Sentencia Penal 102/2024 Audiencia Provincial de Cuenca Civil-penal Única, Rec. 45/2024 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.-Se interpone por la representación procesal del encausado Facundo, condenado en la instancia como autor de un delito robo con fuerza en grado de tentativa, recurso de apelación contra la sentencia de instancia invocando, como primer motivo, error en la apreciación de las pruebas e infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que los hechos se producen en un lugar o centro de trabajo al que acuden muchas personas a trabajar diariamente, no solo el Facundo, sino muchos empleados más. La tenencia de unas llaves para entrar en el lugar de los hechos, es decir la posesión de llaves con las cuales acceder a la nave situada en el puesto de DIRECCION000 en Cuenca, la tenía no solo el acusado, sino varias personas que acudían diariamente a ese lugar de trabajo.

Y si todos los días se cambiaban los códigos de seguridad del sistema de alarma, el trabajador conocería este este hecho, siendo consciente de que no podría acceder al centro.

Por otro lado, la identificación efectuada por el testigo Ismael (dueño de la empresa) se efectúa a través del visionado de un video obtenido de las cámaras de seguridad y la propia Juzgadora afirma que la captura de la grabación es difícil reconocer al acusado, el supuesto autor lleva capucha y el rostro completamente tapado salvo los ojos y el flequillo, y su forma de andar no refleja ninguna característica especial y, por otro lado, las zapatillas con rayas abrochadas en su parte delantera son usadas por muchos jóvenes en la actualidad.

Como prueba de descargo se aportó al acto de la vista documento fotográfico extradido el móvil del acusado en el que se observa que el día de los hechos se encontraba a varios kilómetros de distancia con una ropa diferente y corte de flequillo distinto.

Cuestiona el apelante el posible móvil espurio en el actuar del denunciante, al haber sido despedido el acusado y al denunciarle se evita un despido improcedente.

Como segundo motivo, subsidiario del anterior, considera la parte apelante que nos encontramos ante una tentativa "inacabada" lo que debiera tener como reflejo una rebaja de la pena en dos grados.

Finalmente, se invoca la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.-Conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólicade los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba pre-constituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Según la STS de 18 de diciembre de 2020 dicho principio constitucional proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española y art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental.

Por lo que respecta a la aplicación del principio in dubio pro reo, repetidamente hemos señalado también, que la eventual vulneración del mismo solo puede aducirse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácticamente, que habiendo tenido el juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos en la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejados de forma distinta a como lo impone el mencionado principio ( STS de 27/11/2018).

Partiendo de las consideraciones anteriores, en el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, analizada la prueba mediante el visionado el Juicio Oral, compartimos las conclusiones -razonadas y razonables- expuestas por la Juzgadora "a quo" en la resolución recurrida, si bien disentimos, única y exclusivamente, del día y hora de los hechos que, entendemos, pueden ser perfectamente rectificados en base a la documental videográfica de las cámaras de seguridad (acontecimiento 15 del expediente digital).

Por lo que respecta al día se consigna como probado el día 9 advirtiéndose que se trata de un mero error material dado que desde el atestado rector se hace constar que ocurrieron el día 19.

Y, respecto de la hora, en la denuncia Ismael manifestó que le avisaron a las 22,30 horas desde la central de alarmas "Cirasa" manifestándole que habían accedido al lugar de la nave y el representante del Ministerio Fiscal señaló, por error material, que los hechos ocurrieron a las 22.,30 horas y así lo refleja la Juzgadora "a quo".

Pues bien, el documento consistente en la grabación de los sistemas de seguridad es "literosficiente" dado que se constata, como así lo hizo ya constar la Policía en el atestado -diligencia de visionado de las imágenes- que el día 19/06/2021 a las 21:34:44,se observa en las imágenes a tres jóvenes, vistiendo el primero de ellos con gorra, mascarilla y guantes; el segundo porta mascarilla, guantes, una palanqueta en su mano derecha y una linterna en la mano Atestado: NUM002 izquierda y el tercer joven, lleva mascarilla, guantes, gorra, una sudadera con capucha que la lleva puesta por encima de la gorra y una mochila sobre su espalda, actuando de forma esquiva, huidiza y con cautela ya que en el momento que aparece en las imágenes se echa hacía atrás siendo el motivo que pudiera saber el lugar donde están ubicadas las cámaras de grabación. Que mientras el segundo joven se adentra hacia el fondo de las imágenes para abrir una puerta, el primer y tercer joven se muestran nerviosos intentando lo que parece ser introducir un código de seguridad para anular la alarma en el dispositivo que existe para tal fin, y que el mismo día 19/06/2021 a las 21:35:25los tres jóvenes abandonan el lugar.

