UNICO: Se aceptan expresamente los HECHOS PROBADOS recogidos en la Sentencia de Instancia sin que quepa introducir modificación alguna en los mismos.
PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha 12 de agosto de 2022:
"A-DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Doña Visitacion:
I-De UN DELITO DE MALTRATO FÍSICO Y PSÍQUICO HABITUAL del art.173.2 del Código Penal declarando de oficio las costas derivadas de dicho delito.
II-De UN DELITO DE MALTRATO NO HABITUAL del art. 153.2 y 3 del Código Penal en relación con los hechos del día 23 de febrero de 2020 declarando de oficio las costas derivadas de dicho delito.
III-De UN DELITO DE MALTRATO NO HABITUAL del art. 153.2 y 3 del Código Penal en relación con los hechos del día en relación con los hechos del día 1 deabril de 2020 declarando de oficio las costas derivadas de dicho delito.
IV- De un DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DESECRETOS del art. 197. 1 y 3 del Código Penal por obtención y divulgación de fotografías (imágenes íntimas del acusado con otras parejas enviadas por DIRECCION000 al padre de Teodosio, D. Pablo Jesús.
B-DEBO CONDENAR Y CONDENO a Doña Visitacion del delito del art. 197.5º en relación con los párrafos 1º y 2º del Código Penal por revelar datos médicos de D. Teodosio relativos a su enfermedad, concurriendo una circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del Código Penal , como muy cualificada, a una pena de prisión de 7 meses y multa de 7 meses con una cuota diaria de 4 euros (840 euros s.e.u.o.) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En caso de impago de la multa será de aplicación la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas."
Frente a la citada resolución la acusación particular interpone RECURSO DE APELACION.
Entiende el recurrente que se incurre en error en la valoración de la prueba con respecto a los dos delitos de violencia doméstica del artículo 152.2º y 3º del CP en tanto en cuanto la declaración del perjudicado constituye, a estos efectos, prueba de cargo bastante de los hechos denunciados.
En relación con el episodio del 23 de febrero de 2020, dice el recurrente, la declaración del perjudicado es prueba bastante de los hechos denunciados.
En relación con el episodio del 1 de abril de 2020, dice el recurrente, la declaración del perjudicado, que se ve avalada por el parte médico obrante en autos, es prueba bastante de los hechos denunciados.
En segundo lugar, entiende el recurrente, se incurre en error en la valoración de la prueba con respecto a la libre absolución respecto al delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.3 del CP en relación con el apartado 197.1 del mismo texto legal.
Con respecto al apoderamiento de las imágenes posteriormente difundidas, dice el recurrente, con independencia de la titularidad del USB donde dichas imágenes se encontraban no hay duda alguna de que dichas imágenes en modo alguno pertenecían a la acusada.
Con respecto a la "poca entidad de la conducta", dice el recurrente, no es cierto que el padre del denunciante recibiera una única fotografía, sino que recibió varias imágenes y en algunas de ellas se aprecia perfectamente el rostro del denunciante y de la mujer y, en otras, la joven aparece en ropa interior y semidesnuda.
No comparte, tampoco, el recurrente la afirmación que realiza la Juzgadora en la Sentencia de que no concurriera el elemento subjetivo del injusto. Es, precisamente, la divulgación de las imágenes lo que acredite el ánimo de vulnerar la intimidad del otro que requiere el tipo.
En tercer lugar, entiende el recurrente, se ha aplicado, indebidamente, la atenuante analógica de alteración psíquica como atenuante muy cualificada.
Que no basta la existencia de un diagnóstico (como puede ser la ansiedad) para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.
Concluye solicitando que se dicte una Sentencia condenatoria para la acusada en los términos que señala y que se elimine toda referencia a circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en lo que se refiere al delito de revelación de secretos por el que la acusada fue condenada.
El MINISTERIO FISCAL se adhiere al recurso en lo que se refiere al episodio del 23 de febrero de 2020 SOLICITANDO se revoque la sentencia dictada y se dicte una nueva sentencia en la que se condene a al acusada por esos hechos.
La defensa de la condena SE OPONE al RECURSO DE APELACION interpuesto.
