Sentencia Penal 45/2023 Audiencia Provincial de Cuenca Civil-penal Única, Rec. 129/2022 de 28 de marzo del 2023

Se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida que habrán de tenerse por íntegramente reproducidos en la presente resolución.

PRIMERO. - MOTIVOS DE RECURSO:

1.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ACUSADO, AL NO HABERSE PRACTICADO EN EL PLENARIO PRUEBA DE CARGO PARA ACREDITAR SU CULPABILIDAD. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. AUSENCIA DE PRUEBA RELATIVA A LA CONDUCCIÓN EN LA FECHA DE LOS HECHOS POR LOS QUE SE FORMULA ACUSACIÓN Y SE CONDENA.

2.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ACUSADO, AL NO HABERSE PRACTICADO EN EL PLENARIO PRUEBA DE CARGO BASTANTE PARA ACREDITAR SU CULPABILIDAD. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO DE REFERENCIA DE LOS AGENTES

3.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL ACUSADO, AL NO HABERSE PRACTICADO EN EL PLENARIO PRUEBA DE CARGO PARA ACREDITAR SU CULPABILIDAD. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. AUSENCIA DE PRUEBA RELATIVA A LA SUFICIENTE NOTIFICACIÓN.

4.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 468 DEL CÓDIGO PENAL.

5.- INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

SEGUNDO.-Conforme tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental, comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos; 2ª) sólo puede entenderse como prueba la obtenida legalmente y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de concentración y publicidad; 3ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba pre-constituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción, y 4ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

Según la STS de 18 de diciembre de 2020 dicho principio constitucional proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española y art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental.

Por lo que respecta a la aplicación del principio in dubio pro reo, repetidamente hemos señalado también, que la eventual vulneración del mismo solo puede aducirse con éxito en vía de recurso, cuando de la resolución impugnada resulte, expresa o tácticamente, que habiendo tenido el juzgador dudas sobre aspectos fácticos integrantes del tipo penal o relativos en la eventual participación en los hechos del imputado, dichas dudas hubieran sido despejados de forma distinta a como lo impone el mencionado principio ( STS de 27/11/2018).

Por otro lado, como ya dijimos en nuestra sentencia nº 152/2022, de 18 de octubre, "La Sentencia del Tribunal Supremo 107/2017, de fecha 21 de febrero señala que "En el recurso de apelación (...) el Tribunal que lo resuelve puede rectificar la calificación jurídica de los hechos que se han declarado probados, cuando lo que se alega es infracción de ley penal sustantiva. También puede revisar la validez y la regularidad de las pruebas y la racionalidad del proceso valorativo, cuando la parte recurrente alega vulneración de la presunción de inocencia. No le compete, sin embargo, valorar nuevamente unas pruebas cuya práctica no ha presenciado. (...) No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica, por lo tanto, que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. (...) La existencia de límites en la revisión no quiere decir que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una Sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder, entre otros casos, cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión. (...) no es lícito que el Tribunal de apelación proceda a una nueva valoración de las pruebas".

Pues bien, en desarrollo de esta función revisora propia del recurso de apelación, no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de Instancia.

TERCERO.- Los tres primeros motivos, que se analizan conjuntamente, no merecen acogimiento.

Como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, es cierto que se ha producido un error de trascripción en la fecha de ocurrencia de los hechos, dado que se declara probado que ocurrieron el 5 de noviembre de 2019, cuando el atestado es de fecha 5 de septiembre de 2019, y que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal recoge asimismo como fecha de los hechos el 5 de noviembre.

Pues bien, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones, modificó las mismas (minuto 19.50 de la grabación) en el sentido de corregir un mero error material en la redacción de la conclusión primera de su escrito, indicando que la fecha de comisión de los hechos era el 5 de septiembre de 2019 y no el 5 de noviembre y la sentencia, incurriendo también en mero error material, recoge como fecha de los hechos el 5 de noviembre.

Sin embargo, dicho error no puede servir de fundamento a la petición de absolución formulada por la defensa puesto que cabe su subsanación por vía de rectificación como se hace en la presente resolución.

Sentado lo anterior, en desarrollo de esta función revisora propia del recurso de apelación, no apreciamos error alguno en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de Instancia y ello en tanto que los agentes comparecientes al acto del juicio oral afirmaron que pudieron comprobar in situ que el acusado carecía del pertinente permiso de conducción.

Nos encontramos ante una actuación conjunta de varios agentes, unos dan al alto al acusado y otros agentes se encargan de elaborar el atestado policial, y estos agentes que depusieron en el plenario manifestaron que el propio acusado les reconoció que no tenía permiso, y ello sobre la base de que el propio acusado era el conductor del vehículo, pues caso contrario, carecía de sentido que los agentes hubiesen requerido la colaboración de sus compañeros para incoar el atestado policial de ser cierto, que no lo es, que no era el acusado sino su acompañante del acusado quién conducía el vehículo. Así uno de los agentes manifestó que preguntó al acusado porque no conducía su acompañante.

Consideramos, a la luz de lo expuesto, que nos encontramos, pues, con prueba directa representada por la testifical de los agentes y la documental, que se revelan aptas para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado, introducida en el plenario con respeto a los principios informadores el proceso pernal y correctamente valorada por la Juzgadora "a quo".

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso sostiene la parte apelante la procedencia de la condena por el art. 468 del Código Penal en lugar del art. 384.2 del mismo Cuerpo Letal al tratarse de dos preceptos homogéneos y, siendo idéntico el bien jurídico protegido, debe optarse por el que más beneficie al reo.

La SAP de Alicante de 26.03.2029 (Recurso 316/2029), cuyo criterio compartimos, señala:

"El motivo no puede tener favorable acogida pues se ha consolidado como criterio mayoritario, en interpretación integradora, que la conducta de conducir tras haber sido penado en sentencia firme a privación del permiso de conducir vehículo a motor y/ ciclomotor, es plenamente subsumible en el tipo penal del artículo 384.2 del Código Penal , con pleno respecto al principio de legalidad. Así, entre otras, SAP, Barcelona, Sección: 2ª, 29/04/2015 (rec. 102/2015 ) Conducción sin permiso y quebrantamiento de condena (Ponente: Ilmo. Magistrado José Carlos Iglesias Martín) en la que se indica: "Sin entrar en el tema de posibles concursos, ya de normas, ya de delitos, quienes suscriben el presente pronunciamiento mayoritario consideran que la conducta de quien conduce un vehículo a motor o ciclomotor habiendo sido sancionado previamente en sentencia firme a la pena de privación del derecho a conducir los mismos, estando subsistente tal condena al tiempo de materializarse dicha conducción, consuma el delito contra la seguridad del tráfico tipificado en el art 384.2 del mencionado texto legal.

Hasta la reforma la reforma de los delitos contra la seguridad vial efectuada en el texto punitivo por la LO 15/07 de 30 de noviembre, el quebrantamiento de la medida cautelar o de la pena impuesta en sentencia firme de privación del derecho a conducir vehículos de motor o ciclomotores, era punible a través delartículo 468.1 que asociaba a su comisión la pena de multa de doce a veinticuatro meses, el nuevoartículo 348.2 del CPLegislación citada CP art. 468.1 prohíbe bajo pena tres conductas distintas, una de las cuales entra en aparente colisión interpretativa con aquel precepto:

a)) Conducir un vehículo de motor o ciclomotor en los casos en que se haya perdido la vigencia o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, esto es en los supuestos en los cuales administrativamente en razón de la pérdida de puntos la licencia o permiso haya perdido vigencia.

b) Conducir un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca el permiso o licencia para hacerlo, lo cual excede del coloquialmente conocido "conducir sin carné" puesto que, como expondremos a continuación, dicha conducta puede llevarse a cabo sin relevancia penal en el supuesto contemplado en el 47 in fine del CP, también modificado por la LO 15/07, lo que constituye una laguna legal sin duda propia de la precipitación legislativa.

c) Conducir un vehículo de motor o ciclomotor tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial, supuesto éste último que constituye el objeto de enjuiciamiento en la causa que conocemos en apelación.

En concordancia con la Exposición de Motivos de la Ley citada y de la interpretación literal delartículo 384 CPLegislación citada CP art. 384, parece claro que el legislador ha querido sancionar penalmente prácticamente todas las conductas de conducción sin permiso, sin permiso o licencia en regla o con el permiso retirado cautelar o definitivamente por autoridad judicial, esto es, habiendo perdido la vigencia la licencia o permiso por sanción administrativa (pérdida de puntos), sin haberla obtenido nunca o tras haber sido privado cautelarmente o definitivamente del mismo por un Juez, lo cual puede tener lugar: a) en un procedimiento penal; o b) en un procedimiento contencioso administrativo (quien, sancionado a perder la licencia por pérdida de puntos, agota la vía administrativa y acude a la jurisdicción contencioso administrativa), y para plasmar normativamente su deseo construye en el sentido expuesto un nuevo tipo penal, el del descrito art 384."