Sentado lo anterior, como ya dijimos en nuestra sentencia nº 152/2022, de 18 de octubre, "La Sentencia del Tribunal Supremo 107/2017, de fecha 21 de febrero señala que "En el recurso de apelación (...) el Tribunal que lo resuelve puede rectificar la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados, cuando lo que se alega es infracción de ley penal sustantiva. También puede revisar la validez y la regularidad de las pruebas y la racionalidad del proceso valorativo, cuando la parte recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia. No le compete, sin embargo, valorar nuevamente unas pruebas cuya práctica no ha presenciado. (...) No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. (...) La existencia de límites en la revisión no quiere decir que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una Sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder, entre otros casos, cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión. (...) no es lícito que el Tribunal de apelación proceda a una nueva valoración de las pruebas".

Pues bien, no advertimos error en la conclusión incirimi9natoria alcanzada por la Juzgadora "a quo".

Nos encontramos ante una prueba de cargo obtenida a través de prueba directa consistente en la grabación de las imágenes y una prueba testifical del dueño de la empresa que identifica, desde el primer momento y sin género de dudas, al acusado como una de las tres personas que acceden al interior de la nave. y la identificación se produce dado que en la grabación se observa, aunque sea en un breve momento, parte de la cara del ahora acusado quién, y eso es destacad por el testigo, tiene una actitud huidiza ante la cámara y ello es demostrativo de que conocía donde se encontraban instaladas las cámara, circunstancia que concurría en el acusado al haber trabajado en ese centro de trabajo y haber reconocido en el acto del juico oral que conocía que existían cámaras y que los empleados tenían códigos para desactivar la alarma.

Así, se cuestiona por la defensa que media un móvil espurio por haber sido despedido el acusado sin que conste acreditada dicha circunstancia.

Por otro lado, se afirma que la vestimenta no es idónea para identificar al acusado dado que la misma es empleada por muchos jóvenes y, finalmente, se aportan fotografías extraídas en la Vista del móvil del acusado en las que, supuestamente, se encuentra en destino lugar y con otra ropa.

Ya hemos señalado que los hechos se desarrollan en un intervalo de tiempo muy breve (un minuto más o menos) y las tres personas abandonan la nave a las 21:35:25 horas del día 19/06/2021. Pues bien, las dos fotografías extraídas del móvil llevan la fecha 19.06.2021 (23.10) y 20 de junio de 2021 (01.15) sin que se sepa exactamente el lugar de geolocalización del móvil, luego el acusado tuvo tiempo de sobre para intentar el robo y acudir luego al lugar donde se, supuestamente, aparece en las fotografías.

El primer motivo del recurso se desestima.

TERCERO.-Señala la STS e 22/03/2022 (Recurso 1141/2017):

"Para clarificar la cuestión planteada, se considera necesario recordar la doctrina de esta Sala, contenida entre otras en SSTS 311/2014 de 26 abril , 539/2014 de 2 julio y 778/2017 de 30 noviembre , en el sentido de que el actual artículo 62 CP dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico , se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la frustración, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también".

La Juzgadora "a quo" rebaja en un grado la pena y dicho criterio se comparte por este Tribunal y ello en tanto que el ahora acusado, junto con otras dos personas cuya identidad se desconoce, realizó los actos ejecutivos que, en principio, deberían ser idóneos para la consumación, sin embargo, ésta no se produjo porque se cambió el código de desactivación de la alarma, hecho desconocido por el ahora acusado, y ello provocó que los autores abandonaran el lugar sin conseguir su propósito.

El motivo se desestima.

CUARTO.-En el último motivo se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La Juzgadora "a quo" rechaza la concurrencia de la atenuante con el argumento de que los hechos suceden el 19 de junio de 2021 (hecho que viene a demostrar que la consignación como hecho probado el día 9 es un mero error de trascripción) y que se ha juzgado el 7 de marzo de 2014, esto es, no llega a tres años después sin paralizaciones relevantes.

Se comparte la conclusión de la Juzgadora "a quo".

La causa se incoa el 15 de diciembre de 2021, en fecha 18 de julio de 2022 se acuerda la busca, detención y presentación del acusado al encontrarse en paradero desconocido, en fecha 12 de agosto de 2022 se reapertura la causa, en fecha 21 de septiembre de 2022 se acuerda la transformación en Procedimiento Abreviado, en fecha 14 de noviembre de 2022 se acuerda la apertura de juicio oral, en fecha 19 de abril de 2023 se presenta escrito de defensa, en fecha 23 de abril de 2023 se remita la causa al órgano de enjuiciamiento, en fecha 12 de julio se admiten las pruebas, y en fecha 12 de julio de 2023 se señala el 7 de marzo de 2024 para la celebración del juicio oral conforme al calendario de señalamientos.

En todo caso, la hipotética apreciación de la atenuante, que no procede por lo expuesto, tampoco tendría efecto práctico alguno al haberse impuesto la pena en el mínimo legal.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( art. 240 LECRIM) .