Con carácter previo indica que para solicitar la revisión de la valoración probatoria en sentencia absolutorias es necesario solicitar la NULIDAD y, en el presente caso, el apelante no ha solicitado la nulidad de la sentencia dictada.
Se opone, en segundo lugar, al RECURSO DE APELACION interpuesto por entender que, efectivamente, no concurre prueba de cargo de los hechos presuntamente constitutivos de maltrato/lesiones en el ámbito de la violencia doméstica.
Con respecto al delito de descubrimiento y revelación de secretos, defiende, en primer lugar, que no hay prueba alguna respecto a los dispositivos donde se encontraban las fotografías. Que no ha quedado acreditado ni el acceso a los dispositivos propiedad del acusador ni la intención de descubrir secretos del mismo.
En segundo lugar, entiende el impugnante, no se ha acreditado el teléfono desde el que se remitieron los mensajes.
Se opone, por último, a la alegación de indebida aplicación de la circunstancia analógica de alteración psíquica.
Por otro lado, el impugnante SE ADHIERE al RECURSO DE APELACION contra la referida sentencia en lo que se refiere a la condena por delito de descubrimiento y revelación de secretos entendiendo que existe ERROR EN LA VALORACION de la prueba practicada.
Entiende el apelado adherido al RECURSO DE APELACION que las pruebas personales en las que se ha apoyada la Juzgadora para llegar a su conclusión no son lo suficientemente sólidas como para enervar la presunción de inocencia.
Entiende indebida la aplicación del apartado 5º del artículo 197 del CP en relación con los párrafos 1º y 2º del mismo texto legal.
El MINISTERIO FISCAL SE OPONE e IMPUGNA expresamente la ADHESION al RECURSO DE APELACION planteado por la defensa de la condenada.
La acusación particular SE OPONE e IMPUGNA la ADHESION al RECURSO DE APELACION planteado entendiendo, en primer lugar, que la adhesión resulta procesalmente improcedente al pretender incorporar elementos de apelación distintos a los incorporados en la apelación inicial y, en segundo lugar, que la Sentencia contiene un análisis lógico y racional de la prueba practicada en cuanto este delito se refiere.
SEGUNDO: Como cuestión previa, plantea la recurrida, que para solicitar la revisión de la valoración probatoria en sentencia absolutorias es necesario solicitar la NULIDAD y, en el presente caso, el apelante no ha solicitado la nulidad de la sentencia dictada.
Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander n.º 185/2021 de 12 de marzo de 2021: " La Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha consagrado en dicha norma la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español, ajustando la Ley a los parámetros establecidos por aquélla. Dicha jurisprudencia es la constituida por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos, entre otros, Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España, Jan Ake Andersson contra Suecia, Hoppe contra Alemania, Almenara contra España, Fedje contra Suecia, Valbuena Redondo contra España, Spinu contra Rumanía o Porciol Terribas y otros contra España, y por las Sentencias del Tribunal Constitucional que, arrancando en la STC Nº 167/2002 se ha ido consolidando en un numeroso cuerpo de doctrina entre las que son notables las SsTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de enero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010 de 29 de noviembre , 45 y 46/2011 de 11 de abril , 135/2011 de 12 de septiembre , 142/2011 de 26 de septiembre , 153 y 154/2011 de 17 de octubre , siendo las últimas las SsTC Nº 22/2013 de 31 de enero y 195/2013 de 2 de diciembre y 105/2014 de 23 de junio y 191/2014 de 17 de noviembre .
Expuesto lo anterior, y conforme a dicha doctrina, si los motivos de apelación se fundamentan en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba es de naturaleza personal (es decir, emitida en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o en los croquis, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental), para poder modificar los hechos probados es preciso que el órgano de alzada pueda percibir con inmediación aquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia , o lo que es lo mismo, que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación , posibilidad que no está prevista en nuestra Ley Rituaria, que tan solo prevé la celebración de vista pública en la segunda instancia en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba que no pudo ser propuesta en la primera instancia o que debidamente propuesta fue indebidamente denegada por el órgano a quo , o aquella prueba que no pudo ser practicada en la primera instancia (esto es, nunca la prueba ya practicada en el acto del juicio oral); cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye a la necesaria inmediación como recuerdan las SSTC Nº 120/2009 de 18 de Mayo , 2/2010 de 11 de Enero o 30/2010 de 17 de Mayo ); o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto).
