Sentencia Penal 204/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 645/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.- Con fecha 17 de Agosto del 2023, el Ilmo Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia, condenando al Sr. Marcial, autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181 del CP, a las penas, principales y accesorias que han sido señaladas en el fallo de la resolución ahora combatida.

2.- Contra la misma ha recurrido en apelación la defensa técnica del acusado, invocando las siguientes cuestiones:

.- Vulneración de los derechos fundamentales, ex. art. 24 de la CE, dado que no se admitió prueba de la que la parte, defensa, intentó valerse en el acto del juicio, considerando que dicha denegación vulnera el derecho de defensa de su representado.

.- Error en la valoración de la prueba, dado que la sentencia, que se fundamenta básicamente, en la declaración de la víctima, considera también que la Sra. Isidora, ha sufrido de ansiedad, y este hecho probado no puede extraerse del infome médico-forense.

No existe hecho probado del que derivar la responsabilidad civil de la persona aquí acusada.

En el mismo sentido, pero de forma previa, se invoca que no se ha acreditado ningún tipo de engaño ni falsa promesa que el acusado hubiera realizado a la afirmada víctima, de suerte que este extremo de la declaración de la víctima no puede entenderse acreditado. En el mismo sentido, la propia declaración de la Sra. Isidora no ha sido consecuente ni congruente con el contenido de sus previas declaraciones en fase policial, e instrucción, no cumpliría, en definitiva, los criterios orientadores que han sido fijados por la jurisprudencia del TS para enervar la presunción de inocencia del acusado. Por el contrario, la declaración de éste se ha mantenido incólume en todas las fases del procedimiento, poniendo de manifiesto que la relación entre las partes, fue consentida, e incluso se mantuvo a iniciativa de la Sra. Isidora. De nuevo insiste en las consecuencias que a nivel médico ha tenido este procedimiento para el acusado.

.- Infracción de lo dispuesto en el art. 21.6 del CP, en relación a las penas accesorias impuestas en el presente procedimiento, a las que no se les ha aplicado la atenuante sí contemplada para la pena principal.

.- En el mismo sentido, se cuestiona la pena impuesta en relación a la libertad vigilada, ex. art. 192 del CP, en relación con el art. 21.6 del CP. No se valora la peligrosidad criminal del acusado, por lo que ante esta ausencia de motivación la pena no podría ser impuesta, y en su defecto, por aplicación del art. 21.6 del CP, la libertad vigilada también debería haber sido impuesta en su grado de atenuación correspondiente.

Por la pluralidad de consideraciones expuestas, se interesa la revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la sentencia de instancia, y su sustitución por un pronunciamiento absolutorio para el acusado.

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, y Letrada de la acusación particular, por uno y otro se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Derecho a utilizar todos los medios de prueba.- Examen del caso de autos.-

1.- Sobre este particular, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril )". " Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la LECrim , como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Con relación a la denegación de la práctica de las diligencias de prueba, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras en su sentencia de la Sala Segunda de fecha 31-10-2017, nº 719/2017, rec. 10333/2017) ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado.

2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación -continua diciendo la sentencia-, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "... este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

2.- En el caso de autos, la parte apelante interesa la nulidad de la sentencia dictada, entre otros motivos, por la falta de admisión de prueba documental, en concreto, prueba médica consistente en informes sobre la situación padecida por el acusado, a resultar de ser encausado en este procedimiento.

No existe causa de indefensión, ni vulneración de ningún tipo de derecho fundamental.

La parte propuso la referida prueba documental al comienzo de las sesiones del juicio oral, y la misma le fue rectamente denegada por el Juez de Instancia haciendo especial hincapié en que los padecimientos mentales y emocionales que el acusado pudiera haber padecido a resultar de estar encausado en este procedimiento, eran lógicos, normales y comprensibles, pero en todo caso ajenos a lo que constituye el núcleo del enjuiciamiento.

Es decir, que en la medida en que no incidían sobre elementos nucleares ni accesorios del hecho a probar o refutar, no eran útiles a estos fines, y debía rechazarse su admisión e incorporación a este procedimiento.

Compartimos plenamente el razonamiento empleado por parte del Juez de Instancia, debiendo señalarse además que la parte tampoco ha propuesto prueba en segunda instancia, limitándose a incorporar junto con su escrito de apelación un documento médico que, de nuevo, resulta ajeno a los fines de este procedimiento, cuya incorporación en forma, vía art. 792 de la LECrim, tampoco ha solicitado y que por tal motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.-

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación delas pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim.). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C.E.