En el mismo sentido se pronuncia la SAP, Sevilla, sección 1 del 21 de septiembre de 2017 (ROJ: SAP SE 1743/2017) ponente: Ilma. Magistrada María Pilar Llorente Vara): " Elart. 384 referido también tipifica el conducir tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia de conducción por decisión judicial (inciso primero del segundo párrafo delartículo 384 CP95). Este nuevo tipo se presenta como un quebrantamiento de propia mano, en cuanto al sujeto activo -el conductor-, y cualificado por el mayor rigor penológico, al menos en su redacción originaria dada por laLO 15/2007, de 30 de noviembre. A su vez, presenta respecto al tipo genérico de quebrantamiento del artículo 468el carácter de norma especial y originariamente más gravemente penada, por lo que las conductas en él descritas serán calificables, ante un hipotético y eventual concurso impropio de leyes, con arreglo a la nueva norma, y por tanto el concurso normativo entre el 468 CP y el 384 CP se ha de resolver a favor del segundo cuando menos por mor del principio de especialidad, art 8 del CP , conclusión esta que se ve abonada por el tenor de la Exposición de Motivos de la propia LO 15/2007 de 30 noviembre, al poner de manifiesto que "...Una criticada ausencia era la conducción de vehículos por quienes hubieran sido privados, judicial o administrativamente, del derecho a hacerlo por pérdida de vigencia del mismo. Cierto que algunos casos podrían tenerse como delitos de quebrantamiento de condena o de desobediencia, pero no todos; por ello se ha considerado más ágil y preciso reunir todas esas situaciones posibles en un solo precepto sancionador...".

En atención a lo expuesto, entendemos correcta la que la calificación efectuada por la Jugadora de Instancia.

QUINTO.- En el último motivo del recurso se alega que la pena impuesta no es proporcionada dado que le quedaban apenas unos día para liquidar la condena, no se le dio el alto por ninguna infracción ni puso en riego a nadie, entendiendo que es más proporcionado imponer penas de multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

La STS, 3 de diciembre de 2013 (Recurso: 10499/2013) señala:

"Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 503/2013 de 19.6, 93/2012 de 16.2, 540/2010 de 8.6 , 665/2009 de 24.6 , 620/2008 de 9.10 --, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero :

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva delart. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

La Juzgadora "a quo" señala: "...En cuanto a la pena a imponer por el Ministerio Fiscal se ha interesado una pena de multa. Se entiende que, dado que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, teniendo en cuenta los antecedentes penales del acusado, siendo condenado en sentencia firme, por otro delito igual en fechas posteriores, procede la imposición de pena de 5 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

Lo cierto es que el Ministerio Fiscal, como explicó en el acto de la vista, modificó la conclusión 4ª señalando que concurría la agravante de multirreincidencia del art. 22.8 en relación con el art. 66.1.5ª del CP, y la conclusión 5ª solicitando la pena de 9 meses de prisión.

Luego la pena solicitada no es pena de multa sino de prisión pues, caso contrario, se conculcaría el principio acusatorio al imponer pena más grave que la solicitada por la Acusación.

Así, vienen entendiendo los Tribunales (de la que es exponente, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 15/07/2022, Rec. 748/2022, cuyo criterio compartimos) que la idea del riesgo concreto es ajena a la consumación de la figura en la que se sustenta la condena, que se basa en el riesgo abstracto que supone conducir careciendo de la debida habilitación administrativa, sin que tenga incidencia el no haberse cometido infracción vial ni haberse realizado maniobra antirreglamentaria.

Sentado lo anterior, por lo que respecta a la petición de imposición de la pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la pena de prisión, consideramos que la imposición de la pena de prisión es adecuada y ello en atención, precisamente, a las condenas precedentes impuestas al apelante por los mismos hechos y que se detallan en los hechos declarados probados de donde se extraen como conclusiones: a) que no se trata de hechos aislados, b) que ha resultado nula la eficacia de las respuestas punitivas previamente dadas a las conductas del sujeto, de entidad agravada gradualmente. Es por ello que consideramos, de la misma forma que la Jueza "a quo", que la imposición de la pena prisión impuesta es proporcional desde la doble perspectiva de la prevención general y la prevención especial.

Y por lo que respecta a la extensión de la pena de prisión, la Juzgadora señala que concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, cuando lo cierto es que concurre la multirreincidencia prevista en el art. 66.1.5ª del CP que permitiría imponer la pena superior en grado como así lo solicitó el Ministerio Fiscal, pero la exigencia del respeto al principio acusatorio -al no ser recurrida en este punto la sentencia por el Ministerio Fiscal- impide la modificación de la pena por cuanto ello supondría una "reformatio in peius".

Es por ello que, siendo que la horquilla punitiva abarca desde los 4 meses y 15 días a los 6 meses de prisión, concurriendo la agravante de reincidencia con las condenas expresamente reseñadas en los hechos declarados probados, la imposición de la pena de 5 meses de prisión está justificada.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la presente alzada ( art. 240 LECRIM).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación