Sentencia Penal 23/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3026/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se interpone por Doña Rosa recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y del dictado de otra por la que se absuelva a la misma del delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP y se condene a Doña Sacramento también a la pena accesoria de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 100 metros de Doña Rosa.

Por medio de otrosí digo en aplicación del artículo 790.3 LECrim., se solicita la prueba testifical de Gines, que se negó indebidamente habiéndose formulado protesta, y ello con independencia de que se alegue el error valorativo con respecto a la prueba que se ha practicado en el plenario, y que se postula su práctica en esa instancia para llevar a cabo una valoración conjunta con las que se practicaron en el plenario y cuya validez se cuestiona en este recurso.

Si bien es cierto que se trata de un menor de 12 años de edad y que es hijo de una de las denunciantes, debe tenerse en cuenta que se trata del único testigo de los hechos apto para comparecer en juicio y prestar declaración y que fue la persona que llamó a la policía al ver la agresión, siendo totalmente procedente y necesaria su declaración para el esclarecimiento de los hechos, correspondiendo la valoración de su declaración a la fase de valoración de dicha prueba, lo que en ningún caso puede impedir su práctica, máxime cuando se trata del único testigo que puede aclarar lo realmente sucedido.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Error en la valoración de la prueba.

Tras transcribir el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, se alega que la resolución recurrida señala que dichos hechos han sido acreditados en virtud de la prueba practicada, constituida por la declaración de ambas denunciantes y la documental consistente en el Informe médico relativo a Doña Rosa y los informes de sanidad emitidos por el médico forense en relación a ambas.

Mantiene el juzgado de instancia que nos encontramos ante dos declaraciones radicalmente opuestas y contradictorias y que la prueba documental no hace sino avalar la versión de ambas denunciantes, no resultando acreditado quien agredió antes a quien y que por eso esta tuviera que defenderse.

A este respecto y a los efectos de valoración de la declaración prestada por Doña Rosa, hemos de precisar que dicha declaración es totalmente coincidente con la que consta en el atestado instruido al efecto por la policía municipal de Irún.

Conforme obra en el atestado policial y la denuncia presentada el mismo día de los hechos ante el agente instructor nº NUM003, Doña Rosa fue agredida por Doña Sacramento, aportando parte de lesiones realizado momentos después de la agresión en el que se recogen las lesiones producidas por su compañera de piso, lesiones que fueron vistas y constatadas por el propio agente instructor del atestado y señalando como testigos de los hechos a sus hijos, entre los que se encontraba Don Gines, de 12 años de edad.

Frente a dicha declaración se alza la denuncia de Doña Sacramento presentada momentos antes de entrar a declarar en el juzgado al día siguiente de los hechos como investigada, en la que sin aportar informe médico alguno relata unos hechos y una serie de lesiones, que carecen de acreditación alguna. En este sentido resulta esclarecedor que en el atestado instruido al efecto por la policía local se recoja expresamente que los agentes intervinientes no observaron ningún tipo de lesión en la Sra. Sacramento, ni signos evidentes de haber sufrido una agresión. La Señora Sacramento pese a mantener en el acto del juicio que dichas lesiones se las produjo la otra acusada, se limitó a señalar que no sabe porque no le vieron las lesiones que relata, manifestando asimismo que tras dar su versión de los hechos a los agentes no les informó de las lesiones que se le causaron, lo cual resulta absurdo y resta toda credibilidad a la versión de los hechos por ella relatada.

En el mismo sentido hemos de destacar que el hecho de que se realice un informe de sanidad sin parte médico de lesiones anterior y en base a la mera declaración de la Sra. Sacramento en el que no se hace la menor mención a la forma de causación, en ningún caso acredita que dichas lesiones han sido causadas por la recurrente.

Además de lo señalado, hemos de precisar que los hechos fueron presenciados por el menor de 12 años Don Gines, hijo de la recurrente, quien pese a haber sido propuesto como testigo, dicha prueba fue inadmitida por su señoría, bajo el razonamiento de que se trata de un menor de escasa edad que puede estar influenciado al ser hijo de una de las denunciantes.

Si bien es cierto que se trata de un menor de 12 años de edad y que es hijo de una de las denunciantes, debe tenerse en cuenta que se trata del único testigo de los hechos y que fue la persona que llamó a la policía al ver la agresión, siendo totalmente procedente y necesaria su declaración para el esclarecimiento de los hechos, correspondiendo la valoración de estar influenciado o no precisamente para la fase de valoración de dicha prueba, lo que en ningún caso puede condicionar o suprimir su práctica, máxime cuando se trata del único testigo que puede aclarar lo realmente sucedido.

Finalmente y en relación a la argumentación contenida en la sentencia relativa a la legitima defensa, hemos de recordar que el Código Penal regula esta figura en su artículo 20.4 CP como una de las causas eximentes y puede definirse como aquella causa que justifica una conducta contraria a derecho, exonerando de responsabilidad a su autor, cuando el mismo hubiera obrado en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que exista una agresión ilegitima previa, la necesidad racional del medio empleado para repelerla, y la falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Contrariamente a lo argumentado concurren en Doña Rosa los requisitos para su apreciación, tales como: 1º. Agresión ilegitima, 2º. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y 3º. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

En el presente caso no nos encontramos ante un acometimiento mutuo y recíproco aceptado por ambas, lo que excluiría la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa por entender que los contendientes se convierten en recíprocos agresores, sino ante la agresión ilegitima de una de ellas, Doña Sacramento, que genera la necesidad de defensa racional y proporcionada, sin que haya existido anterior provocación por parte del defensor.

2º.- Infracción del artículo 57 del C. P . al no condenar a Doña Sacramento a la pena accesoria de prohibición de aproximación, considerando que la sentencia adolece de una insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia.

Conforme consta en el razonamiento jurídico cuarto "no procede adoptar la pena accesoria de prohibición de aproximación solicitada por la perjudicada y el Ministerio Fiscal" por cuanto Doña Rosa no ha podido especificar en qué consiste concretamente su miedo o temor.

A este respecto hemos de señalar que no cabe extraer dicha conclusión cuando Doña Rosa ha especificado y manifestado que son múltiples los actos de agresión física sufridos Doña Sacramento, que ya ha denunciado en dos ocasiones anteriores a la investigada por hechos similares, que tiene miedo por sus hijos, que la convivencia es pésima y que en el día de los hechos sufrió gran miedo ante la agresión sufrida por la denunciante, habiendo tenido que abandonar la vivienda aquella noche.

De la misma manera, no puede argumentarse que se trata de un hecho puntual cuando se ha acreditado la presentación de 2 denuncias anteriores, simplemente por el hecho de que las mismas no hayan sido enjuiciadas.

Siendo evidente el temor fundado y la situación de riesgo que vive Doña Rosa procede la condena a Doña Sacramento a la pena accesoria de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 100 metros, sin que pueda considerarse desproporcionada por el simple hecho de que la misma afecte a su derecho de circulación, tenga que abandonar el domicilio, o pueda dar lugar a una situación de gran vulnerabilidad, en ningún caso acreditada.

La representación procesal de Doña Sacramento formula las siguientes alegaciones:

1º.- De la impertinencia de la testifical del hijo menor de la Sra. Rosa.

Esta parte se opone rotundamente a la prueba testifical de D. Gines propuesta por la representación de la Sra. Rosa en el Otrosí del recurso. Esto se deba a los siguientes motivos:

El testigo propuesto además de ser hijo de la apelante, vive bajo su tutela, siendo la Sra. Rosa la única guardadora que tiene y, dependiendo de ella para todo. Es por ello que esta parte entiende que es totalmente irracional ser objetivo en esa situación. Es más, en el hipotético caso de que el D. Gines testificase, podría verse en la situación de querer decir la verdad y no poder hacerlo, puesto que si testificase en contra de su madre (único sustento que tiene) podría tensar su relación con ella y/o podría sufrir represalias psicológicas por parte de su madre.