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

CUARTO.- Examen del caso de autos.-

1.- En el caso de autos, nos encontramos con un supuesto, como por otro lado suele ser habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, en los que existen dos versiones contrapuestas de los mismos hechos, afirmada víctima y acusado, debiendo acudirse a una serie de criterios fijados orientativamente por la jurisprudencia del TS, para valorar las declaraciones de las afirmadas víctimas, cuando se constituyen, como aquí acontece, en prueba basilar del proceso penal.

A este respecto, el Juez de instancia, dentro del fundamento jurídico tercero de la resolución combatida, realiza una valoración de la prueba que ha sido practicada en el juicio oral, de forma absolutamente certeza y acorde al rendimiento que resulta extraíble a las pruebas practicadas en el plenario.

En primer término, el acusado, quién sitúa el contacto y acercamiento sexual que mantuvo con la afirmada víctima, no sólo en un contexto de plena voluntariedad y aceptación por parte de ambos, sino incluso a iniciativa de ella. El fue el primero en ir al baño, pero fue ella fue detrás, de forma libre y voluntaria. Dentro del baño se besaron, y se tocaron nuevamente, y cuando ella le dijo que tenía sed, abrió el pastillo y se marchó.

Pero, frente a esta declaración de claro signo exculpatorio, ha comparecido también en el plenario la testigo y afirmada víctima Sra. Isidora.

La misma, tal y como igualmente razona el Juez de instancia, no sólo ha vertido un testimonio complementamente distinto al ofrecido por el acusado sino que incluso ha admitido aquellos hechos, aquel acercamiento inicial entre ambos, de forma mutua y consentida.

En lo que aquí interesa, menta que una vez que en la pista de baile ella estaba con sus amigas y fue él quién le llamó, repetidamente, como para hablar o similar, con gesto como enfadado, por eso ella decidió seguirle, y él entró en los baños, y ella accedió, pero se quedó en el lavabo. Al final accedió, momento en el que él cierra el pestillo, le empuja contra la pared, él le besa reiteradamente, se sentía con mucho miedo, acorralada, ella quitaba la cara, intentó abrir el pestillo, él le quitaba la mano. Entonces fue cuando ella le dijo que tenía sed, él le dijo que también, pero primero tenía que tocarle el pene. Al final ella consiguió abrir el pestillo, e irse, para fuera.

No sólo contamos en el caso de autos con el testimonio de la afirmada víctima, sino que sufrir estos hechos, la misma salió corriendo, nerviosa, llorando, a donde estaban sus amigas, Lorena y Milagrosa, quiénes han comparecido en el acto del plenario y han servido pues, como corroboración periférica del testimonio vertido por la afirmada víctima. Acreditan, en definitiva, el estado emocional inmediatamente posterior que presentaba la afirmada víctima tras sufrir estos hechos, así como aquello que la afirmada víctima les relató, en el sentido de que el acusado le había besado, y tocado sus genitales, por encima de su ropa, pero que ella no quería, que le había metido en el baño contra su voluntad.

Y además de estas testigos presenciales, los agentes de la Ertzaina nº NUM001 y NUM002 comparecieron en el lugar del suceso, recogieron el primer testimonio de la Sra. Isidora, e igualmente relataron el estado en el que se encontraba Isidora en ese momento inmediatamente posterior.

Todos los elmentos de prueba que se han desplegado en el juicio oral, han sido objeto de oportuna y recta valoración, y por ello entendemos que no existe error en la valoración de la prueba, sino que la misma ha sido rectamente valorada por parte del Juez de Instancia.

Tanto en relación al momento previo, en el que los dos jóvenes mostraron un interés mutuo, y se acercaron, como en el momento posterior, en el que estuvieron bailando, y besándose, como en el momento en el que él va por delante, y ella detrás, pensando ella que iban a hablar, resultando que en el interior de ese baño, no se habló, sino que la Sra. Isidora fue objeto de toda una serie de tocamientos inconsentidos. Además, esta conducta se produjo dentro de un recinto cerrado, en el que la afirmada víctima se sintió claramente acorralada, no pudo salir inicialmente, puesto que le retiró la mano, de suerte que tras salir del lugar, su estado de afectacción emocional era claramente compatible con el suceso vivido.

Insistimos: la prueba, tanto de cargo como de descargo ha sido rectamente valorada por parte del Juez de Instancia, recta valoración que debe hacerse extensible a la afectacción psicológica que se declara probada. Esta declaración probatoria deriva, en el caso de autos, de la propia declaración realizada por Isidora en el acto del plenario, dado que tuvo repercusiones en su vida, emocional, y social, estado de afectación también avalado por su amiga Lorena, y por el propio informe emitido por la UVFI en el que se menta que, en el momento de los hechos, tuvo indicadores de sintomatología ansiosa.

