Sentencia Penal 133/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 738/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha 3 de julio de 2023:

"Que debo condenar y condeno a Otilia, a Margarita y a Gervasio como autores de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; al abono por igulaes partes de las costas causadas en esta instancia; y a que indemnicen conjunta y solidariamente a los herederos de Dña. Tarsila en la cantidad de 2.700 euros."

Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION la defensa de DOÑA Margarita.

Entiende el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba realizada por el Sentenciador .

Entiende, subsidariamente, que resulta acreditado que la apelante no recibió importe alguno con lo que no puede ser condenada a devolver lo que no ha cobrado.

El MINISTERIO FISCAL impugna el referido RECURSO DE APELACION.

Frente a la citada Sentencia, asimismo, interpone RECURSO DE APELACION la defensa de Gervasio y Otilia.

Entienden, asimismo, que existe un error en la valoración de la prueba realizada por el Sentenciador .

El MINISTERIO FISCAL impugna el referido RECURSO DE APELACION.

SEGUNDO: Defienden, por tanto, las defensas de los condenados, en primer lugar, que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada .

Que, aunque no lo digan expresamente, tal como SUPLICAN, entienden como consecuencia de dicho error en la valoración de la prueba existe un quebrantamiento de normas procesales con lesión de la presunción de inocencia.

Tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar " se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."

A todo ello añadir que la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito, también ha señalado que "este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo "el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)" (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007).

En consecuencia, el delito del art. 468.2 CP , además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006 , y Jaén 21/03/2006 , y Murcia 23/07/2007 ).

Y en este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009)"

TERCERO: En el caso de autos el Magistrado-Juez declara como HECHOS PROBADOS los siguientes:

"El día 31 de octubre de 2017. Otilia y Margarita, ambas mayores de edad, sin antecedentes penales, como comerciales de la empresa EUSKAL SALUD, se personaron por sorpresa y sin previo aviso, en el domicilio de Dña. Tarsila, nacida el NUM000 de 1927, actualmente fallecida, sito en la DIRECCION000 de Eibar (Gipuzkoa). Una vez en la vivienda, aprovechándose de la avanzada edad de la Sra. Tarsila, que ya padecía un deterioro cognitivo y que se encontraba sola en la casa ( la negrita es nuestra), tras una larga conversación en la que utilizaron los ardides necesarios al efecto, consiguieron convencerle de que comprar un somier articulado y una almohada por un importe de 1.490 euros. La Sra. Tarsila accedió a la compra del somier y de la almohada, que no necesitaba, movida exclusivamente por "el discurso" de las citadas comerciales y desconociendo su precio puesto que carecía de la capacidad necesaria para un correcto y adecuado manejo del dinero.

Transcurridos tres días, el 3 de noviembre de 2017, Gervasio, mayor de edad, sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo con las mencionadas comerciales, Sras. Otilia y Margarita y para lograr el objetivo que habían planeado, como transportista, acudió a la vivienda de la Sra. Tarsila, en la que al igual que el día 31 de octubre de 2017 se encontraba sola, y procedió a hacer la entrega del somier y de la almohada. Como quiera que la Sra. Luisa no tenía dinero líquido en casa para efectuar el pago, Gervasio la acompañó hasta la sucursal de la Caja Laboral de Eibar donde la Sra. Luisa extrajo la cantidad de 2.700 euros, cuyos empleados le entregaron en la creencia de que el varón que le acompañaba y le llevaba del brazo, Gervasio, era un sobrino que se encargaba de las cuestiones de caráctar económico de la Sra. Luisa.

La Sra. Luisa entregó al Sr. Gervasio los 2.700 euros, el cual a su vez hizo entrega de 1.490 euros correspondiente al pago total de importe del pedido a la empresa EUSKAL SALUD, propietaria de los artículos que fueron objeto de la venta. La Sra. Tarsila no recuperó cantidad alguna del dinero que entregó al Sr. Gervasio"

Y, en cuanto a la cuestión que nos ocupa, dice la Sentencia:

"El testimonio de la Sra. Salvadora, valorado conforme a las consideraciones efectuadas en relación al mismo, conduce, a dar por acreditados con la seguridad necesaria y exigible, los hechos que se relacionan en la narración de hechos probados.

La declaraciones del testigo y del perito que depusieron a instancia de la defensa en absoluto desvirtúan la contundencia de las pruebas de cargo. El testigo Sr. Genaro, representante de la empresa EUSKAL SALUD manifestó: que las acusadas eran comerciales de la empresa; que el contrato que formalizaron cumplía con las instrucciones dadas por la empresa; y que el acusado le entregó el importe íntegro de los productos vendidos, 1.490 euros, todo lo cual no ha sido objeto de discusión; y el perito médico, Justo, ratificó el informe que elaboró obrante en los folios 224 a 226, de fecha 28 de enero de 2021 en el que expresó su opinión en cuanto a la afectación en las capacidades de la Sra. Tarsila derivadas del deterioro cognitivo que padecía, si bien, como antes se ha señalado, a los efectos que nos ocupa, se entiende, por las razones expuestas que debe primar lo declarado por la testigo Sra. Salvadora que era la persona que todos los días, en la época en la que ocurrieron lso hechos, trataba y le asistía a Dña. Tarsila"

A pesar de lo aseverado por la defensa de DOÑA Margarita en las primeras páginas de su recurso (poniendo en duda el hecho de que la denunciante pretendiera, efectivamente, denunciar este hecho) lo cierto es que ambos recursos pivotan sobre un mismo elemento con trascendencia fáctica y jurídica: entiende, los recurrentes, que no existe ENGAÑO bastante y que la perjudicada, DOÑA Tarsila, no se hallaba, como dicen los HECHOS PROBADOS de la Sentencia en un estado tal que los condenados actuaran aprovechándose de la avanzada edad de la Sra. Tarsila, que ya padecía un deterioro cognitivo y que se encontraba sola en la casa (y...) consiguiera convencerle tras una larga conversación en la que utilizaron los ardides necesarios al efecto.

Dos son los aspectos, en definitiva, a analizar: el primero de ellos afectaría a los HECHOS PROBADOS pues debe resolverse, a la luz de los recursos presentados, si la argumentación que emplea la Juzgadora para concluir que los condenados actuaran aprovechándose de la avanzada edad de la Sra. Tarsila, que ya padecía un deterioro cognitivo y que se encontraba sola en la casa (y...) consiguiera convencerle tras una larga conversación en la que utilizaron los ardides necesarios al efecto obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica y, en segundo lugar, si como consecuencia de lo que se ha declarado probados es o no factible defender que concurren los requisitos típicos de la ESTAFA por la que los recurrentes han sido condenados.

Pues bien, lo primero que debe ponerse de manifiesto, en cuanto a la prueba practicada, es que la declaración que presta en el acto del juicio la testigo, Salvadora, empleada por la Juzgadora como prueba de cargo, constituye, a juicio de esta Sala, un elemento valiosísimo para la acreditación del relato fáctico, sobretodo en el extremo de que la víctima, DOÑA Tarsila, presentaba ese deterioro cognitivo al que se refieren los HECHOS PROBADOS.

Pero no es la única prueba de tal aspecto determinante, a juicio de la Sentenciadora, para construir el engaño penalmente relevante que configura la Sentenciadora.

En este sentido obra en autos INFORME DE PSIQUIATRIA emitido por el Médico Forense que concluye que la Demencia que la víctima presentaba, de tipo Alzheimer, dada la evolución, coloca a la informada en situación de cuasicompleta anulación de las bases psicobiológicas que sustentan la comprensión, la atención, la memoria...en suma, la capacidad ejecutiva.

Cierto que dichas conclusiones se alcanzan tras la realización de una entrevista que se desarrolló casi dos años después de los hechos denunciados (aspecto empleado por la Pericia del Dr. Justo para emitir su INFORME MÉDICO unido a las actuaciones al folio 224 y siguientes de las actuaciones) pero, tal como hace la Sentenciadora, no se puede obviar:

a.- que las conclusiones de dicho informe han sido expuestas, una a una, en el acto del juicio por la testigo que, ella sí, en la fecha de los hechos, atendía a DOÑA Tarsila.

Tal como consta en la Sentencia recurrida la testigo manifiesta que "cuando se produjeron los hechos la Sra. Tarsila era muy mayor (tan sólo le quedaban dos meses para cumplir 90 años) y tenías las deficiencias propias de su edad; que físicamente estaba bien pero se acordaba de las cosas antiguas y no de las recientes (memoria) ; que no controlaba el dinero (capacidad ejecutiva) y los temas económicos se los llevaban sus sobrinos; que un día vio un somier nuevo que era más alto que el de la cama de al lado y por eso se dio cuenta de lo que había ocurrido; que el somier de la Sra. Tarsila estaba bien y no necesitaba un somier nuevo; que Dña. Tarsila nunca iba sola al banco, siempre iba con ella o si no le sacaban el dinero sus sobrinos ; que no sabía manejar el dinero, confundía el euro con las pesetas ; que ella misma (la testigo) habló con el empleado del Banco que le dio los 2.700 euors a la Sra. Tarsila que extrajo de su cuenta el día 3 de noviembre de 2017 (original al folio 136) y le dijo que lo hizo porque pensó que el chico que le acompañaba, con el que entró agarrada del brazo en la sucursal, era uno de sus sobrinos; que una vecino le aseguró que la Sra. Tarsila el día 3 de noviembre de 2017 salió de casa con un chico que le llevó en una furgoneta y volvió andando, teniendo que acompañarle (la vecina) ella misma a casa cuando le vio andando sola por la calle ; y que ella (la testigo Sra. Salvadora) le acompañó a la Sra. Tarsila a la Comisaría donde presentó la denuncia."