Asimismo, D. Gines, en caso de querer mentir en su versión en calidad de testigo, podría hacerlo con considerable tranquilidad, puesto que es menor de edad y las consecuencias del falso testimonio son bastante menos severas que en el Derecho Penal de adultos. Es decir, que podría haber preparado su testimonio de una forma estudiada durante más de dos meses (porque los agentes no le tomaron testimonio, de hecho, ni siquiera indican en sus informes que el menor haya presenciado la pelea).

En las versiones tanto de la Sra. Sacramento como de la Sra. Rosa el altercado comienza cuando los niños están acostados (tanto en las versiones para con los Agentes como en las declaraciones realizadas ante Su Señoría) y, con esta prueba, se pretende probar que la Sra. Rosa actuó en legítima defensa. Es decir, se pretende probar con la declaración subjetiva de un menor que estaba en la cama (o en su habitación) cuando comenzó la pelea cómo comenzó ésta, siendo totalmente imposible y, por ende, impertinente.

No se pone en duda que D. Gines haya podido ver el final de la trifulca, pero esto no tiene relevancia alguna, puesto que las lesiones de ambas han quedado acreditadas por el Médico Forense, D. Torcuato y, a pesar de haberse intentado sembrar dudas acerca de ellas en el acto de la vista, bajo el alegato de que los agentes "no observaron ningún tipo de lesión" en la Sra. Sacramento, es igual de obvio que estos no analizaron el cabello de Doña Sacramento como que los hematomas (refiriéndonos al discreto hematoma en región frontal derecha) no aparecen de forma instantánea y, menos aún, cuando estos son discretos (además ser inapreciables en el momento de la intervención policial puesto que la Sra. Sacramento maquillada).

Por último, para poder realizar la prueba testifical en condiciones del hijo de la Sra. Rosa, habría de realizársele previamente un examen psicosocial para evaluar su nivel de madurez, lo que nos ubica en un escenario que exige una disposición de medios excesiva para tratarse de una prueba impertinente que impactaría frontalmente con la economía procesal.

2º.- Del error en la valoración de la prueba.

La parte recurrente basa su alegación de error en la valoración de la prueba en que no se le ha dado más validez al relato de la Sra. Rosa que al de la Sra. Sacramento (puesto que la denegación de la prueba testifical solicitada no se ha valorado ni correcta ni erróneamente; por lo que no puede ser errónea).

A entender de esta parte la valoración de la prueba bastante correcta, a excepción de que fue la Sra. Rosa la que inició la pelea (existiendo claros indicios de ello no traídos a colación el día del juicio debido a que la Sra. Sacramento no estaba asistida de Letrado que velase por sus intereses).

El primer indicio comienza con las discusiones previas. La Sra. Rosa alega no existía buena convivencia, que le había solicitado a la Sra. Sacramento que abandonase el domicilio e, incluso, en el acto de la vista indicó que ya la había "denunciado por incumplimiento contractual".

De la relación previa alegada tanto en la denuncia como en sala, es palpable que la Sra. Rosa estaba intentando "echar" a la Sra. Sacramento del piso, y con ello, encaja a la perfección el "incidente de los platos" alegado por ambas denunciadas/denunciantes.

Es un hecho probado que la Sra. Rosa puso los platos sucios encima de los platos que la Sra. Sacramento había fregado, esto fue un acto inequívoco de provocación para que la Sra. Sacramento pegase a la Sra. Rosa y así, poder solicitar la orden de alejamiento y por ende poder echarla de la vivienda. Maxime, cuando se toma en consideración el hecho de que ésta le dijo a la Sra. Sacramento (como consta en el atestado) que "si no estaba contenta que se fuera de la casa". Esto podría haberse considerado como una coacción leve (pero no vamos a entrar en ese terreno).

Entra dentro de toda lógica que al no entrar al trapo la Sra. Sacramento, la Sra. Rosa comenzase la pelea con la intención subrepticia de denunciar y solicitar la orden para echar a mi representada de casa (cosa que ya había intentado previamente). Como posible indicio de ello se hace constar que la Sra. Rosa, a quien se le impuso una pena de multa inferior que la de la Sra. Sacramento por tener menor ingresos, ya tenía un abogado particular (de pago) de su confianza al que poder llamar para que acudiese al Juzgado al día siguiente.

Lo relatado hasta ahora, si no es suficiente para probar que Dña. Sacramento fue la que actuó en legitima defensa, lo es para que no pueda considerarse que la Sra. Rosa lo hiciera.

El otro indicio no considerado, es el del "agua en el suelo". La Sra. Rosa alega que el suelo estaba mojado y que por eso caen al suelo, pero sin justificación alguna de por qué estaba mojado el suelo. En su relato, esta había dejado los platos sobre la mesa y había ido a acostar a sus hijos. Si no tuvo tiempo para recoger los platos, tampoco le pudo dar tiempo a fregar el suelo (que sería la alegación más lógica en caso de querer justificarlo). Entonces, ¿por qué estaba el suelo mojado?

Como ya relató la Sra. Sacramento en el acto del juicio, fue la Sra. Rosa la que le tiró el agua al suelo (antes de ningún golpe en ninguna dirección), siendo una clara primera agresión y una primera provocación para que Dña. Sacramento la golpeara y así intentar echarla de la vivienda por la vía de la orden de alejamiento. Obviamente, como esto no tuvo el efecto deseado y la Sra. Rosa inició la pelea.

Con todo lo anterior, entra dentro de una valoración lógica de la prueba que la Sra. Sacramento actuó en legítima defensa o, al menos, que la Sra. Rosa no actuó en legítima defensa.

Todo ello sin entrar a valorar las causas de querer echar a la Sra. Sacramento de la vivienda, puesto que es un asunto de índole totalmente civil valorar la validez de las clausulas prohibitivas del contrato de subarrendamiento.

Es por ello que esta parte considera que, en caso de haberse valorado la prueba de forma errónea, este error habría sido a favor de la apelante y en contra de Dña. Sacramento. Debiéndose absolver en esta instancia, en todo caso a Dña. Sacramento y, debiéndosele interponer una multa superior a la Sra. Rosa, quien tiene una multa reducida por no tener ingresos, pero que no hace uso de la Asistencia Juridica Gratuita para recurrir en apelación la Sentencia (posible indicio de que la economía real no es la alegada en el acto del juicio).

Por último, cabe indicar que esta parte entiende que no se cumple con lo contemplado en el párrafo tercero del art. 790.2 de la LECrim, puesto que en la alegación se hace alusión a la testifical denegada del hijo de la Sra. Rosa y a la regulación de la legitima defensa, sin llegar a justificar " la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada", por lo que este motivo debería desestimarse de forma automática sin entrar a valorar otra vez la prueba (salvo la que pudiere emanar de la testificar del hijo de la Sra. Rosa, si la Audiencia lo estimare conveniente).

3º.- De la infracción de art. 57 del Código Penal .

Efectivamente, el art. 57 del CP dicta que en los delitos de lesiones podrán acordarse una o mas prohibiciones del art. 48 del CP, incluyendo la prohibición de aproximarse, pero esto está previsto únicamente "atendiendo a su gravedad y al peligro que el delincuente represente".

Resulta irracional imposición de la orden de alejamiento puesto que no ha sido probado peligro alguno ni ha mediado ningún tipo de gravedad en las lesiones.

Ha de tenerse en cuenta que no ha existido siquiera ninguna amenaza. Como refuerzo o motivación de la solicitud de la orden, en el acto de la vista se aportan dos denuncias de la Sra. Rosa hacia Dña. Sacramento, no obstante, estas denuncias no tienen valor probatorio alguno, más allá de que la Sra. Rosa ha denunciado a la Sra. Sacramento por hechos que aun no han sido probados ni valorados en sede Judicial.

A ojos de esta parte nos volvemos a encontrar ante un intento de echar a Dña. Sacramento de la vivienda que ambas denunciantes/denunciadas compartían.

