivo de vigilancia se comprobó que David y Isidro llegaban juntos al domicilio de Rosendo y que David salió del domicilio un poco antes que Isidro , sin que se detectase en esos momentos la presencia de otras personas. En la conversación Rosendo le dice al interlocutor que Isidro salió 'de allí a un poco', expresión que contextualizada sólo puede significar que Isidro salió un poco después de hacerlo el interlocutor quien, por tanto, tenía que ser David , ya que ninguna otra persona salió del domicilio de Rosendo en ese intervalo. Conclusión que se refuerza por la expresión que usa Rosendo diciendo 'tu amigo aquí salió, mogollón de tiempo que salió', aludiendo a una relación como la existente entre David y Isidro , que iban juntos a casa de Rosendo .

Esas conversaciones, transcritas a los folios 2287 y 2288 de la causa, confirman lo que ya se infiere de las vigilancias. David y Isidro acudían a casa de Rosendo a lo que iba otra gente, a conseguir droga para la venta. Llegaban juntos y salían por separado para complicar posibles seguimientos, David antes en su coche, como posible cebo o lanzadera, y Isidro después en el taxi con la droga, asumiendo un mayor riesgo, como es propio de una posición subordinada.

Las explicaciones de David y Isidro sobre sus relaciones y las que mantienen con Rosendo no se sostienen. Isidro dice conocer a David de tomar una cerveza en Coruña. Pero las vigilancias y una detención previa de los dos en el mismo vehículo demuestran una relación mucho más estrecha. David dice conocer a Rosendo porque una vez le vendió unas nécoras al lado del mar, pero eso no explica como sabe cuál es su domicilio, al que se le ha visto acceder y del que se le ha visto salir.

I) No es posible concluir que Gervasio haya participado en actos de tráfico de drogas o de tenencia para el tráfico.

En relación con él sólo hay un indicio. Era la persona que conducía el coche en el que se desplazó Clemencia las dos ocasiones en que se sabe que fue a Cambados para encontrarse con Maximiliano . Este indicio no es suficiente para realizar una inferencia sólida. Gervasio no estuvo presente en los contactos entre Clemencia y Maximiliano . Se encontraba en otro lugar con la hija de Clemencia . El envoltorio con la droga estaba al lado del asiento del copiloto, que ocupaba Clemencia . Que esta hubiese comprado droga y que la llevase consigo en el coche que conducía Gervasio no permite tener la certeza de que este lo sabía y colaboraba en esa actividad.

2.- Es autor penalmente responsable del expresado delito de contrabando de tabaco el acusado Maximiliano , que realizó el hecho por sí solo ( artículo 28 del Código Penal ).

En el registro domiciliario que se llevó a cabo en una de sus viviendas, sita en DIRECCION001 nº NUM015 de Vilanova de Arousa, se le incautaron 10073 cajetillas de tabaco de procedencia clandestina y que tenía destinada a la venta.

El acusado no negó la incautación del tabaco, pero dijo que el lugar donde se encontró no estaba en su vivienda y que él no tenía nada que ver con ese tabaco. Sólo reconoció haber vendido ocasionalmente alguna caja de tabaco de contrabando.

Respecto a la vinculación del acusado con la vivienda donde se encontró el tabaco la condición de propietario es indiferente. Atribuye la propiedad de la finca donde está la vivienda y el anexo donde se encontró el tabaco a su ex esposa, de la que está divorciado desde el 13 de abril de 2009, según sentencia dictada por el Juzgado de Villagarcía de Arosa que obra incorporada al rollo. Pero las vigilancias policiales acreditan que el acusado hace uso reiterado de esa vivienda, en la que se queda a dormir en muchas ocasiones. El agente NUM023 declaró que dentro de esa casa está el todoterreno que usa el acusado, al que han controlado dentro de la vivienda al menos en 30 o 40 ocasiones y al que han visto regando y caminando por la finca, según relató el agente NUM025 . Aunque las vigilancias no son de 24 horas comprobaron que el coche estaba allí por la noche y a primera hora de la mañana. En el acto del registro de ese domicilio fue el acusado quien pidió a la familia la llave para abril el galpón anejo a la vivienda donde se encontró el tabaco.

Sobre la relación con el tabaco el acusado fue claro y contundente en su declaración ante la juez de instrucción, grabada en soporte audiovisual. Dijo que el tabaco encontrado era suyo y que iba a venderlo. En el acto del juicio dijo que ese galpón lo tenía alquilado su exmujer a un señor y que él para evitar problemas a su exmujer reconoció que era suyo. Esta explicación no es convincente. No está corroborada por la declaración de la exmujer, ni por la del supuesto señor, que es quien en realidad tendría los problemas de ser arrendatario del galpón donde estaba el tabaco. La vinculación del acusado con la vivienda y sus dependencias, la disposición de las llaves para abrir el galón y el reconocimiento en la instrucción de la tenencia del tabaco y su destino al tráfico son elementos suficientes para concluir que el acusado Maximiliano ejecutó esos hechos.

En cuanto al valor del tabaco de que se encontró en su poder es prueba suficiente el informe emitido por la Delegada de Logista, que obra la folio 2877 de la causa, ratificado y sometido a contradicción en el acto del juico oral.



QUINTO.- Las defensas de Cornelio , Arcadio , Rosendo , Felix , Isidro y Clemencia propugnaron, con carácter subsidiario a la absolución de sus defendidos, la aplicación del segundo párrafo del art. 368 CP .

Ha dicho al respecto la jurisprudencia en las SSTS de 16 junio 2011 y 3 febrero 2012 que este nuevo precepto permite imponer la pena inferior en grado a la abstracta del tipo, atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, debiendo establecerse la relación entre esas dos variables partiendo de que la valoración de las circunstancias personales deberá operar necesariamente en el marco de la culpabilidad por razón de la gravedad del hecho, que será el factor básico y esencialmente determinante de la pena a imponer, y se viene aplicando en casos muy concretos, de los que quizá el más caracterizado es el de quien resulta sorprendido en la venta de única dosis, cuando en la causa no existen indicios constatables de implicación en otros actos del mismo género.

La STS de 23 de enero de 2013 señala que 'la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011 ).

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo .

Sobre todo cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STs nº 329/2012, de 27 de abril , el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo'.

La gravedad de los hechos delictivos que se atribuyen a todos los acusados, con excepción de Cornelio y Arcadio , impiden la aplicación del subtipo atenuado, sin necesidad siquiera de examinar sus circunstancias personales. En poder de Rosendo , Felix , Isidro y Clemencia , se encontraron importantes cantidades de heroína o cocaína, destinadas al tráfico. De entre esos acusados la que menos droga tenía era Clemencia , que llevaba 50,080 gramos de heroína y 104,062 gramos de resina de cannabis. Estas cantidades hacen imposible apreciar la 'escasa gravedad del hecho delictivo', sin necesidad siquiera de evaluar otros aspectos, como la reiteración en las actividades de tráfico que han sido probadas respecto de esos acusados.

Esa reiteración en el tráfico, que se infiere de las intervenciones telefónicas y de las vigilancias, impide también calificar como de 'escasa entidad' la actividad de Cornelio , que proveía de droga a varios consumidores. Lo mismo ocurre con Arcadio , de quien constan varias visitas para adquirir drogas en las que, como reconoció en la fase de instrucción, 'pillaba a medias para el consumo', lo que supone encargo de adquisición por parte de otras personas, 'y el último gramo lo vendía a los compañeros para poder comprar para sí'. La reiteración en la actividad descarta la escasa entidad de la conducta. Del mismo modo que en el plano subjetivo, referido a su culpabilidad, sus circunstancias personales tampoco avalarían la aplicación del subtipo atenuado puesto que, si bien ambos son toxicómanos de larga evolución, aquejados de graves enfermedades, ya han sido condenados anteriormente por la comisión de delitos contra la salud pública.



SEXTO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia ( artículo 22.8ª del Código Penal ), respecto del delito contra la salud pública, en los acusados D. Cornelio , D. Arcadio y D. Maximiliano . Consta mediante la incorporación a la causa de sus hojas histórico penales y de las sentencias referidas a Maximiliano sus condenas previas y firmes como autores de delitos contra la salud pública, sin que los antecedentes correspondientes a esas condenas estuviesen cancelados o debiesen estarlo.

Respecto de los acusados Cornelio , Arcadio , Rosendo y Clemencia concurre la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal . Se ha acreditado, por medio de los oportunos informes forenses (folio 163 del rollo) de los aportados con los escritos de defensa o antes del juicio, emitidos por unidades de atención a drogodependientes, así como por las declaraciones de los acusados y de algunos de los agentes, que estos acusados eran toxicómanos, consumidores de cocaína o heroína, en el momento de los hechos y que ese consumo se remontaba en el tiempo. No consta que esa condición limitase de manera acentuada sus facultades de entender y querer, lo que impide apreciar esa condición como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada. La vinculación funcional de las actividades de tráfico de drogas con la necesidad de satisfacer la propia adicción permite establecer la relación de causalidad entre adicción y comisión del delito que es presupuesto legal para la apreciación de la atenuante.

