Sentencia Penal 81/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 687/2023 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha 23 de septiembre de 2021 que :

"Que debo CONDENAR Y CONDENO A Juan Francisco, como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO FUERA DE HORAS DE APERTURA EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º, 241.1 párrafo segundo y 62 del código penal , concurriendo atenuante analógica de trastorno mental y consumo de drogas del artículo 21.7º en relación con los artículos 21.1 º, 20.1 º y 20.2º del código penal , A UNA PENA DE OCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena"

Frente a dicha Sentencia se interpone RECURSO DE APELACION.

Entiende la recurrente, en primer lugar, que existe un error en la valoración de la prueba pues se tiene por acreditado que el acusado tenia intención de, o bien entrar al establecimiento o bien apoderarse de lo que pudiera coger de dentro del escaparate cuando lo cierto es que no existe prueba alguna de que, siquiera, hiciera ademán de ello.

Entiende la recurrente, en segundo lugar, que la resolución no contiene argumentación alguna que justifique la pena de 8 meses de prisión.

Y, en tercer lugar, entiende la recurrente, tampoco se ha aplicado correctamente la atenuante recogida la cual, a efectos prácticos, ha sido compensada con otras circunstancias concurrentes.

El MINISTERIO FISCAL se ha opuesto al RECURSO DE APELACION interpuesto interesando la confirmación de la Sentencia dictada.

SEGUNDO: De lo expuesto de manera sintética en cuanto a los motivos de recursos los mismos pueden canalizarse jurídicamente en los siguientes:

.- error en la valoración de la prueba en relación al relato fáctico de la sentencia en cuanto al elemento subjetivo del injusto.

.- error en la individualización de la pena impuesta, en cuanto a la extensión de la pena (tentativa) y en cuanto a la relevancia que ha de darse en la individualización a la atenuante.

TERCERO: En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, esto es, error en la valoración de la prueba en relación con el elemento subjetivo del injusto que, por aplicación del principio de presunción de inocencia, según el recurrente, debería llevarnos a una Sentencia absolutoria y tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar " se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."

Tal como hemos anticipado, dice el recurrente a este respecto, que existe un error en la valoración de la prueba pues se tiene por acreditado que el acusado tenia intención de, o bien entrar al establecimiento o bien apoderarse de lo que pudiera coger de dentro del escaparate cuando lo cierto es que no existe prueba alguna de que, siquiera, hiciera ademán de ello .

En relación con esta cuestión dice el Magistrado - Juez de Instancia:

"Respecto a la intencionalidad que justificó la actuación desarrollada por el aquí acusado, es obvio que como todo lo que se refiere al fuero interno de la voluntad de los sujetos, en muchas ocasiones no puede sino efectuarse una inferencia racional al respecto.

Así, en el presente caso, este juez entiende acreditado que el propósito del aquí acusado estaba animado por la intención, o bien de acceder al interior del establecimiento, o bien de apoderarse de lo que pudiera llegar a coger del interior del escaparate. Y ello por los siguientes motivos:

La persistente y sistemática actividad desarrollada por el aquí acusado, sin duda durante varios minutos (la grabación dura cerca de un minuto, y a eso es necesario sumar el tiempo que necesitó don Edmundo para despertarse con los ruidos, levantarse, ver lo que sucedía y ponerse a grabar) se centró en tratar de alzar la verja del establecimiento (de ahí los evidentes daños que presentaba la chapa de la parte inferior del escaparate), y en tratar de abrir en la cristalera un hueco suficientemente amplio como para que pudiera pasar su cuerpo, o gran parte del mismo, siendo que en las baldas detrás del escaparate se observan distintos efectos puestos a la venta, como es de apreciar de las fotografías obtenidas en el atestado. Por lo tanto, dicho desempeño representa un poderosísimo indicio de su pretensión de acceder al establecimiento, y en dicha tesitura, aunque no lograse su propósito porque no consta nada en tal sentido, el mero hecho de que no lograse apoderarse de nada no significa que su intención no fuera esa.

Reforzando definitivamente esta hipótesis incriminatoria, es preciso recordar que la propia versión ofrecida por el acusado para justificar su acción se ha demostrado íntegramente falsa en cuanto a su pretensión de que simplemente se habría dejado llevar por su enfado y que sólo quería causar daños, dando a entender además que si tuviera por propósitos sustraer algo no habría estado hablando por teléfono y gritando al mismo tiempo.

Para empezar, porque en las grabaciones se verifica que su acción no presenta la absoluta fugacidad que su versión exculpatoria pretende al afirmar que sólo cogió la arqueta y la tiró con fuerza contra el cristal, huyendo a continuación, revelándose por el contrario la actitud metódica y sistemática ya descritas suficientemente con anterioridad.