Cosa rara, o al menos que tiene cierto grado de incongruencia, es que no se solicita la prohibición de comunicaciones. Si el miedo y el riesgo fuere real, esta parte cree que cabe en la lógica de cualquier persona solicitarla junto a la de alejamiento, a no ser... que el único objetivo de todo esto fuese "echar" a Dña. Sacramento de la vivienda.

Es por ello que esta parte considera innecesaria, además de ilegitima, la imposición de esta orden de alejamiento.

Y solicita que en caso de revocar la Sentencia de instancia, se haga en el sentido de absolver a Dña. Sacramento, incrementando la multa de la Sra. Rosa, y sin acordar orden de protección alguna (considerando que ambas ya no comparten domicilio) o, subsidiariamente, que no revoque la Sentencia, sino que la confirme.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso alegando que no existe dicho error en la valoración de la prueba, todo ello de acuerdo con los fundamentos de la propia resolución recurrida, y todo ello de conformidad con el artículo 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece, en nuestro ordenamiento procesal, la facultad del juzgador para valorar la prueba practicada en conciencia, lo que se ha dado en llamar "principio de libre valoración de la prueba". A mayor abundamiento entiende el Ministerio Fiscal plenamente acertada la valoración de la prueba realizada por el Juzgador, y todo ello a la vista de las manifestaciones realizadas en el plenario por los testigos principales.

SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso, se ha de abordar en primer lugar la solicitud de práctica en esta instancia de la testifical del menor Gines, hijo de la recurrente.

La posibilidad de práctica de prueba en la segunda instancia es, en nuestro ordenamiento procesal, muy limitada. La actividad probatoria se reduce a los tres supuestos que, en enumeración estricta y cerrada, recoge el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : prueba que no pudo proponerse en la primera instancia, prueba indebidamente rechazada siempre que se hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y prueba admitida pero no practicada por causas que no le sean imputables.

En el caso, no hay duda de que la prueba fue solicitada en forma y tiempo oportunos, también cumplió el Letrado de la recurrente con la exigencia de la protesta tras su inadmisión. Tampoco hay duda de que la prueba propuesta puede considerarse "ex ante" pertinente, recordando que dicho juicio cuando se trata de decidir sobre la admisión de la prueba propuesta, se basa en una anticipación hipotética sobre el hecho que solo sirve para excluir "ex ante" las pruebas irrelevantes, esto es aquellas cuyo objeto recae, de forma manifiesta, sobre hechos no relacionados con el objeto del proceso o sobre hechos insignificantes, lo que no era el caso, en cuanto se justificó en ser el menor único testigo de los hechos.

Y en la revisión de la decisión de la Juzgadora del fundamento de la denegación, se trata de un menor de escasa edad y puede estar influenciado al ser hijo de una de las denunciantes, efectivamente ha de convenirse con la parte recurrente no era causa suficiente para repeler la prueba.

Hemos señalado en otras ocasiones que se puede considerar razonable y prudente que las declaraciones de testigos vinculados con las partes por lazos de familia, amistad, etc, se sometan a criterios de valoración más severos en cuanto los citados lazos constituyen una circunstancia que podría afectar a su credibilidad e imparcialidad y , por lo tanto, incidir en la calidad de su declaración, pero denegar la prueba testifical simplemente por unos tales vínculos, y sin apreciar su declaración, cuyo examen y análisis en profundidad es la mejor forma de establecer, a partir de criterios objetivos, su mérito probatorio, contraviene la racionalidad y es puro decisionismo.

Tratándose, empero, de una prueba testifical de un menor de 12 años, ciertamente se hace precisa una labor de ponderación más rigurosa (cabría tener en cuenta otras consideraciones que no vienen al caso al no constituir la razón decisoria del rechazo de la prueba), pero no cabe partir como premisa que su testimonio por su escasa edad esté determinado por la influencia materna.