SÉPTIMO.-1.- La pena prevista en el Código Penal para los que ejecuten actos de tráfico de drogas que causen grave daño a la salud es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Para calcular en cada caso concreto la extensión de la pena, además de la preceptiva toma en consideración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal conforme al artículo 66 del Código Penal , vamos a tener en cuenta, para valorar las circunstancias personales y la gravedad del hecho la posición que cada uno de los acusados ocupaba en la cadena de distribución, según las consideraciones expuestas al examinar la prueba sobre su participación en los hechos.

La realización conjunta por parte de los acusados de actos de tráfico de drogas no permite inferir la participación de todos ellos en cada uno de los actos de tráfico o tenencia preordenada al tráfico, lo que justifica que la multa sólo se imponga a los acusados que tenían la droga o a aquellos de los que se sabe con certeza que colaboraron en esa concreta tenencia. Se fijan las multas en cantidades muy próximas al tanto del valor de la droga, redondeado, por no tener conocimiento cabal sobre los ingresos o recursos de los acusados.

1.1 En D. Cornelio concurre la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, que se compensan ( artículo 66, regla 7ª del Código Penal ). La continuidad en el desarrollo de la actividad y la constancia de que distribuía la droga entre numerosos consumidores justifica que se le imponga la pena en la extensión media de 4 años de prisión. La pena de multa, que se impone en atención al valor de la droga que le fue intervenida en el momento de su detención, se fija en la cuantía de 330 euros.

1.2 En D. Arcadio concurre la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, que se compensan ( artículo 66, regla 7ª del Código Penal ). No hay constancia de una dedicación continuada de la misma entidad que la de Cornelio y su condena se funda en el reconocimiento en instrucción de una actividad de venta de pequeñas cantidades orientada a conseguir la droga para su consumo. Por eso se le impone la pena de prisión en su mínima extensión, que es la de 3 años. No se le impone pena de multa porque no le fue intervenida droga, ni consta su intervención en las operaciones relacionadas con la droga incautada.

1.3 En D. Rosendo concurre la circunstancia agravante de drogadicción por lo que se ha de aplicar la pena en la mitad inferior ( artículo 66, regla primera del Código Penal ). Dentro de éste margen se fija la pena en la extensión de 4 años y 6 meses de prisión, por considerar que se ha demostrado la realización de reiterados e importantes actos de tráfico, con los que proveía de droga a quienes, a su vez, iban a distribuirla entre otras personas. Para calcular el valor de la pena de multa se tiene en cuenta el valor de la droga que le fue intervenida y de la droga que entregó a Isidro , de modo que se fija el importe de la multa en la cantidad de 14.000 euros.

1.4 En D. Felix no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se le impone la pena de 5 años de prisión, por ocupar un papel relevante en la cadena de distribución de la droga, al ser proveedor de Rosendo . La pena de multa, que se impone en atención al valor de la droga que le fue intervenida en el momento de su detención, se fija en la cuantía de 3.100 euros.

1.5 En D. Maximiliano concurre la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que ha de imponérsele la pena en su mitad superior (artículo 66, regla 3ª). Se le impone la pena en su extensión máxima, de 6 años de prisión, por la relevancia de su papel en el circuito de distribución, que parece ser superior al de D. Felix , con quien está en contacto y a quien comunica los precios a que han de ser vendidas las sustancias estupefacientes. La pena de multa se impone en atención al valor de la droga intervenida a Clemencia , a quien se la entregó, y se fija en 1.650 euros.

1.6 En Dª Clemencia concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, por lo que se ha de aplicar la pena en la mitad inferior ( artículo 66, regla primera del Código Penal ). Dentro de ese margen y en atención a que no se ha comprobado una actividad continuada y relevante se fija la pena en la extensión de 3 años y 6 meses de prisión. La pena de multa, que se impone en atención al valor de la droga que le fue intervenida en el momento de su detención, se fija en la cuantía de 1.650 euros.

1.7 En D. Isidro no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se le impone la pena de 4 años de prisión, en atención a la mayor gravedad del hecho derivada de la cantidad de heroína que le fue intervenida, cuyo peso fue de 285 gramos. La pena de multa, que se impone en atención al valor de la droga que le fue intervenida en el momento de su detención, se fija en la cuantía de 10.875 euros.

1.8 En David no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se le impone la pena de 5 años de prisión, en atención a la mayor gravedad del hecho derivada de la cantidad de heroína que fue intervenida en la operación en que consta su participación, cuyo peso fue de 285 gramos, y en consideración a que ocupaba en esa operación un papel más relevante que el de D. Isidro , por ser quien contactaba con el proveedor y asumía un menor riesgo al no llevar la droga consigo. La pena de multa, que se impone en atención al valor de la droga que fue intervenida en el momento de su detención a D. Isidro , se fija en la cuantía de 10.875 euros.

2.- Los que cometieren el delito de contrabando serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos ( artículo 3 la Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando).

No concurren respecto de éste delito, del que es autor D. Maximiliano , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La gravedad del hecho no es de especial entidad, por el número de cajetillas de tabaco intervenidas. Por esa razón se impone la pena de prisión dentro de la mitad inferior, en la extensión de dos años. Y la de multa en la cantidad de 89.000 euros, próxima la doble del valor de los géneros incautados.

3.- Como pena accesoria a las de prisión se impone a los condenados la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las penas privativas de libertad.

Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal procede decretar el comiso de las sustancias estupefacientes y del tabaco de contrabando ocupado.

Para fijar la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa se sigue el criterio, en el que se inspira el Ministerio Fiscal, de establecer un día de privación de libertad por cada 100 euros de multa, con matices en los caos en que por ser la multa muy elevada ese criterio llevaría a responsabilidades personales excesivas.

OCTAVO.- En lo procedimientos por delito de contrabando la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria y aduanera no ingresada, que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción, caducidad o cualquier otra causa legal prevista en la Ley General Tributaria o en la normativa aduanera de la Unión Europea, incluidos sus intereses de demora ( artículo 4 de la LO 6/2011 ).

De conformidad con ese precepto, teniendo en cuenta los artículos 109 y 116 y siguientes del Código Penal y la petición del Ministerio Fiscal, se condena D. Maximiliano a que como responsable civil indemnice al Estado (Administración Tributaria) en la cantidad de 33.086,48 euros, más los intereses de demora.

NOVENO.- D. Maximiliano deberá satisfacer dos décimas partes de las costas procesales. El resto de los acusados condenados deberán satisfacer, cada uno de ellos, una décima parte de las costas. La otra décima parte se declara de oficio como consecuencia de la absolución de D. Gervasio ( artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Gervasio del delito contra la salud pública por el que fue acusado.

Que debemos condenar y condenamos al resto de los acusados en los siguientes términos: 1.- A D. Cornelio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción, a la penas de 4 AÑOS, y multa de 330 euros con responsabilidad personal subsidiara de 3 días en caso de impago, así como al pago de una décima parte de las costas procesales.

2.- A D. Arcadio , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y de la atenuante de drogadicción, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, así como al pago de una décima parte de las costas procesales.

3.- A D. Rosendo , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, y multa de 14.000 euros con responsabilidad personal subsidiara de 140 días en caso de impago, así como al pago de una décima parte de las costas procesales.

4.- A D. Felix , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 5 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 2.750 euros con responsabilidad personal subsidiara de 27 días en caso de impago, así como al pago de una décima parte de las costas procesales.

5.- A D. Maximiliano , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 1.650 euros, con responsabilidad personal subsidiara de 16 días en caso de impago. Y como autor de un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 89.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 165 días. Así como al pago de dos décimas partes de las costas procesales 6.- A Dª Clemencia , como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, y multa de 1.650 euros, con responsabilidad personal subsidiara de 16 días en caso de impago, así como al pago de una décima parte de las costas procesales.

7.- A D. Isidro , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 10.875 euros con responsabilidad personal subsidiara de 108 días en caso de impago, así como al pago de una décima parte de las costas procesales.

8.- A D. David , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 5 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 10.875 euros con responsabilidad personal subsidiara de 108 días en caso de impago, así como al pago de una décima parte de las costas procesales.

Como pena accesoria se impone a los condenados por la comisión de éste delito la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad.

Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal procede decretar el comiso de las sustancias estupefacientes ocupadas y del tabaco intervenido.

En concepto de responsabilidad civil D. Maximiliano deberá civil indemnizar al Estado (Administración Tributaria) en la cantidad de 33.086,48 euros, más los intereses de demora.

Notifíquese esta sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.