Parece evidente que en la fecha en que ocurren los hechos, tal como narra la testigo (que, como dice la Sentencia, era quien acompañaba a la víctima de forma habitual en la fecha de los hechos) la víctima ya tenía problemas para diferenciar euros y pesetas, para contar el dinero, tenía problemas de memoria y dificultades para desplazarse. Tenía casi 90 años de edad.

b.- en autos no sólo obra en autos INFORME DE PSIQUIATRIA del Médico Forense sino que el propio informe del Dr. Justo se basa en en un diagnóstico de 28 de marzo de 2017, que ya señala que DOÑA Tarsila padece un deterioro cognitivo leve.

Si atendemos a las conclusiones del médico forense (que dice que la enfermedad es progresiva) y al estado que DOÑA Tarsila presentaba en diciembre de 2019 (que tenía dificultades para oir, para comprender, alteraciones importantes de la memoria, pobreza y reiteración de los pocos datos que maneja) y lo ponemos en juego con la declaración de la testigo DOÑA Salvadora (que dice que en la fecha de los hechos DOÑA Tarsila no iba sola a los bancos, no manejaba el dinero, tenía problemas de memoria e incluso de movilidad) no es irrazonable llegar a la conclusión, como hace la Instructora, que en dicha fecha, la de los hechos, DOÑA Tarsila presentaba YA un deterioro cognitivo del que, unido a la edad de DOÑA Tarsila, se aprovecharon los ahora condenados.

Y es que, en relación con este delito dijo el Tribunal Supremo en su reciente Auto nº 626/2021 de 8 de julio:

"En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias ; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).

(...)

Respecto de esta cuestión, hemos declarado que "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea" ( STS 210/2021, de 9 de marzo con cita de la STS 1243/2000 de 11 de julio ).

Por otro lado, tampoco pueden admitirse las alegaciones de la recurrente que, sin citarlo expresamente, están sugiriendo la atipicidad de la conducta por infracción de los deberes de autoprotección."

(...)

Sobre esta cuestión, hemos declarado que "la jurisprudencia ha venido matizando prudentemente el uso desmedido de tal recurso justificador. Por un lado se distinguen aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, en los que la falta de idoneidad del engaño impide afirmar su relación causal con el acto dispositivo perjudicial. Y se reconduce al caso concreto la constatación de aquella idoneidad. Que se excluirá si se estima que el engañado incurre en una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas" ( STS 318/2016, de 15 de abril ). Asimismo, hemos manifestado que "no se debe desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales" ( STS 162/2012, de 15 de marzo ).

(...)

En consecuencia, las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución)"

La moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 419/2019 de 23 de octubre , 51/2017, de 3 de febrero , 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio , 1243/2000, de 11 de julio , 1508/2005, de 13 de diciembre ) para la suficiencia del engaño ha pasado de ser marcadamente objetiva, desde el baremo del hombre medio (deber de autotutela) a optar por un módulo objetivo-subjetivo, que en realidad, es preponderantemente subjetivo, que pondera las concretas circunstancias del sujeto pasivo ( STS 918/2008, de 31 de diciembre , que toma en consideración si el sujeto activo conoció y buscó de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, aprovechándose de las mismas, y pondera la Sala Segunda del TS que engaños que en términos de normalidad social serían objetivamente inidóneos, pueden conformar una estafa por las circunstancias específicas del engañado ).

Efectivamente, dice la Sentencia recurrida:

"El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

(...)

el engaño "bastante" debe valorarse "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, EDAD o defícit intelectual.

(...)

los tres acusados idearon un plan (al acusado Sr. Gervasio y a la acusada Sra. Otilia, llama la atención que por elección propia les asista el mismo Letrado); el desarrollo del plan fue el siguiente: el día 31 de octubre de 2017, las comerciales Otilia y Margarita, de manera sopresiva y sin previo aviso se personaron en el domicilio de la Sra. Tarsila, que contaba con 90 años de edad (le faltaban tan solo dos meses para cumplirlos), que se encontraba sola en la vivienda y que evidenciaba que tenía sus capacidades cognitivas y volitivas deterioradas debido a su avanzada edad; las acusadas aprovechando estas circunstancias, de soledad y de merma de capacidades, mantuvieron una larga conversación con la misma, durante la cual, le explicaron los beneficios del somier que querían venderle, sin importarles si le iba a aportar mejores ventajas o no para su descanso que el que ella tenía en buan estado, con la sola dedicación que le prestaron les fue fácil ganarse su confianza y aún percatándose de su incapacidad para el manejo del dinero, puesto que era evidente, y sin darle la opción de que lo consultara con sus allegados, engañándole con su "puesta en escena", lograron que firmara el contrato de venta; tres días más tarde, acudió el acusado Sr. Gervasio al domicilio de la Sra. Tarsila y le hizo entrega de los artículos objeto de la venta; en ese momento y también hallándose sola en casa, el Sr. