Sentencia Penal 163/2023 Audiencia Provincial de Cuenca Civil-penal Única, Rec. 35/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone por la Acusación Particular ejercitada por

D. Jorge interpuso recurso de apelación en el que vino a interesar se dicte resolución por la que:

1.- Se estime el recurso.

2.- Se interesa, en consecuencia, la NULIDAD de la resolución mencionada, por no ser ésta conforme a Derecho, con la consiguiente repetición del juicio, razonándolo con los criterios expuestos ut supra, en el que se proceda a la condena de los acusados, como coautores de un Delito de estafa y Delito societario conforme a la calificación definitiva llevada a cabo por esta parte en sus conclusiones en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Nos encontramos ante una apelación de una sentencia absolutoria, cuya impugnación, según la regulación introducida por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, solo es posible por insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que puedan tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, que de estimarse, el Tribunal ad quem únicamente podrá declarar la nulidad de resolución apelada.

En efecto, la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias que introdujo la Ley 41/2015 de 5 de octubre -en vigor desde el 6 de diciembre de 2015- establece que "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" ( art. 790.2 LECr .).

Por su parte, el nuevo art. 792.2 LECRIM establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa ".

Esta nueva regulación viene a dar respuesta normativa a la doctrina y jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por nuestro Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y restantes Tribunales, referida al rechazo de pretensiones de revocación de pronunciamientos absolutorios si, para ello, es preciso la nueva valoración de prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación.

A partir de la reforma legal, no cabe duda alguna de la imposibilidad de modificar pronunciamientos absolutorios cuando el fundamento de la petición estriba en la denuncia de que el Juez o Tribunal de instancia ha incurrido en errores relevantes trascendentes, en materia de apreciación, valoración o motivación de prueba sobre los hechos. Por la vía de recurso solo cabe la anulación de la sentencia, siendo necesario para ello expresar en el recurso alguna de las causas que lo permitan en los términos del artículo 790.2 LECr : insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. La primera, implica desacreditar la razonabilidad de la motivación, la segunda supone censurar una decisión que se aparte de la lógica conforme a cómo suceden normalmente las cosas -máximas de la experiencia- y la tercera tiene que ver con el incumplimiento de la obligación judicial de evaluar todo el material probatorio que configuran las pruebas válidas de un caso (el llamado "acervo probatorio").

En relación con este motivo de recurso, explica la STS nº 818/2022, de 14 de octubre, que: " A modo de contexto decisional, cabe recordar que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008 ; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010 ; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011 ; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012 ; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013 ; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020 ; y, la más reciente, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022 - reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso llegando más allá de lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.

De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvió de la causa para que el tribunal "a quo" reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.

Pues bien, no apreciamos razones que puedan justificar la nulidad de la sentencia de instancia y, con ella, la de apelación, por irracionalidad.

Es cierto que ni la doctrina constitucional antes invocada ni la regulación legal en la que se proyecta comportan, como consecuencia necesaria, que la apuesta valorativa del juez de instancia resulte absolutamente inmune al control por el tribunal superior. Pero el alcance de dicho control se somete, como anticipábamos, a un estándar fuertemente limitativo.

El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención tanto del tribunal de segunda instancia como de casación. El tribunal llamado primariamente a revisar la decisión absolutoria solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales - vid. SSTS 166/2021, de 24 de marzo ; 807/2021, de 21 de octubre -.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima.

Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente -vid. al respecto, la STEDH, caso Tempel c. República Checa, de 25 de junio de 2020 , en la que el Tribunal de Estrasburgo precisa en términos muy concluyentes que la anulación de la sentencia absolutoria por el tribunal superior no puede basarse en una mera discrepancia valorativa en relación con las informaciones probatorias producidas en la instancia." En el mero hecho de que un tribunal de primera instancia haya realizado constataciones de hecho y una conclusión sobre la culpabilidad con las que el tribunal de apelación simplemente no está de acuerdo" [parágrafo 70 de la sentencia]-.".

TERCERO.- Las parte apelante invoca, en esencia, dos alegaciones (motivos) del mismo tenor consistente en peticionar la NULIDAD DE LA SENTENCIA POR ERROR GRAVE EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y POR INSUFICIENCIA Y FALTA DE RACIONALIDAD EN LOS HECHOS PROBADOS Y MOTIVACIÓN FÁCTICA.