La aplicación de la anterior doctrina, implica de facto la virtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas"
Ahora bien, la Sentencia de esta misma sección 1ª n.º 37/2020 de 6 de marzo de 2020 (Ponente: IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI) dice en este mismo sentido que: "la redacción conferida por la Ley 41/2015 a los artículos 790.2 párrafo último y 792.2, ambos de la LECrim , conlleva que las sentencias absolutorias que se recurren por error en la valoración de la prueba únicamente pueden fundar una solicitud de anulación de la sentencia y, en su caso, del juicio, nunca una petición, como la que se efectúa en este recurso vía impugnativa -por la Acusación Particular- o por medio adhesivo- por el Ministerio Fiscal- de revocación de la sentencia y pronunciamiento de otra de contenido condenatorio-. Así, el artículo 790.2 párrafo último de la LECrim discplina que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (el énfasis es nuestro), será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia . Y, de forma correlativa, desde la perspectiva del contenido de la sentencia de apelación, el artículo 792.2 LECrim disciplina que la sentencia de apelación podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia(...) por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, si bien podrá, en tales casos, anular la sentencia (y, en su caso, el juicio). Pero esta decisión de nulidad precisa una petición de parte dado que, tal y como el artículo 240.2 párrafo último de la LOPJ , en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal"
Siguiendo esta línea discursiva sólo si el debate planteado en la segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (por todas, SSTC 153/2011, de 17 de octubre , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril ).
Por lo tanto, la jurisprudencia elaborada sobre la revisión probatoria en el segundo grado jurisdiccional gira sobre dos presupuestos:
No es factible una nueva valoración de las pruebas personales (declaraciones del acusado, testimonio de los testigos, dictámenes de los peritos) que conduzca a la condena de quien fue absuelto o a la agravación de la condena de quien fue condenado sino se procede a una práctica de la referida prueba ante el Tribunal de apelación. Una actuación jurisdiccional de este cariz conllevaría una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).
Es factible, también, un examen en la apelación de cuestiones estrictamente sustantivas- errores de subsunción típica, pertenencia jurídica del hecho, capacidad de culpabilidad- que conduzcan a la condena de quien fue absuelto en la instancia o la agravación de la condena de quien fue condenado en la instancia a partir del relato contenido en la sentencia recurrida. En todo caso, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado (así SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España ; asunto Lacadena Calero c. España , de 22 de noviembre de 2011; asunto Valbuena Redondo c. España , de 13 de diciembre de 2011; asunto Serrano Contreras c. España , de 20 de marzo de 2012; asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , de 27 de noviembre de 2012; asunto Nieto Macero c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Román Zurdo c. España , de 8 de octubre de 2013; asunto Saiz Casia c. España , de 12 de noviembre de 2013; asunto Porcel Terribas y otros c. España , de 8 de marzo de 2016; asunto Gómez Olmeda c. España , de de 29 de marzo de 2016; asunto Atutxa Mendiola y otros c. España , de 13 de junio de 2017; asunto Vilches Coronado y otros c. España de de 13 de marzo de 2018 o asunto Camacho Camacho c. España de 24 de septiembre de 2019 ).
2.- En esta línea con lo anterior, la redacción conferida por la Ley 41/2015 a los artículos 790.2 párrafo último y 792.2, ambos de la LECrim , conlleva que las sentencias absolutorias que se recurren por error en la valoración de la prueba únicamente pueden fundar una solicitud de anulación de la sentencia y, en su caso, del juicio, nunca una petición, como la que se efectúa en este recurso vía impugnativa -por la Acusación Particular- o por medio adhesivo- por el Ministerio Fiscal- de revocación de la sentencia y pronunciamiento de otra de contenido condenatorio-.
Así, el artículo 790.2 párrafo último de la LECrim discplina que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (el énfasis es nuestro), será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y, de forma correlativa, desde la perspectiva del contenido de la sentencia de apelación, el artículo 792.2 LECrim disciplina que la sentencia de apelación podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia(...) por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, si bien podrá, en tales casos, anular la sentencia (y, en su caso, el juicio). Pero esta decisión de nulidad precisa una petición de parte dado que, tal y como el artículo 240.2 párrafo último de la LOPJ , en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal."
Complemento de lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa nº 63/2021 (Ponente: MARIA JOSEFA BARBARIN) aclara:
"se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre otras, SSTC nº 126/2012, de 18 de junio ; 22/2013, de 31 de enero ; o 43/2013, de 25 de febrero ), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora.
(...)
De esta forma, el nuevo párrafo tercero del art. 790.2 LECrim viene a incorporar la evolución jurisprudencial antes referida, señalando las exigencias que debe cumplir el escrito de formalización del recurso de apelación cuando se alegue error en la valoración de la prueba para pedir la revocación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria.
La reforma pudo haber optado por suprimir los recursos contra las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba. De hecho, el Anteproyecto de LECrim de 2011 adoptó esta solución radical al establecer en el apartado segundo del art. 625 que, en ningún caso, los acusadores podrán solicitar la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia dictada en primera instancia. No es ésta la opción de la reforma de 2015, que sintéticamente puede decirse que incorpora la doctrina del TC y simultáneamente posibilita un control limitado en segunda instancia de las sentencias absolutorias.
Para poder articular este motivo de apelación, siguiendo los criterios expuestos por la Circular 1/18, de 1 de Junio del 2018, dictada por la FGE deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; o 3) La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.
A la vista de la nueva redacción del art. 790.2 LECrim , es imprescindible que, en los escritos de interposición de un recurso de apelación por error en la valoración de prueba, cuando se pretenda la anulación de la sentencia o la agravación de la condena, se mencione y justifique uno de los tres referidos supuestos, sin que sea bastante una mención genérica. Podrán, no obstante, alegarse varios de ellos, pero en todo caso deberá motivarse suficientemente su invocación.
El canon de razonabilidad en la valoración de la prueba tiene un margen de amplitud difícil de precisar, por lo que, dado el carácter excepcional que se atribuye a la nulidad, parece necesario dejar claro que no comprende la simple discrepancia valorativa.
La nueva redacción del precepto no distingue entre pruebas personales y otras que no revistan este carácter (por ejemplo, la documental o la pericial documentada). Debe partirse de que las exigencias que establece se extienden a cualquier pretensión de modificación de hechos probados cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria."
Y, asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa nº 170/2021 (Ponente: MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ) aclara:
"la prosperabilidad del motivo (error en la valoración de la prueba documental) exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba"
En el caso que nos ocupa el recurrente, apoyándose en un error en la valoración de las pruebas (personales y documental) que el Juzgador realiza pretende la revocación de la Sentencia absolutoria y el dictado de una nueva sentencia , en este caso, condenatoria.
Como en el caso antedicho se resolvió " postulan una petición que este Tribunal no puede apreciar, de acuerdo con el marco legal ofrecido por los artículos 790.2 y 792.2 de la LECrim a la luz de la jurisprudencia supranacional y nacional sobre el juicio equitativo o proceso con todas las garantías".
En consecuencia, teniendo en cuenta que ni el recurrente ni el MINISTERIO FISCAL han solicitado la nulidad de la Sentencia dictada porque, en su SUPLICO, el recurrente insta a la Sala, con respecto a la Sentencia, a que:
"la revoque y dicte otra en la que condene a la acusada: 1.Por la comisión de dos DELITOS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA, previstos y penados en el artículo 153 apartado 3º en relación con los apartados 1º y 2º CP del mismo precepto, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año(por cada uno de los delitos ocurridos en el domicilio familiar y en presencia de la menor); 2.Por la comisión de un DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS previsto y penado en el artículo 197.3º CP en relación con el artículo 197.1º CP por la obtención de las fotografías y su posterior divulgación, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN."