Ahora bien, en el momento de resolver sobre su admisión en esta segunda instancia, hay que valorar no solo su pertinencia sino también, de forma singular, su necesidad. Y desde esta perspectiva, se estima que la testifical nada de verdadera trascendencia hubiese aportado, por cuanto si se cuestiona la conclusión de la Juzgadora acerca de la riña mutuamente aceptada y se reitera que el menor era el único testigo de los hechos, es lo cierto que la Sra. Rosa, a preguntas de su dirección letrada, viene a poner de manifiesto que tanto sus hijos como los de la Sra. Sacramento aparecen en la cocina, donde tienen lugar los hechos, cuando se encontraba en el suelo, es decir, una vez iniciada la agresión de la que relata fue víctima y de la que se limitó a defenderse. mientras la denunciante estaba siendo agredida por la recurrente

Es decir, a la luz de la propia declaración de la Sra. Rosa resulta que su hijo Gines no fue testigo presencial ó directo de la génesis de la agresión. Por lo que la prueba inadmitida ó denegada no puede considerarse ni necesaria ni relevante para alterar potencialmente el signo del Fallo condenatorio de la Sentencia de instancia respecto de la recurrente, lo que se relaciona con la concurrencia de una eximente de legítima defensa.

Las razones expuestas, llevan a la no admisión de la prueba en esta alzada.

TERCERO.- Resuelto lo anterior, es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia con fundamento en el error en la valoración de la prueba.

En esta línea se estima de adecuada cita la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

"2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede "revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )".

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que "constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) ".

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (.

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ 1990/10902) y 21/93 )".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

En el mismo sentido la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12-01-2022, nº 4/2022, rec. 604/2020, con cita de las sentencias núm. 431/2020, de 8 de septiembre y 275/2020, de 3 de junio, con remisión a la sentencia antes reseñada, núm. 162/2019, de 26 de marzo.

CUARTO.- Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, abordamos el fondo del recurso.

En la Sentencia recurrida se declara probado en esencia que cuando ambas denunciantes-denunciadas se encontraban en el domicilio que comparten con sus respectivos hijos, en el curso de una discusión, forcejearon mutuamente, tirándose del pelo una a la otra y propinándose distintos golpes en la cara, sufriendo las dos lesiones por las que precisaron primera asistencia.

La Juez "a quo" expone de modo detallado la resultancia probatoria obtenida de las declaraciones de denunciantes-denunciadas y la documental (informe médico relativo a la Sra. Rosa) y periciales del médico forense de ambas denunciantes-denunciadas, y viene a razonar que su respectivo testimonio viene corroborado por el resultado lesivo sufrido y que a pesar de que ambas se acusaron mutuamente atribuyendo a la otra la agresión y el actuar cada una en legítima defensa, no puede determinarse que alguna de ellas hubiese agredido en primer lugar a la otra y una reacción defensiva por parte de ninguna, concluyendo en la imposibilidad de la aplicación de la circunstancia eximente reclamada.

La parte recurrente pone en cuestión la valoración efectuada por la Juzgadora sobre la base de entender que no procede aplicar los mismos parámetros de credibilidad a la Sra. Sacramento que a la Sra. Rosa, dado que mientras el testimonio de ésta es totalmente coincidente con la que consta en el atestado instruido al efecto por la policía municipal de DIRECCION000 y aporta parte de lesiones realizado momentos después de la agresión en el que se recogen las lesiones producidas por su compañera de piso, lesiones que fueron vistas y constatadas por el propio agente instructor del atestado, la Sra. Sacramento formula denuncia

momentos antes de entrar a declarar en el juzgado al día siguiente de los hechos como investigada, sin aportar informe médico alguno, relatando unos hechos y una serie de lesiones, que carecen de acreditación alguna, destacando que en el atestado instruido al efecto por la policía local se recoja expresamente que los agentes intervinientes no observaron ningún tipo de lesión en la Sra. Sacramento, ni signos evidentes de haber sufrido una agresión, y que la Señora Sacramento pese a mantener en el acto del juicio que dichas lesiones se las produjo la otra acusada, se limitó a señalar que no sabe porque no le vieron las lesiones que relata, manifestando asimismo que tras dar su versión de los hechos a los agentes no les informó de las lesiones que se le causaron, lo cual resulta absurdo y resta toda credibilidad a la versión de los hechos por ella relatada. Se añade que el hecho de que se realice un informe de sanidad sin parte médico de lesiones anterior y en base a la mera declaración de la Sra. Sacramento en el que no se hace la menor mención a la forma de causación, en ningún caso acredita que dichas lesiones han sido causadas por la recurrente.

Sin embargo examinadas las actuaciones, la motivación de la sentencia apelada y los razonamientos que sostienen la pretensión revocatoria, esta Tribunal (constituído en Unipersonal) llega a la conclusión que el recurso no puede prosperar ya que unas tales alegaciones no logran evidenciar error alguno ni arbitrariedad ni irracionalidad en la valoración probatoria contenida en la Sentencia como fundamento de su conclusión de culpabilidad de la recurrente y rechazo de la legítima defensa invocada, pretendiendo por el contrario la parte apelante sustituir los criterios de valoración exteriorizados por la Juzgadora de instancia por los suyos propios.

La primera consideración que ha de hacerse es que los Agentes de la Policía Municipal que se personaron en la vivienda no fueron propuestos como testigos y, por ende, no declararon en juicio, por lo que el acta de comparecencia obrante en el atestado policial no ratificado en juicio no puede integrarse en el cuadro probatorio y de forma correcta no ha sido valorado por la Juzgadora.

En este sentido, cabe citar, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, S 31-5-2018, nº 265/2018, rec. 10544/2017:

"en cuanto al valor probatorio de atestado policial, la doctrina constitucional se resume en los siguientes puntos:

1º sólo puede concederse valor de auténtico elemento probatorio al atestado si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los Agentes de Policía firmantes del mismo, ( SSTC 100/85 , 101/85 , 173/85 , 49/86 , 145/87 , 5/89 , 182/89 , 24/91 ( EDJ 1991/1411) , 198/92 , 301/93 , 91/95 , 157/95 .

Esto es así porque únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del juzgador para conseguir así, en su caso, la convicción de este sobre los hechos enjuiciados, mediante el contacto directo con los elementos utilizados. El atestado policial, así como los datos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen, en principio, únicamente valor de denuncia, lo que deriva del artículo 297 LECrim . La instrucción previa, se llame diligencias previas o de cualquier otro modo, tiene una naturaleza análoga, sino idéntica a la del sumario, y como éste, su finalidad consiste en la investigación del delito y la identificación del delincuente, siendo su función procesal la preparación del juicio oral ( artículo 299 LECrim ). Ahora bien, lo dicho no significa que las diligencias sumariales (en sentido amplio) e incluso las policiales, carezcan de eficacia probatoria . No cabe negarles tal para desvirtuar la presunción de inocencia si fueron obtenidas con las garantías que la Ley y la CE exigen y son reproducidas en el acto de la vista con posibilidad de contradicción por el acusado. En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado .

2º no obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado , como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidas en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. , 157/95 ), por cuanto ninguna de las enumeradas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias.

Por lo mismo las pericias periciales técnicas que se adjunta al atestado no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.

3º por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado , con independencia de su consideración material de documento, no tiene, por regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su declaración tiene la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89 , SSTS 2 abril 96 , 2 diciembre 98 , 10 octubre 2005 , 27 septiembre 2006 ).

Sólo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc...-, el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediatez, oralidad y contradicción ( STC 173/97 de 14 octubre )".

En segundo lugar, las alegaciones a través de los cuales se pone en cuestión la verosimilitud o credibilidad del testimonio de la Sra. Sacramento sobre la relación causo-temporal entre las lesiones objetivadas a la misma y el acometimiento denunciado, se presentan carentes de toda fuerza convictiva en cuanto no se corresponden con lo actuado en juicio, sino en valoraciones subjetivas de la parte apelante en una reinterpretación de las manifestaciones de la Sra. Sacramento precisamente a preguntas de la Defensa de la recurrente.