Señala el apelante que, existiendo una deuda con mi defendido por importe de 438.000.- Euros más intereses y, con la intención de no proceder a satisfacerla social ni personalmente, ni permitir que con ningún recurso de la sociedad se pagara ninguno de los créditos, los acusados procedieron a enajenar los recursos y activos a favor suyo y, entendemos, de Caja Castilla Mancha, S.A., constituyendo todas esas operaciones de reintegros de cantidades y ocultación de las mismas, una maniobra con el propósito de enriquecerse ilícitamente, evadiéndose fraudulentamente del pago a su socio y acreedor, a quienes no han reintegrado ni un céntimo.

Entiende el apelante que debe modificarse la relación de hechos probados en la Sentencia, debiéndose dictar otra por la que se subsane dichos errores, por las razones que se exponen en el cuerpo del recurso.

Así, concluye el primer motivo (alegación) sosteniendo que respecto de los pactos del negocio por el que la actividad del Hostal/Hotel se dedicaría a pagar las cuotas hipotecarias, de la documentación obrante en autos queda acreditado que en ningún caso se ha producido tal hecho, vistos los extractos de las cuentas, lo que da a entender que los préstamos concedidos para la "EXPLOTACION " del hotel fueron destinados a otros fines diferentes de los acordados con el Sr. Jorge y que, con motivo de ese engaño, consiguieron que el Sr. Jorge entrase en la sociedad.

Y, en el segundo motivo (alegación) después de desgranar su propia valoración de la prueba practicada, señala:

" Se ha demostrado ampliamente que los activos de Hermanos Plaza Perez, S.A., descritos en las alegaciones precedentes, así como clientes, NO daban solvencia ni de forma suficiente para poder atender con total normalidad las obligaciones y/o deudas contraídas, en particular las contraídas con mí patrocinada, todo ello para "salvaguardar" el negocio en su ámbito de "activos", ostentando la condición de administradores los acusados personas físicas. Los acusados, conocedores todos de la insolvencia de la sociedad, con ánimo de enriquecimiento ilícito, procedieron a disponer y desviar la totalidad de los activos y dinero del aportado 31 por el Sr. Jorge a favor de los propios acusados o entidades crediticias de las que mi representada NI conocía su existencia...

Es por ello por lo que se considera que toda la amplia prueba practicada en su conjunto ofrece una conclusión probatoria con la suficiente racionalidad y ello determina la revocación de la resolución impugnada, interesando el dictado de una sentencia condenatoria conforme a los escritos de conclusiones presentados por esta acusación particular y elevado a definitivo en el acto de juicio oral.

Resulta claro que tras la actuación de los acusados hay una clara intencionalidad defraudar las expectativas legítimas del Sr. Jorge en beneficio propio. Nos encontramos ante un delito de tendencia en el que basta que exista tal intención para cumplir con todos los requisitos del tipo penal y es lo que sucede en este caso. La consumación del delito se produce por la simple ocultación de bienes con la intención de defraudar los créditos legítimos, sin que sea necesario la precisión de resultado alguno, perteneciendo, el perjuicio real a la fase de agotamiento del delito y no a la de perfección ".

Ciertamente en el suplico del recurso se interesa la declaración de nulidad de la sentencia, con consiguiente repetición del juicio, razonándolo con los criterios expuestos ut supra, en el que se proceda a la condena de los acusados, como coautores de un Delito de estafa y Delito societario conforme a la calificación definitiva llevada a cabo por esta parte en sus conclusiones en el acto del juicio.

Pues bien, a la luz del actual estado normativo, resulta meridianamente claro que este Tribunal no puede emitir el pronunciamiento condenatorio sino que, caso de apreciar insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa ".

La cuestión a determinar es, pues, si la sentencia recurrida contiene una motivación manifiestamente errónea en términos que permitan atribuirle arbitrariedad; u omite valorar prueba incriminatoria válidamente practicada; u omite justificar las razones de su decisión en términos que revelen que ha valorado la totalidad de la información aportada por la prueba válidamente practicada.

No compartimos la tesis sostenida por la parte recurrente.

Al respecto, por lo que se refiere al Delito Societario, la Juzgadora "a quo" señala en el Fundamento de Derecho Segundo:

" Así, de la prueba practicada en el acto de la vista, no haN resultado acreditados los requisitos necesarios para que pueda apreciarse este tipo penal. Así, Justino, en su declaración, ha señalado que tras cerrar su hermana y él una tienda de muebles, surgió la idea de la construcción de un hotel. Así, Adoracion ha señalado que el proyecto para dicho hotel se inició en 2009 y en 2010, sin recordar fechas, entró su hermano en el proyecto; siendo ella la que se encargaba de la gestión del mismo y su hermano de la construcción del hotel. Ambos acusados han coincido en señalar que, ante la falta de recursos económicos, fue Justino el que, por la relación de amistad que tenía con Jorge, se puso en contacto con él para que entrara en el proyecto. Justino ha señalado que ambos tenían una relación de amistad desde hacía años y que le planteó la idea de participar en el proyecto; así, entró en la mercantil Hermanos Plaza S.A. aportando una cantidad de dinero. El denunciante, Jorge, ha corroborado este hecho afirmando que fue Justino el que se puso en contacto con él y así, con la aportación de una cantidad de dinero, 189.500 euros, pasó a formar parte de la mercantil Hermanos Plaza Pérez.

Adoracion ha concretado que se hizo una venta de acciones y, posteriormente, una ampliación de capital puesto que para Jorge era más beneficioso a efectos fiscales. Ha afirmado que Jorge estuvo, en todo momento, al corriente de todo, encontrándose, además, autorizado para poder acceder a las cuentas bancarias de la mercantil Hermanos Plaza Pérez, disponiendo de sus claves. Ha señalado que el préstamo de 198.500 euros se sacó porque la mercantil no tenía liquidez y fue a favor de la misma encargándose de la gestión del mismo Jorge y apareciendo como avalistas los tres. en relación a los últimos 50.000 euros, fue ella la que le envió un correo electrónico a Jorge para que inyectara esta cantidad de dinero con una relación de gastos.

Jorge ha negado que el mismo entrara en la mercantil Hermanos Plaza Pérez S.A. como consejero delegado y que se hiciera una ampliación de capital; ha reconocido el documento 1 de los aportados en el acto de la vista por la defensa de Adoracion como la compra de acciones que realizó pero ha negado que, posteriormente, se llevara a cabo una ampliación de capital. Igualmente, ha negado que recibiera información relativa a la gestión de la mercantil o que tuviera acceso a las cuentas bancarias negando que dispusiera de las claves o que hubiera efectuado disposición patrimonial laguna. Ha afirmado no recordar la última disposición de 50.000 euros llevada a cabo.

No ha resultado acreditado que los acusados, Justino como Presidente de la misma, y Adoracion como administradora solidaria, tal y como obra al folio 38, dispusieran de las disposiciones patrimoniales realizadas por Jorge de forma injustificada y para fines indeterminados. Más bien al contrario, se ha aportado por la defensa de Adoracion, al inicio de la vista, documental que ha hecho suya la defensa de Justino, una relación de documentos que contienen gastos derivados de la construcción del hotel así como, y lo que es más importante, documentos que contienen la relación de movimientos del año 2012 de la cuenta de La Caixa con número NUM000 y relación de movimientos de la mercantil Hermanos Plaza Pérez desde el 1 de enero de 2008 hasta el 5 de febrero de 2018 de la cuenta número NUM005. En los mismos no se observan gastos injustificados. Y tampoco se observan gastos injustificados en los extractos bancarios aportados con la denuncia, folios 73 a 89, y que se corresponden con las cuentas número NUM006 , NUM007 y cuenta de pérdidas y ganancias. El requisito fundamental para poder apreciar este tipo delictivo es doble, o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. Y ni uno ni otro han resultado acreditados.

No ha resultado acreditado, con la documental obrante en las actuaciones, que los acusados, como Presidente y como administradora solidaria de la mercantil "Hermanos Plaza Pérez S.A." contrajeran una obligaciones en nombre de la mercantil, con desconocimiento de su socio Jorge, que no se correspondían con ninguna actividad mercantil realizada por dicha sociedad y que ello generase unas deudas que fueron financiadas con la suscripción del préstamo y la aportación de 50.000 euros parte de Jorge"

Y, por lo que respecta al Delito de Estafa (Fundamento de Derecho Tercero) la sentencia se expresa en los siguientes términos:

" Pues bien, valorando en conciencia la prueba practicada en el plenario, y aplicando el principio indubio pro reo, se llega a la convicción de que debe dictarse una sentencia absolutoria, al no quedar acreditados los hechos denunciados. Y así, y reiterando lo ya argumentado para el delito de administración desleal, cabe poner de relieve, en lo que aquí importa respecto al delito de estafa, que no ha resultado acreditado la concurrencia de un engaño necesario para que pueda apreciarse dicho ilícito penal. Así, tanto Justino como Jorge han puesto de manifiesto que ambos mantenían una relación previa de amistad y que fue este el motivo por el que el primero, ante la falta de dinero para la construcción del hotel, le planteó el unirse a su proyecto, y, el segundo, aceptó. Pese a la reticencia de Jorge en reconocerlo, se llevó a cabo una ampliación de capital en escritura pública otorgada ante el Notario José María Víctor Salinas Martín Martín, folios 37 a 65, y no sólo una venta de acciones, documento que sí ha reconocido Jorge. Tal y como obra documentalmente y según certificado del Registro Mercantil, Jorge ostentaba el cargo de Consejero Delegado en la mercantil Hermanos Plaza Pérez S.A., folio 66, no habiendo resultado acreditado que el mismo fuera un simple socio al que no le daban información alguna y que simplemente aportó capital por confianza en su amigo Justino. De hecho, ha sido él que aportó, con su denuncia, los extractos de los movimientos de las cuentas de la mercantil Hermnos Plaza Pérez, S.A. reconociendo, a preguntas de la defensa de Adoracion, que sí que tuvo acceso a los mismos; careciendo de toda lógica las afirmaciones realizadas por el mismo y relativas a que él, como persona física, tuvo acceso a dicha cuenta tras iniciar una investigación. Por otro lado, tampoco se aprecia engaño alguno en la suscripción del préstamo hipotecario con la entidad bancaria La Caixa y del que resultó beneficiada la mercantil. El propio denunciante, como consejero delegado de la misma, tenía acceso a la información relativa a ésta y era perfecto conocedor de la situación la misma; y prueba de ello es que meses después de suscribir el préstamo, en fecha 13 de octubre de 2011, llevó a cabo otra disposición de 50.000 euros a favor de la mercantil tras correo electrónico enviado por Adoracion con una relación de gastos. Carecen de toda lógica los argumentos esgrimidos por el denunciante en su declaración en el plenario; debiendo poner de relieve las propias contradicciones en las que ha incurrido negando haber sido consejero delegado de la mercantil, negando haber suscrito la ampliación de capital y negando haber realizado una tercera disposición de 50.000 euros, cuando obra documentalmente que sí fue consejero delegado hasta 2018, que sí que llevó a cabo la ampliación de capital y la disposición de 50.000 euros. Ningún engaño ha concurrido en ninguna de las disposiciones patrimoniales llevadas a cabo por el denunciante".

De la lectura del recurso de apelación fluye con naturalidad una idea; y es que, al parecer de la parte recurrente, la única valoración racional y completa posible del cuadro probatorio practicado en el plenario abocaría indefectiblemente al dictado de una Sentencia condenatoria, mereciendo, según ese discurso, la calificación de ilógica, irracional o arbitraria cualquier otra valoración alternativa, (es decir, que la única valoración racional posible sería la de la parte apelante), situación que es insostenible al amparo de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal del Tribunal Supremo de 28.01.2021, recurso 10361/2020, al establecer que: <<...... leído con atención el recurso interpuesto, fluye con naturalidad la idea de que, al parecer del recurrente, la única valoración racional y completa posible del cuadro probatorio practicado en el acto del juicio oral abocaría indefectiblemente en el dictado de una sentencia condenatoria como la que persigue respecto de todos los acusados. Cualquier otra valoración alternativa merecería, según ese discurso, ser calificada como "ilógica, irracional o arbitraria". Tal entendimiento, en cierto modo circular, obligaría a declarar, tantas veces como fuera preciso, la nulidad de cualquier sentencia dictada en primera o segunda instancia que no compartiese los criterios valorativos por los que aboga la recurrente. Vale decir que, en ese entendimiento, la única valoración racional posible resulta ser la propia. No hace falta extenderse en consideraciones para comprender que dicho entendimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no puede resultar refrendado aquí......>>;

Por el contrario, este Tribunal considera que la sentencia está suficientemente motivada, con arreglo a criterios de la lógica y el sentido común, habiéndose analizado y valorado la prueba practicada y conteniendo explicaciones suficientes y razonables con arreglo a las máximas de la experiencia que podrán ser o no compartidas pero que, en modo alguno, pueden ser tildadas de ilógicas y/o arbitrarias, razones todas ellas por las que no procede anular la sentencia dictada en la instancia lo que comporta la desestimación del recurso objeto de la presente alzada.

CUARTO.- Con respecto a las costas procesales de la presente alzada, la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no. Pues bien, esta Sala, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre en la parte apelante temeridad o mala fe, declara de oficio las costas de esta alzada.

Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( art. 240 LECRIM).

En atención a lo expuesto.