Sentencia Penal 130/2022 ...e del 2022

Última revisión
16/02/2023

Sentencia Penal 130/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1081/2022 de 01 de septiembre del 2022

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Orden: Penal

Fecha: 01 de Septiembre de 2022

Tribunal: AP Gipuzkoa

Ponente: JULIAN GARCIA MARCOS

Nº de sentencia: 130/2022

Núm. Cendoj: 20069370012022100132

Núm. Ecli: ES:APSS:2022:919

Núm. Roj: SAP SS 919:2022

Resumen:
PRIMERO: La Sentencia dictada en la Instancia FALLA debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Salvadora de los delitos de estafa, blanqueo de capitales por imprudencia grave y apropiación indebida por los que venía siendo acusada en la presente causa.

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20074.43.2-2019/0000060

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1081/2022-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 137/2021

Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia

SENTENCIA N.º 130/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D. JULIAN GARCIA MARCOS

D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a 1 de septiembre de dos mil veintidós.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 137/21 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de estafa, blanqueo de capitales por imprudencia grave y apropiación indebida, en el que figura como apelante el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por la Procuradora Sra. Josefina Llorente y defendido por la Letrada Sra. Susana Suárez, habiendo sido parte apelada Dª Salvadora , representada por la Procuradora Sra. Nerea Ariño y defendida por la letrada Sra. Diana Méndez, así como el Ministerio Fiscal. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de abril de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 7 de abril de 2022, que contiene el siguiente FALLO:

" Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Salvadora de los delitos de estafa, blanqueo de capitales por imprudencia grave y apropiación indebida por los que venía siendo acusada en la presente causa.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 29 de junio de 2022, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1081/2022, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 7 de julio de 2022, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN GARCÍA MARCOS.

Hechos

UNICO: Se aceptan expresamente los HECHOS PROBADOS recogidos en la Sentencia de Instancia sin que quepa introducir modificación alguna en los mismos.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia dictada en la Instancia FALLA debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Salvadora de los delitos de estafa, blanqueo de capitales por imprudencia grave y apropiación indebida por los que venía siendo acusada en la presente causa.

En su RECURSO DE APELACION la acusación particular entiende que se ha producido ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA y subsiguientemente, en su SUPLICO, interesa que se anule la Sentencia dictada devolviendo las actuaciones al Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia/San Sebastián para el dictado de una nueva Sentencia.

Alternativamente, interesa la NULIDAD de la Sentencia y del acto de Juicio Oral a los efectos de que el mismo se vuelva a celebrar.

Alternativamente, teniendo en cuenta que como segundo de los motivos de su RECURSO DE APELACION, invoca QUEBRANTAMIENTO DEL ORDENAMIENTO JURIDICO, interesa el dictado de una SENTENCIA CONDENATORIA en los términos interesados.

El MINISTERIO FISCAL se opone al RECURSO DE APELACION interpuesto .

La defensa se opone al RECURSO DE APELACION interpuesto.

SEGUNDO: Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander n.º 185/2021 de 12 de marzo de 2021: " La Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha consagrado en dicha norma la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español, ajustando la Ley a los parámetros establecidos por aquélla. Dicha jurisprudencia es la constituida por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos, entre otros, Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España, Jan Ake Andersson contra Suecia, Hoppe contra Alemania, Almenara contra España, Fedje contra Suecia, Valbuena Redondo contra España, Spinu contra Rumanía o Porciol Terribas y otros contra España, y por las Sentencias del Tribunal Constitucional que, arrancando en la STC Nº 167/2002 se ha ido consolidando en un numeroso cuerpo de doctrina entre las que son notables las SsTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de enero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010 de 29 de noviembre , 45 y 46/2011 de 11 de abril , 135/2011 de 12 de septiembre , 142/2011 de 26 de septiembre , 153 y 154/2011 de 17 de octubre , siendo las últimas las SsTC Nº 22/2013 de 31 de enero y 195/2013 de 2 de diciembre y 105/2014 de 23 de junio y 191/2014 de 17 de noviembre .