Hemos de concluir que postulan una petición que este Tribunal no puede apreciar, de acuerdo con el marco legal ofrecido por los artículos 790.2 y 792.2 de la LECrim a la luz de la jurisprudencia supranacional y nacional sobre el juicio equitativo o proceso con todas las garantías.
Consecuencia de ello es la DESESTIMACION del RECURSO DE APELACION planteado en lo que se refiere al error en la valoración de la prueba y con respecto a los dos delitos de violencia doméstica del artículo 152.2º y 3º del CP.
Ahora bien, cuando, dice el recurrente, se incurre en error en la valoración de la prueba con respecto a la libre absolución respecto al delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.3 del CP en relación con el apartado 197.1 del mismo texto legal hemos de hacer una matización.
Dice el recurrente, en primer lugar, que con respecto al apoderamiento de las imágenes posteriormente difundidas, con independencia de la titularidad del USB donde dichas imágenes se encontraban no hay duda alguna de que dichas imágenes en modo alguno pertenecían a la acusada.
A este respecto parece evidente que estamos ante una cuestión relacionada con la valoración de la prueba realizada.
Y es que, efectivamente, dice la Sentenciadora, en primer lugar, "que el cotejo finalmente efectuado, obrante al folio 158, efectuado el 29 de julio de 2020, como indica la defensa coteja los pantallazos de DIRECCION000 enviados al Juzgado por la acusación particular coincidentes con los que el Sr. Pablo Jesús tiene en su móvil, pero no se acredita de dónde vienen esos mensajes "
La Sentencia, en consecuencia, pone en duda la autoría teniendo en cuenta la prueba practicada.
En segundo lugar, dice la Sentencia "respecto de este elemento intencional por parte del sujeto activo quec onsiste en el apoderamiento para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro y sin su consentimiento, cabe expresar que no sucede en el presente caso, puesto que ni se produce tal apoderamiento ni su descubrimiento se produjo de modo intencionado, sino casual (el pendriveera una antiguo que ella había perdido y en el que se contenía múltiples imágenes familiares)"
La Sentencia, en consecuencia, pone en duda el apoderamiento ilícito o inconsentido de las imágenes conforme a la prueba practicada.
Y el recurrente, en su recurso, dice, por un lado, que "el cotejo realizado por el Letrado de la Administración de Justicia del móvil de D. Pablo Jesús (padre de Teodosio); cotejo en que se comprobó que las imágenes que constan a los folios 120 y siguientes habían sido remitidas desde el teléfono móvil de la acusada " y, por otro lado, que "al margen de si la acusada se encontró dicho USB o de la discusión que pueda existir sobre de quién era dicho dispositivo (puesto que el denunciante siempre ha mantenido que dichos dispositivos electrónicos eran de su propiedad, lo cual resulta lógico, pues es completamente absurdo que Teodosio guardase una información estrictamente privada en un dispositivo perteneciente a la persona de la que precisamente quiere salvaguardar su intimidad ".
Cuestiones, de nuevo, vinculadas a la valoración de la prueba que hace la Juzgadora y que no se plantean adecuadamente en este RECURSO DE APELACION razón por la cual, al respecto, ha de predicarse lo ya expuesto ut supra.
No obstante, con respecto a lo que el recurrente denomina "poca entidad de la conducta", dice que, no es cierto que el padre del denunciante recibiera una única fotografía sino que recibió varias imágenes y en algunas de ellas se aprecia perfectamente el rostro del denunciante y de la mujer y, en otras, la joven aparece en ropa interior y semidesnuda.
Y con respecto a lo que el recurrente llama "elemento subjetivo del injusto" dice que la mera divulgación de las imágenes acredita el ánimo de vulnerar la intimidad del otro que requiere el tipo.
Pues bien, con respecto a estas dos últimas cuestiones, planteadas en el más genérico motivo de ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA es de entender que exceden, notablemente, de este motivo.
Ahora bien, destacamos:
1.- que en el auto de procedimiento abreviado no se incluyen los hechos por los cuales, ahora, se pretende la condena en el apartado de hechos imputados.
Es evidente que ninguna de las partes ha reparado en ello y/o no ha considerado lo suficientemente importante dicha exclusión. No obstante, entiende la Sala, que es una omisión que, en su caso, debió ponerse de manifiesto en algún punto del procedimiento y que debió condicionar los escritos de acusación.
2.- que en el apartado de HECHOS PROBADOS de la Sentencia no se referencian unos hechos a través de los cuales la Sala pueda valorar si los elementos puramente jurídicos a los que el recurrente hace referencia (esto es, si las fotografías, por ejemplo, son susceptibles, per se, de vulnerar gravemente la intimidad del perjudicado o de otras personas) y el recurrente, en ningún momento, ha instado la nulidad de la Sentencia por la omisión de dichos hechos cuya penalidad reclama.
Resulta vedado que esta Sala, por los propios términos del RECURSO DE APELACION, colme HECHOS PROBADOS con referencias contrarias a los intereses del reo (lo cual, lógicamente, sería el caso) razón por la cual resulta absoluta y materialmente imposible atender, en este sentido, a lo solicitado.
3.- por último, aún obviando los óbices procesales antes mencionados los argumentos que emplea la Juzgadora para rechazar la tipicidad de dicho envío son perfectamente asumibles en esta alzada.
Dice la Sentencia: "el padre del denunciante, Sr. Pablo Jesús recibe una fotografía de una joven en minifalda de la que se desconoce cualquier identidad (como indicó el Sr. Pablo Jesús) por lo que difícilmente, tanto por su inocuidad como por su carácter anónimo, puede considerarse que vulnerara la intimidad de D. Teodosio".
Y, frente al citado argumento, dice el recurrente: "el padre del recurrente recibió varias imágenes y en algunas de ellas se aprecia perfectamente el rostro del denunciante y de la mujer y, en otras, la joven aparece en ropa interior y semidesnuda"
Si acudimos al folio 121 vuelta y 122 de las actuaciones lo que esta Sala aprecia es un par de fotografías de unas chicas, de espaldas o a las que no se ve el rostro y que ni siquiera sabemos quiénes son (y menos aún si han denunciado estos hechos) y una foto (tenemos que pensar) del perjudicado con una mujer medio abrazados (foto superior del folio 122). Como bien dice la Juez de Instancia " difícilmente, tanto por su inocuidad como por su carácter anónimo, puede considerarse que vulnerara la intimidad de D. Teodosio"
En consecuencia, por todo lo antedicho, no cabe sino ratificar la Sentencia de Instancia considerando, por un lado, defectuosamente planteado el RECURSO DE APELACION y, por otro lado, carente de argumentos suficientes para enervar la efectividad de la racional y ajustada a Derecho argumentación del Juez de Instancia.
3.- En tercer lugar, entiende el recurrente, se ha aplicado, indebidamente, la atenuante analógica de alteración psíquica como atenuante muy cualificada.
Que no basta la existencia de un diagnóstico (como puede ser la ansiedad) para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica.
Con respecto a esta cuestión entraremos después pues, entendemos, por lógica sistemática, habrá que analizar previamente el RECURSO DE APELACION adhesivo de la defensa que afecta a los hechos por los cuales su representada ha sido condenada.
CUARTO: Plantea la defensa de Visitacion en su OPOSICION al RECURSO DE APELACION planteado de contrario que, en lo que se refiere a la condena por delito de descubrimiento y revelación de secretos, existe ERROR EN LA VALORACION de la prueba practicada que ha de llevar, necesariamente, a la libre absolución de la condenada.
La acusación particular, en su informe de OPOSICION a dicha ADHESION al RECURSO DE APELACION afirma que la adhesión resulta procesalmente improcedente al pretender incorporar elementos de apelación distintos a los incorporados en la apelación inicial.
Esta Audiencia Provincial ya ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto de esta cuestión en ocasiones anteriores.
Así, por ejemplo, ya se dijo en el auto nº 104/2016 de 19 de diciembre de 2016 (Ponente MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ):
"Con relación a la apelación adhesiva formulada por la representación del Sr. Bartolomé, la primera consideración que ha de hacerse es que no existe inconveniente procesal para que se proceda a abordar la adhesión aún cuando se trata en puridad de una adhesión contradictoria , siendo que el reformado art. 790.1 LECrim por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre permite a "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado (...) adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo", y así lo razona la STS de fecha 3 de marzo del año 2.016 añadiendo a lo dicho que "La pretensión adhesiva (en nuestro caso en apelación ) pueden ser convergente o divergente; o incluso contrapuesta a los intereses del recurrente principal".
Descartado el óbice procesal que plantea la acusación particular entramos, a continuación, en lo alegado por la defensa de la condenada y, más concretamente, en el hecho, planteado, de que las pruebas personales en las que se ha apoyada la Juzgadora para llegar a su conclusión no son lo suficientemente sólidas como para enervar la presunción de inocencia.
Tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar " al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.
La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."
Pues bien, en el caso que nos ocupa lo primero que hace la defensa es discutir la existencia de un error en la valoración de la prueba.
Ahora bien, esta Sala se pregunta, previamente, si con los HECHOS PROBADOS que se han declarados puede colmarse la subsunción jurídica que exige la aplicación del tipo que ha sido de aplicación para la condena, esto es, lo dispuesto en el art. 197.5 en relación con el 1 y el 3 del Código Penal.
Dice la Sentencia:
"Se reputa probado que, en fecha no determinada, Doña Visitacion se puso encontacto con una amiga del Sr. Teodosio, Sra. Rafaela y le manifestó, sin consentimiento niconocimiento del Sr. Teodosio, datos médicos personales relativos a éste; en concreto que padecía VIH, hecho que se repitió en relación con D. D. Pablo Jesús"
Y se falla:
"DEBO CONDENAR Y CONDENO a Doña Visitacion del delito del art. 197.5º en relación con los párrafos 1º y 2º del Código Penal por revelar datos médicos de D. Teodosio relativos a su enfermedad, concurriendo una circunstancia atenuanteanalógica de alteración psíquica del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del Código Penal ,como muy cualificada, a una pena de prisión de 7 meses y multa de 7 meses con una cuota diariade 4 euros (840 euros s.e.u.o.) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio delderecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En caso de impago de la multa seráde aplicación la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal de un día deprivación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas."
Se condena, por tanto, a la Sra. Visitacion por " revelar datos médicos de D. Teodosio relativos a su enfermedad".
El error de subsunción es, a juicio de esta Sala, evidente,
En primer lugar, castigan los artículos citados:
"1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores"
Y se agrava la pena conforme al apartado 5º de ese mismo artículo por ser los datos revelados afectantes a la intimidad del perjudicado.
Ahora bien, por un lado, la condena debería ser en su caso por la cesión de dichos datos porque, por un lado, se condena a la Sra Visitacion por "revelar" y se reputa probado que lo que hace con ese dato es "manifestar" una amiga del Sr. Teodosio que este padecía VIH.
Ahora bien, ¿consta en la Sentencia o en los escritos de acusación cómo se obtiene ese dato?
No se puede obviar que el apartado 3º del art. 197 del Código Penal se refiere a los dos artículos anteriores y tanto el número 1 exige que el apoderamiento de papeles, cartas o mensajes se haga SIN CONSENTIMIENTO de aquel que ve vulnerada su intimidad y el art. 197.2 exige que el extraneus al dato se apodere del mismo "sin estar autorizado".
Omitiendo la Sentencia, en HECHOS PROBADOS, el dato fundamental de "cómo" se accedió a dato o cómo se conoció la información resulta absolutamente imposible condenar por el tipo por el que la Sentencia condena pues, ¿no es posible que el dato se lo hubiera facilitado, voluntariamente, el perjudicado a la ahora condenada? Y, en ese caso, ¿estaríamos ante el mismo delito de revelación de secretos?
Tal como dice la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2020 interpretando ambos preceptos:
"El artículo 197 del Código Penal , es calificado por la doctrina como auténtico galimatías jurídico con diabólica, atormentada e inacabable redacción.
Comprende diversos tipos básicos (además de varias figuras agravadas), entre los cuales, en relación a la cuestión objeto del motivo, en los dos primeros apartados, es dable distinguir:
i) La tipificación del apoderamiento de documentos (papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros) y de efectos personales ( art. 197.1 CP ); donde la doctrina incluye: las conductas de desplazamiento o traslación física de la cosa -del soporte en el que se encuentra la información o el hecho reservado-; la retención de lo recibido por error; el copiado, fotografiado o reproducción del objeto; e incluso la sola captación intelectual del soporte, siempre que no fuere involuntaria y muy especialmente, si media remoción previa de algún obstáculo de acceso -romper el sobre, por ejemplo-.
ii) La tipificación del control audiovisual clandestino (también en el art. 197.1 CP ), por medio de:
a. la interceptación de telecomunicaciones (acceder a la comunicación de otros sin interferir en la prosecución de la misma); o de
b. la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación -como pueden ser el telefax o internet-.
iii) La tipificación de los abusos informáticos sobre datos reservados de carácter personal o familiar automatizados (registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos); u obrantes en cualquier otro tipo de archivo público o privado ( art. 197.2 CP ), donde a su vez distingue:
a. el apoderamiento (que parece implicar traslación de datos: impresión, transmisión, fotocopiado), utilización o modificación en perjuicio de tercero;
b. el acceso por cualquier medio y la alteración o utilización en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
En todas las modalidades, se sanciona al que ejecuta esa conducta "sin estar autorizado" ; y en cualquiera de las recogidas en el art. 197.1 se exige un específico ánimo subjetivo: "para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro".
Y,valorando los HECHOS PROBADOS allí descritos considera:
"adecuada subsunción en el art. 197.2 CP :
- Se accede de forma inconsentida, por extraneus a la usuaria del móvil , aunque indebido intraneus desconocido para esta usuaria en el momento de configuración del dispositivo, a los archivos generados por los servicios de Apple utilizados por ese móvil.
- Archivos informáticos, estructurados de conformidad con las diversas modalidades de organización que cada servicio o aplicación posibilita.
- Ficheros de obvio contenido personal y reservado, como pueda ser la relación de la esposa con su nueva pareja.
- Con la doble intencionalidad de desvelar esos datos para disponer de un mecanismo de control sobre su esposa; y a su vez, impedir que ella pudiera disponer de los mismos, en redoblada injerencia en su privacidad"
En el escrito de acusación se dice que los datos se obtuvieron del ordenador personal de éste, entendemos, sin su consentimiento.
No obstante, el primer obstáculo con el que nos encontramos para poder ratificar una condena como la que nos ocupa es que los HECHOS PROBADOS de la Sentencia no definen cómo se produjo el acceso y/o apoderamiento a esos datos.
Pero es que, en segundo lugar, en ningún momento de la fundamentación jurídica que lleva a la Juzgadora a la condena se menciona de dónde se extraen u obtienen esos datos.
Ya hemos anticipado, previamente, que sin que ninguna de las partes legitimadas haya instado la nulidad de la Sentencia por omisiones como la que nos aquí nos ocupa resulta vedado que esta Sala, por los propios términos del RECURSO DE APELACION, colme HECHOS PROBADOS con referencias contrarias a los intereses del reo (lo cual, lógicamente, sería el caso) razón por la cual resulta absoluta y materialmente imposible atender, en este sentido, a lo solicitado.
Más aún, como es el caso, cuando es una referencia insoslayable a un elemento típico sobre el que ni siquiera se argumenta en la Sentencia.
En consecuencia, sin entrar en la cuestión planteada por la defensa de la condenada de que ha habido un ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA PRACTICADA y en el ultimo de los motivos esgrimidos por el recurrente relativo a la causa de atenuación de responsabilidad, entendiendo, como la recurrente adhesiva hace en el RAZONAMIENTO JURIDICO SEPTIMO de su denuncia que los HECHOS declarados probados no tienen encaje en el artículo 197.3 del Código Penal pues no se hace referencia a la forma en que se accede al dato que, posteriormente, se revela no podemos sino concluir en la ESTIMACION del RECURSO DE APELACION ADHESIVO intentado por la defensa de la condenada Visitacion ABSOLVIENDO a Visitacion de los hechos por los que había sido condenada en Primera Instancia.