Para continuar, porque de su desempeño se evidencia que actuaba encapuchado, sin duda con el propósito de ocultar su identidad, y en modo alguno llamando la atención mediante gritos o hablando por teléfono, no haciendo sino los ruidos indispensables a la naturaleza de su acción violentadora"

A lo que, a mayor abundamiento, podría indicarse, como también hace la Sentencia de Instancia que el Agente de la Guardia Municipal nº NUM000 declaró que "que cuando llegaron al lugar, a una distancia de 30 m, vieron a un chico que se correspondía con la descripción, que echó a correr y le encontraron en Portaletas"

Pues bien, aun cuando la Sentencia no lo diga expresamente es evidente que el Sentenciador ha alcanzado su convicción sobre la autoría en base a una prueba meramente indiciaria.

El testigo presencial ( Edmundo) dice no poder reconocer al acusado, porque lo vio desde arriba. Reconoce haber visto a una persona golpeando el cristal con una arqueta. Y aporta una grabación de los hechos que, además, ha sido reproducida en el acto del juicio.

No obstante, el propio Magistrado-Sentenciador (que, al respecto, dice que el acusado "no niega" ser la persona que aparece en la grabación) efectúa una argumentación probatoria basada en solidos indicios incriminatorios.

En este sentido menciona que se ha visualizado una grabación en la que se presencia la mecánica delictiva; se dice que se ve al autor golpeando y forzando la verja; dice que el acusado sale corriendo en el momento en que los Agentes llegan al lugar de los hechos; que el acusado llevaba una capucha negra como había dicho el testigo; que se verificó el escaparate y la verja (de lo que se aportan fotografías) y que estaba roto y/o forzado...

E, incluso, discute el Sentenciador la versión exculpatoria del acusado quien, tal como el recurrente defiende, en ningún caso tenía intención de entrar en el establecimiento apoyándose, al respecto, en las grabaciones y concluyendo que el hecho de que rompiera la cristalera y alzara la verja es un poderosísimo indicio (conclusión que comparte la Sala) de que la intención del acusado era evidentemente predatoria.

Así las cosas, entendemos, la valoración que efectúa el Sentenciador de los elementos probatorios que han sido puestos a su alcance es razonable, lógica y coherente.

Se ponen a su disposición unas imágenes grabadas por un testigo imparcial en donde se aprecia la dinámica delictiva (de la que el Juzgador deduce el ánimo) y valora, asimismo, el hecho de que el acusado, la única persona que por allí se encontraba, saliera corriendo en el momento en que los Agentes llegan al lugar de los hechos y que llevara una capucha negra como había dicho el testigo para deducir que no sólo se produjeron, efectivamente, los hechos que se han declarado probados sino que fue el acusado el autor de los mismos.

CUARTO: Plantea, subsidiariamente, la recurrente que la resolución no contiene argumentación alguna que justifique la pena de 8 meses de prisión.

Y que tampoco se ha aplicado correctamente la atenuante recogida la cual, a efectos prácticos, ha sido compensada con otras circunstancias concurrentes.

En cuanto a esta cuestión el Magistrado-Juez de Instancia realiza la siguiente valoración:

"conforme a lo establecido en el artículo 16 del código penal , hallándonos ante una tentativa de delito de robo, como sucede en el presente caso, el artículo 62 del código Penal determina la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada , atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En dicha tesitura, este juez considera que habiendo logrado el acusado materializar la mayor parte de los actos que le habrían procurado el acceso al establecimiento, o al menos a las baldas con productos que había tras el escaparate, habiendo desarrollado su actuación de forma insistente durante varios minutos, no procede una rebaja sino de un grado , que en todo caso deberá aplicarse en su mitad inferior dada la apreciación de la atenuante referida, debiendo además respetarse el principio de congruencia con la acusación ejercitada por el ministerio fiscal, no pudiendo exceder de los ocho meses de prisión.

Así, en la estrecha horquilla restante, este juez entiende la pertinencia de apartarse de cifras próximas al límite mínimo por cuanto a que la hoja histórico penal del aquí acusado presenta diversas condenas por delitos contra el patrimonio (robos con violencia, robos con fuerza, hurtos, daños, extorsión,...) que revelan su particular riesgo para el bien jurídicamente protegido.

En dicha tesitura, es abundante la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que reconoce carta de naturaleza a este factor cuando, por ejemplo, apela a la ausencia de antecedentes penales para justificar la no agravación de la pena. A sensu contrario, ello implica que si existen antecedentes penales, máxime si son homogéneos y muy abundantes, ello también sea enmarcable en las circunstancias personales del autor a efectos de agravar la pena.

De hecho, así lo ha reconocido expresamente el Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de septiembre de 2005 , para un supuesto aún más controvertible, como es el relativo a la posibilidad de ponderar nada menos que antecedentes penales cancelados, y donde dijo que "Cuestión distinta es que el tribunal haya considerado la propia existencia de un antecedente penal que no integra la agravación de reincidencia pero que tiene en cuenta para individualizar la pena en el tramo inferior de la pena, aunque cercana a la mitad del marco temporal dispuesto en la ley como reproche al delito imputado. Las circunstancias personales del autor de un hecho delictivo es un parámetro de la fijación de la pena en la que se incluyen aquellas circunstancias de naturaleza personal que afectan a la imputabilidad, a la reprochabilidad, y, en general, a la culpabilidad en la comisión del hecho imputado. Desde esta perspectiva resulta evidente que la reiteración en la conducta delictiva, tras haber sido condenado a una pena de ocho años de prisión, si bien no integran la agravación de reincidencia, por las dudas que el tribunal ha expresado en la sentencia, sí que pueden ser tenidas en cuenta para el parámetro referido a las circunstancias personales del delincuente (...)".

En dicha tesitura, y en la escasa horquilla restante, se opta por la pena de ocho meses de prisión".

Pues bien, en cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, esto es, la rebaja en dos grados de la pena de prisión impuesta , pretendido por la defensa, lo cierto es que el único argumento empleado por el recurrente a estos efectos es que "lo cierto es que el acusado no lo hizo (acceder o sustraer algo) ni lo intentó y ello pese a tener tiempo más que suficiente para ello".

Tal como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 1ª) de 29 de abril de 2021, n.º de recurso 62/2021 " Sobre la diferencia entre tentativa acabada e incacabada la jurisprudencia recuerda : (...) el art. 62 CP establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al C. Mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado ( tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el "peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada, si bien esta regla general debe adaptarse a las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.º 266/2021 de 13 de mayo de 2021 dice que " el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta , pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

La proyeccion de esta doctrina legal al supuesto enjuiciado, determina la desestimacion del recurso, ya que no podemos menos que compartir por completo el razonamiento de la sentencia impugnada dado que, como bien dice el Sentenciador, el acusado había logrado el acusado materializar la mayor parte de los actos que le habrían procurado el acceso al establecimiento, o al menos a las baldas con productos que había tras el escaparate, habiendo desarrollado su actuación de forma insistente durante varios minutos

De hecho, dicen los Agentes de la Policia Municipal de San Sebastián que cuando llegaron al lugar el acusado salió corriendo y que el escaparate estaba roto y había un agujero por el que se podía meter la mano.

Es por ello que, cuando el Sentenciador dice en su Sentencia que rebaja la pena en un solo grado no podemos sino estar de acuerdo en esta alzada.

Lo cierto es que la conducta predatoria desarrollada se encontraba ciertamente avanzada habiendo superado, el acusado, el principal de los obstáculos para que pudiera completar su maniobra predatoria, esto es, había roto el cristal del escaparate y doblado la chapa de refuerzo y había doblado la chapa.

No estamos en un primer momento de la ejecución planeada (como si, por ejemplo, el acusado hubiera sido sorprendido en el momento de iniciar la ejecución) sino en una fase ulterior del intento donde no sólo se elimina la primera defensa de la propiedad ajena sino que, por el empleo de herramienta específicamente orientada a ello, resulta dañado todo el complejo.

En consecuencia no procede la pretendida rebaja en dos grados que el recurrente pretende siendo, entendemos, razonable la rebaja de un solo grado que ha sido acordada por el Sentenciador.

En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, esto es, que no se ha aplicado correctamente la atenuante analógica ....

Como indicó la Sentencia del Tribunal Supremo nº 708/2014, de 6 de noviembre, las circunstancias personales del delincuente "... son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva...".

Los diversos antecedentes penales pueden tenerse presentes como una circunstancia personal más en el momento de individualizar la pena.

Además de ello, tampoco puede olvidarse que "sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2004 )".

El Sentenciador impone la pena en la mitad inferior de la pena inferior en grado y si no la impone "cerca" del mínimo es porque, como él mismo explica, el acusado presenta diversas condenas por delitos contra el patrimonio y una hoja histórico penal diversa que pudiera enmarcarse en las circunstancias personales del reo para agravar la pena.

Y esta Sala no puede sino compartir dicha apreciación. Lo cierto es que, no sólo la explicación dada por el Sentenciador queda lejos de la omisión de todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o presente argumentos o razones absurdas o arbitrarias sino que, contrario sensu , las explicaciones que ofrece son razonables, la pena impuesta no resulta desproporcionada y queda amparada por la Jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo en la material.

Es por ello que, también en este sentido, el RECURSO DE APELACION ha de ser íntegramente rechazado.