Expuesto lo anterior, y conforme a dicha doctrina, si los motivos de apelación se fundamentan en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba es de naturaleza personal (es decir, emitida en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o en los croquis, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental), para poder modificar los hechos probados es preciso que el órgano de alzada pueda percibir con ? ? inmediación ? ? aquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia , o lo que es lo mismo, que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación ? ? , posibilidad que no está prevista en nuestra Ley Rituaria, que tan solo prevé la celebración de vista pública en la segunda instancia en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba que no pudo ser propuesta en la primera instancia o que debidamente propuesta fue indebidamente denegada por el órgano a quo , o aquella prueba que no pudo ser practicada en la primera instancia (esto es, nunca la prueba ya practicada en el acto del juicio oral); cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye a la necesaria inmediación como recuerdan las SSTC Nº 120/2009 de 18 de Mayo , 2/2010 de 11 de Enero o 30/2010 de 17 de Mayo ); o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto).

La aplicación de la anterior doctrina, implica de facto la virtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas"

La Sentencia de esta misma sección 1ª n.º 37/2020 de 6 de marzo de 2020 (Ponente: IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI) dice, en este mismo sentido: "Los apelantes postulan la condena de quien ha sido absuelto en la instancia denunciado la existencia de un error en la valoración de la prueba. Es preciso, para delimitar los términos del debate, traer a colación la jurisprudencia elaborada por el TC, a partir de la doctrina del TEDH, sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ). Se establece que, de conformidad con la doctrina establecida a partir de la STC 167/2002 , vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se de al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal (por todas SSTC 59/2018, de 4 de junio de 2018 y 149/2019, de 25 de noviembre de 2019 ). Y añade: estas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado (por todas, SSTC 2/2010, de 11 de enero y 30/2010, de 17 de mayo ).

2.1.- Siguiendo esta línea discursiva sólo si el debate planteado en la segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (por todas, SSTC 153/2011, de 17 de octubre , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril ).

Por lo tanto, la jurisprudencia elaborada sobre la revisión probatoria en el segundo grado jurisdiccional gira sobre dos presupuestos:

No es factible una nueva valoración de las pruebas personales (declaraciones del acusado, testimonio de los testigos, dictámenes de los peritos) que conduzca a la condena de quien fue absuelto o a la agravación de la condena de quien fue condenado sino se procede a una práctica de la referida prueba ante el Tribunal de apelación. Una actuación jurisdiccional de este cariz conllevaría una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).

Es factible, también, un examen en la apelación de cuestiones estrictamente sustantivas- errores de subsunción típica, pertenencia jurídica del hecho, capacidad de culpabilidad- que conduzcan a la condena de quien fue absuelto en la instancia o la agravación de la condena de quien fue condenado en la instancia a partir del relato contenido en la sentencia recurrida. En todo caso, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado (así SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll ? ? c. España ; asunto Lacadena Calero ? ? c. España , de 22 de noviembre de 2011; asunto Valbuena Redondo ? ? c. España , de 13 de diciembre de 2011; asunto Serrano Contreras ? ? c. España , de 20 de marzo de 2012; asunto Vilanova Goterris y Llop García ? ? c. España , de 27 de noviembre de 2012; asunto Nieto Macero ? ? c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Román Zurdo ? ? c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Saiz Casia ? ? c. España , de 12 de noviembre de 2013; asunto Porcel Terribas y otros c. España , de 8 de marzo de 2016; asunto Gómez Olmeda ? ? c. España , de de 29 de marzo de 2016; asunto Atutxa Mendiola y otros c. España , de 13 de junio de 2017; asunto Vilches Coronado y otros c. España ? ? de de 13 de marzo de 2018 o asunto Camacho Camacho ? ? c. España ? ? de 24 de septiembre de 2019 ).

2.- En esta línea con lo anterior, la redacción conferida por la Ley 41/2015 a los artículos 790.2 párrafo último y 792.2, ambos de la LECrim , conlleva que las sentencias absolutorias que se recurren por error en la valoración de la prueba únicamente pueden fundar una solicitud de anulación de la sentencia y, en su caso, del juicio, nunca una petición, como la que se efectúa en este recurso vía impugnativa -por la Acusación Particular- o por medio adhesivo- por el Ministerio Fiscal- de revocación de la sentencia y pronunciamiento de otra de contenido condenatorio-. Así, el artículo 790.2 párrafo último de la LECrim discplina que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (el énfasis es nuestro), será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y, de forma correlativa, desde la perspectiva del contenido de la sentencia de apelación, el artículo 792.2 LECrim disciplina que la sentencia de apelación podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia(...) por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, si bien podrá, en tales casos, anular la sentencia (y, en su caso, el juicio). Pero esta decisión de nulidad precisa una petición de parte dado que, tal y como el ? ? artículo 240.2 párrafo último de la LOPJ , en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal."

TERCERO.- En este caso el recurrente, en primer lugar, apoyándose en un error en la valoración de las pruebas personales que el Juzgador realiza pretende la nulidad de la Sentencia , y la devolución de autos al Juzgado de lo Penal para el dictado de otra distinta y, alternativamente, la celebración de nuevo juicio oral.

Hemos de verificar si en la sentencia recurrida es de apreciar una justificación que pueda tildarse de absurda, ilógica o abiertamente contraria a los conocimientos científicos y/o técnicos y las máximas de experiencia social.

En este sentido debe destacarse que la Sentencia de Instancia absuelve a la acusada concluyendo:

1.- "que no cabe en modo alguno entender que haya quedado acreditado que la aquí acusada haya cometido la estafa que se le atribuye por parte de las acusaciones (...) ello precisaría acreditar que, con ánimo de lucro y partic pando de alguna manera en el uso de alguna manipulación informática o artif cio semejante, o engañando de alguna manera a doña Camino, la acusada hubiera logrado la transferencia no consentida de ese dinero, cosa que como hemos visto no ha quedado demostrada"

2.- que el Juzgador no considera que la acusada infringiese los deberes de cuidado que le hubieran permitido sospechar la probable procedencia ilícita del dinero. Por lo tanto, no incurrió en imprudencia grave alguna al desemp ñarse del modo en el que lo hizo, o al menos no existe prueba de cargo suficiente para así reputarlo

3.- no existe prueba de cargo acreditativa de que la acusada fuera consciente de que ese dinero pertenecía a una tercera persona distinta de aquélla a la que se lo dio.

En los HECHOS PROBADOS de la citada Sentencia se dice: "Con ocasión de la r cepción por parte de doña Camino de un correo electr nico en el que el remitente lograba la apariencia de la entidad BBVA (logot pos, etc.), doña Camino, en la creencia errónea de que estaba operando verdaderamente con su banco, entregó al remitente del citado correo los datos bancarios precisos que hicieron posible que dicha persona llevase a cabo una detracción no autorizada de dinero sobre la cuenta de doña Camino m diante una transferencia de 2000 €, que fue ingresada en la cuenta corriente NUM000 de la que era titular exclusiva Salvadora.

Ese mismo día, o al día siguiente, Salvadora detrajo de su cuenta esos 2000 €, sin que haya quedado demostrado que doña Salvadora tuviera conocimiento de que ese dinero era fruto de una transferencia no consentida por su verdadera titular"

¿Es absurda, ilógica o abiertamente contraria a los conocimientos científicos y/o técnicos o las máximas de experiencia social esta conclusión conforme a la prueba practicada en el acto del juicio?

Dice la acusación particular que existen elementos en la causa que han de conducir, necesariamente, a concluir que la acusada tenía conocimiento de que el dinero que recibió en su cuenta era fruto de una transferencia no consentida por su verdadero titular.

Señala, entre otros, el hecho de que en el acto del juicio oral señaló, la acusada, que había retirado el dinero para ayudar a un amigo, algo que no aseveró en sede del Juzgado de Instrucción; que previamente a los hechos ya había oído a su pareja y a un amigo hablar sobre conseguir claves por Internet; que el dinero se retira en dos veces y no es la primera vez que ocurría algo así; que de la prueba practicada queda acreditado que la acusada recibió el dinero en su cuenta; y que entender que corresponde a la acusación acreditar el elemento subjetivo del injusto es algo así como una probatio diabólica.

A todas estas cuestiones responde, en forma, el Juzgador en la Sentencia recurrida.

En primer lugar, es de destacar que ya el Juzgador destaca en su Sentencia que "de no ser por su reconocimiento en el acto del juicio de que efectivamente había recibido el dinero en su cuenta corriente, no habría prueba doc mental alguna acreditativa de tal extremo, lo que habría podido llegar a i posibilitar, incluso, dar por demostrada tal circunstancia".

Efectivamente, ese "recibió el dinero" que la parte recurrente entiende suficientemente acreditado lo es no tanto por el esfuerzo probatorio realizado al respecto por las acusaciones sino por el propio reconocimiento de la acusada en consonancia con la Documental obrante a los folios 70 y 71 de las actuaciones.

Tomado este reconocimiento como punto de partida continúa diciendo el Juzgador de Instancia que "la propia acusada no solo negó, desde un primer momento cuando declaró en fase de instrucción, su participación en el fraude, sino que además proporcionó datos acerca de quién podría estar detrás del suceso, su ex p reja, y lo cierto es que pese a dicha información, la instrucción no se enc minó en modo alguno a confirmar o descartar la posible veracidad de tales afirmaciones".

No se trata de una probatio diabólica, como dice el recurrente.

Tal como afirma el Juzgador de Instancia lo cierto es que las acusaciones tenían elementos suficientes como para haber indagado en los hechos investigados sin que, tal como consta en autos, lo hicieran.

Y así las cosas, "no deja de resultar bastante incongruente pensar que quien tiene los medios técnicos y los conocimientos de todo tipo para lograr h cerse pasar por el banco BBVA, en lo que la propia doña Camino refiere que le habrían dicho en el banco que se trataba de "un fraude muy sofisticado" (phishing), sea tan pánfilo como para que el dinero llegue a continuación a una cuenta corriente a su nombre"

El Juzgador de Instancia es lo suficientemente gráfico a este respecto. Se reconoce que la acusada ha recibido en su cuenta el dinero de referencia y lo ha extraído pero, de forma lógica y racional, a diferencia de lo pretendido por el recurrente, el Juez de Instancia concluye que no existe prueba de que la acusada haya tomado parte en su desvío o que supiera que ese dinero era de la perjudicada. Contrario sensu lo único que ha hecho es ponerlo a disposición de su expareja para que se lo devolviera a un amigo.

El recurrente tacha de explicación peregrina ("pánfila", según el Juzgador, dice) la explicación de la acusada porque, dice, sabía que su expareja y su amigo se dedicaban a obtener claves de Internet.

Tal como dice la Sentencia al referirse a esa alusión que hace la acusada a que su expareja y un amigo hablaban de unas claves o robar unas claves que "este juzgador considera que esas palabras, aisladamente consideradas, no tienen por qué hacer pensar a una persona media que el dinero que recibe conforme a las explicaciones dadas por su pareja presenta elevadas probabilidades de tener un origen delictivo".

No se ha considerado acreditado, a diferencia de lo pretendido, que la acusada supiera que su expareja y su amigo se dedicaban a obtener claves de Internet. De hecho la testigo lo único que dice es que "es cierto que escuchó a su ex pareja hablando con su amigo de conseguir claves por Internet"

Cosa distinta, como bien admite el mismo Juzgador, es que a posteriori, dichas palabras adquirieran un significado distinto a la vista de lo ocurrido.

Pero no es irrazonable colegir, de ese mero detalle, que la acusada supiera a ciencia cierta que el dinero provenía de unas claves robadas en Internet y de la cuenta corriente de una tercera persona absolutamente ajena a esa manipulación.

Dice la Sentencia "no es en absoluto descartable que aceptase recibir el dinero, como favor, a petición de quien por aquel entonces era su pareja, para entregárselo a un amigo que carecía de cuenta corriente y que necesitaba marcharse al extranjero". Y lo dice porque "no se trata de una cantidad llamativa por aparentemente excesiva o inhabitual en operaciones legítimas, además no parece que se quedase con nada en concepto de "comisión" a modo de premio" que le pudiera hacer sospechar".

Nada de ilógico hay en esta conclusión, entendemos. Ante la petición de una favor de quien era tu pareja, para con un amigo, la acusada, obviamente, apoyada en la confianza que naturalmente se tiene con tu pareja sentimental, retira una cantidad de su cuenta corriente y se la entrega a ésta sin saber si dicha cantidad proviene, directamente, del amigo o de un tercero a quien se ha robado sus datos por Internet. Y a esa ignorancia no obsta que la acusada haya oído a su expareja y a su amigo hablar de claves robadas en Internet pues dicha apropiación bien podría referirse a este caso o no, o a otros o estar hablando su expareja y su amigo, en general, de una noticia periodística o de un fenómeno que, lamentablemente, cada vez es más frecuente cual es el robo de contraseñas y datos personales en la red.

Con todo ello queremos decir que la argumentación que ha empleado el Juzgador de Instancia para concluir que la acusada no tenía noticia del origen ilícito del dinero que en su cuenta recibió ( sin que haya quedado demostrado que doña Salvadora tuviera conocimiento de que ese dinero era fruto de una transferencia no consentida por su verdadera titular , dice la Sentencia) no resulta, en absoluto, irrazonable o ilógica.

CUARTO.- Rechazado el primero de los planteamientos de la acusación particular cabe entrar en el análisis de la petición alternativa que, asimismo, efectúa: plantea la acusación particular que existe un QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS de nuestro ordenamiento jurídico.

Entiende que los hechos declarados probados podrían ser constitutivos de delito de apropiación indebida; delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave; o delito de estafa informática.

No puede aceptarse ese planteamiento, ni siquiera desde un punto de vista meramente dialéctico.

Tal como hemos anticipado los HECHOS PROBADOS de la Sentencia han de mantenerse incólumes por la propia naturaleza de esta alzada y porque no se ha podido determinar que el razonamiento efectuado por el Juez de la Instancia sea irrazonable, ilógico o contrario a máximas de experiencia.

Se ha considerado acreditado que, sin el consentimiento de la titular de una cuenta corriente, se ordenó una transferencia a otra cuenta corriente de la que era titular la acusada. Pero no ha quedado acreditado " que doña Salvadora tuviera conocimiento de que ese dinero era fruto de una transferencia no consentida por su verdadera titular".

Yendo, uno por uno, desgranando los argumentos de la acusación particular:

1.- Defiende, la acusación particular, que estamos ante un delito de apropiación indebida.

Pero, si hemos considerado como HECHOS PROBADOS que no ha quedado demostrado que doña Salvadora tuviera conocimiento de que ese dinero era fruto de una transferencia no consentida por su verdadera titular, ¿cómo podemos afirmar que concurre el elemento propio de la ajenidad que le es propio a la apropiación indebida?

Ya lo dice el Juzgador en su Sentencia: "no existe prueba de cargo acreditativa de que la acusada fuera consciente de que ese dinero pertenecía a una tercera persona distinta de aquélla a la que se lo dio"

Y ya hemos concluido ut supra que los argumentos en que se apoya tal conclusion son razonables y lógicos.

En esta alzada no podemos sino ratificar, en definitiva, esas conclusiones. Conforme a los HECHOS PROBADOS que nos son dados no puede hablarse de una apropiación indebida cuando se desconoce que aquello que se detrae es ajeno.

Reiteramos que el Juzgador de Instancia entiende que no es en absoluto descartable que aceptase recibir el dinero, como favor, a petición de quien por aquel entonces era su pareja, para entregárselo a un amigo que carecía de cuenta corriente y que necesitaba marcharse al extranjero razón por la que, entendemos, los HECHOS PROBADOS descritos no pueden calificarse como susceptibles de una apropiación indebida.

2.- Tampoco puede ser constitutivos de estafa, como defiende el recurrente en su RECURSO DE APELACION.

Como bien dice el Juez de Instancia en su Sentencia ello "precisaría acreditar que, con ánimo de lucro y participando de alguna manera en el uso de alguna manipulación informática o artificio semejante, o engañando de alguna manera a doña Camino, la acusada hubiera logrado la transferencia no consentida de ese dinero, cosa que como hemos visto no ha quedado demostrada".

Pues bien, más allá de que ya hemos destacado ut supra que no existe prueba de que la acusada fuera consciente de que ese dinero pertenecía a una tercera persona distinta de aquélla a la que se lo dio lo cierto es que en los HECHOS PROBADOS a cuyo respeto nos debemos se dice "Con ocasión de la recepción por parte de doña Camino de un correo electrónico en el que el remitente lograba la apariencia de la entidad BBVA (logotipos, etc.) (...) dicha persona llevase a cabo una detracción no autorizada de dinero".