Se establece en los hechos probados este estado, y la subsiguiente indemnización que se fija es consecuencia de esta declaración probatoria.

En este aspecto no existe, por consiguiente, ningún tipo de error en la valoración probatoria: ni en lo que se refiere a la mecánica comisiva impuesta, ni las consecuencias psicológicas que estos hechos han provocado en la persona de la afirmada víctima.

2.- En relación a las penas accesorias que aquí son impuestas, se discute la duración impuesta para las penas de prohibición de acercamiento y comunicación, en primer lugar.

A este respeto, el TS, en sentencia nº 923/22, de 24 de noviembre, (Ponente Sr. Hernández), ha señalado que:

"20. El gravamen subsidiario cuestiona la duración de las medidas -cinco años- que supera en un año la mínima imponible. Para el recurrente, dicho periodo carece de justificación, atendiendo, además, a los propios fundamentos de la sentencia recurrida que rebajó la pena privativa de libertad impuesta por apreciar una menor gravedad en los hechos por lo que, en lógica consecuencia, también debería reducirse la duración de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación.

21. El submotivo tampoco puede prosperar.

Sin perjuicio del "nomen iuris" al que responden tales penas, lo cierto es que no comparten el esencial rasgo constitutivo de la accesoriedad penológica pues su duración no viene determinada por la de la pena principal privativa de libertad.

Esta actúa como marco temporal de referencia solo para identificar el arco de duración total de las penas contempladas en el artículo 57 CP -de uno a diez años más a la duración de la pena privativa de libertad fijada si el delito es grave, o de uno a cinco años más si el delito es menos grave-.

Lo que supone que el tribunal debe individualizar el concreto alcance temporal de dichas penas para lo que debe tomar en cuenta, de manera prioritaria, no la duración de la pena privativa de libertad impuesta sino las específicas necesidades de protección que, derivadas de la gravedad del delito o de factores de peligrosidad, concurran.

Es perfectamente posible que, pese a la gravedad del delito cometido, las circunstancias de culpabilidad al momento de comisión justifiquen imponer una pena de naturaleza menos grave y, sin embargo, se identifiquen factores cualificados de protección victimológica -vid. STJUE, Asuntos acumulados C-483/09 y C-1/10 , caso Gueye y Salmerón, de 11 de septiembre de 2011; STS 809/2021, de 21 de octubre , sobre la no aplicación del artículo 76 CP a las penas accesorias-.

Llámese la atención que para la identificación del arco de duración de las penas de prohibición no se toma en cuenta la puntual pena privativa de libertad impuesta sino la naturaleza grave o menos grave del delito cometido. "

En aplicación de esta doctrina al caso de autos, nos encontramos con un supuesto en el que el Juez de instancia dentro del fundamento jurídico sexto incide, de forma específica en la gravedad formal y material de los hechos objeto de enjuiciamiento, en los que concurrió violencia que hubiera podido alterar la calificación jurídica de los mismos.

A ello podemos añadir la referencia al propio estado de afección que la afirmada víctima seguía presentando al momento de declarar en el juicio oral.

Pero no añade ningún elemento adicional, vinculado a las necesidades específicas de protección de la afirmada víctima, que, en algún modo, justifique la elevación que realiza hasta el máximo de duración de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación que impone.

Al respecto, entendemos justificado el mantenimiento de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación, si bien limitando su duración a dos años adicionales a la pena de prisión impuesta.

En relación con la medida de libertad vigilada, no existe en la resolución de instancia ninguna motivación para la imposición de esta medida.

No estamos, por otro lado, ante un supuesto de carácter imperativo dado que se trata de un delincuente primario y la pena ha sido impuesta por la comisión de un delito de carácter menos grave.

Ninguna referencia se hace en la sentencia de instancia a la mayor o menor peligrosidad del acusado, que justifique la adopcción de esta medida.

Es por ello que procede la supresión de esta medida, que no encuentran motivación que las sustente. (En el mismo sentido, SAP Gipúzcoa, de fecha 31 de marzo del 2023, Ponente Sra. Unanue).

3.- La estimación parcial del recurso conllevará, no obstante, la declaración de oficio de las costas de esta apelación, ante el derecho existente a la doble instancia en el orden jurisdiccional penal. art. 123, 124 del CP, art. 239 y 240 de la LEcrim.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;