Así declara que en el momento que habló con uno de los Agentes tenía un ataque de ansiedad, al niño llorando, y no se puso a mirar si tenía lesiones, que era más importante el niño, y que no formuló denuncia ni fue al médico tras el incidente porque no eran horas para ir con el niño, y que cuando los Agentes se personaron por segunda vez en la vivienda para informarle de la denuncia formulada por la Sra. Rosa y citarle a juicio, preguntó qué podía hacer ella y le dijeron que podía denunciar al venir al juzgado.

Es decir, las explicaciones de la Sra. Sacramento en juicio nada absurdo revelan, ni estamos ante una tardanza en la interposición de la denuncia que permita hacer dudar de la realidad de que las lesiones objetivadas a la misma no acaecieran ó se produjeran en el transcurso del hecho enjuiciado.

Y en lo referente al informe médico forense relativo a la Sra. Sacramento, aunque constituya una obviedad decirlo, es claro que su eficacia probatoria no sirve para extraer consecuencias en orden a la imputación objetiva de las lesiones, o lo que es lo mismo, su eficacia probatoria no lo es respecto a la autoría de las lesiones objetivadas a la misma, sino a éstas mismas y su período de curación, sin que el hecho que se haya emitido sin contar con un parte médico previo merme su virtualidad probatoria, ya que lo que es claro es que las lesiones objetivadas a la Sra. Sacramento son perfectamente compatibles con la mecánica que relata.

Consecuentemente se rechazan los argumentos esgrimidos, debemos mantener los hechos probados de la Sentencia recurrida y ello no permite contemplar la legítima defensa.

Por lo razonado procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- A través del segundo motivo de recurso se denuncia la indebida inaplicación del art. 57.3 CP. por insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, con fundamento en las razones que más arriba han quedado explicitadas y que aquí se tienen por reproducidas.

Motivo de recurso que puede anticiparse no va a prosperar.

Tal y como recuerda la Sentencia apelada, el artículo 57.3 CP establece, para el caso de las condenas por "delitos leves" como el de autos, el carácter facultativo de la pena accesoria de prohibición de aproximación "También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves ", debiendo entenderse, a falta de especificación legal al respecto, que su imposición requiere, conforme a los criterios establecidos en el artículo 57.2 del Código Penal , atender "a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente".

Pues bien, siendo éstos los criterios legales a atender, en el presente caso la Juzgadora no objetiviza situación de riesgo para la recurrente que haga procedente la imposición de una prohibición de acercamiento y entiende que no concurren criterios de proporcionalidad.

Y este Tribunal, que forzosamente ha de partir del relato de hechos probados recogido en la Sentencia, no encuentra en las alegaciones del recurso razón justificada para rectificar el criterio de la Juzgadora.

El hecho enjuiciado ha demostrado que la tensión convivencial entre denunciante-denunciadas (ambas declaran que mantienen una convivencia pésima) ha superado la línea del enfrentamiento verbal, pero igualmente lo es que la Sentencia de instancia declara probada una riña mutuamente aceptada y con un resultado lesivo similar para ambas contendientes, es decir, no se ha llegado al convencimiento de que concurriera en la recurrente ninguna causa de justificación, ni un plus de antijuricidad en el proceder de la Sra. Sacramento. Si a ello se añade que las dos denuncias formuladas por la recurrente por conflictos previos no exceden sino de "notitia criminis", los hechos denunciados no guardan semejanza con los de la presente causa y que no constan antecedentes penales de la Sra. Sacramento, no cabe apreciar falta ó insuficiencia de motivación ni motivación arbitraria.

No se apreciaron que concurran los presupuestos de la pena de prohibición de acercamiento y podrá ó no compartirse la motivación de la Sentencia apelada, pero la denuncia de falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia no puede acogerse.

SEXTO.- De acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no apreciándose temeridad ni mala fe en la parte recurrente, se estima procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.