En dichos HECHOS PROBADOS no se menciona, en ningún momento, que la acusada tuviera participación en dicha manipulación.

Pero es que tampoco se dice que la acusada lo conociera de forma que la utilización de su cuenta pudiera devenir en algún tipo de participación en el ilícito cometido.

Únicamente se ofrece el dato de que, objetivamente, el dinero es transferido a la cuenta corriente de que es titular la acusada.

No ha quedado acreditado, según el Juzgador, que la acusada hubiera participado en la manipulación o que tuviera algo que ver en la materialización de la transferencia no consentida de dinero. Tampoco que, siquiera, conociera que era así como el dinero llegó a su cuenta. Difícil, en consecuencia, que podamos considerar los HECHOS PROBADOS descritos como constitutivos de ESTAFA.

3.- No encaja, por último, la conducta descrita en un delito de BLANQUEO DE CAPITALES en los términos que el recurrente insta.

En primer lugar porque si el recurrente, como es el caso, defiende que la acusada tenía noticia de que los fondos que extrae de su cuenta provenían de una actividad ilícita "nos hallaríamos (como dice el Juez de Instancia) no ante un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, sino ante un blanqueo de capitales doloso, por el que sin embargo no se califican los h chos ni se pide pena, un delito que por cierto excedería de la competencia objetiva de este juzgado de lo penal"

Y, en segundo lugar, porque para que los hechos sean calificados conforme a lo solicitado debería tratarse de supuesto "en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela,(...)".

Y más allá de que en los HECHOS PROBADOS no encontramos ninguna de estas circunstancias que prevé la Jurisprudencia para que la conducta de la acusada pudiera ser calificada como imprudente (ya hemos mencionado que en dichos HECHOS PROBADOS solo consta que Salvadora detrajo de su cuenta esos 2000 €, sin que haya quedado demostrado que doña Salvadora tuviera conocimiento de que ese dinero era fruto de una transferencia no consentida por su verdadera titular ) lo cierto es que ya hemos descartado, anteriormente, que el Juez haya valorado erróneamente la prueba a la hora de especificar cuáles son los hechos que declara probados.

Cierto que esa circunstancia que la acusación menciona relativa que la acusada conocía que su expareja y su amigo se dedicaban a obtener claves de Internet (no mencionada como PROBADA) podría haber sido un acicate para que la acusada pudiera haber extremado el celo a este respecto.

Ahora bien, el propio Juzgador ha considerado que esas palabras que la acusada dijo que escuchó no tienen por qué hacer pensar a una persona media que el dinero que recibe conforme a las explicaciones dadas por su pareja presenta elevadas probabilidades de tener un origen delictivo.

Además, el Juzgador menciona otras circunstancias tales como la escasa cantidad de dinero extraído, la ausencia de premio o, añadimos, las relaciones personales que existían en el momento de los hechos con aquel que, dice la acusada, le pidió un favor como otras que pudieran conducirnos a una conclusión contraria a la expuesta.

Así las cosas, como bien concluye el Juzgador de Instancia, "no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro ordenamiento constitucional, por cuanto a que conforme a lo argumentado no ha quedado demostrado que la aquí acusada incurriese en ninguno de los tres ilícitos penales por los que se formula acus ción contra ella de forma sucesivamente subsidiaria " conclusión que, en esta alzada, debemos compartir.

Rechazado que se haya valorado la forma de forma ilógico o irrazonables o contra máximas de experiencia, ratificados los HECHOS PROBADOS de la Sentencia conforme a la prueba practicada y a la valoración realizada, la conducta de la acusada al "extraer" ese dinero de su cuenta no tiene encaje legal, conforme a la redacción de HECHOS PROBADOS, en un tipo penal de los que son objeto de acusación razón por la cual la ABSOLUCIÓN resulta absolutamente procedente.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION formulado contra la Sentencia dictada en fecha de 7 de abril de 2022 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA confirmando íntegramente la Sentencia de la Instancia.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, pre viniéndoles que contra la misma únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Firme la sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

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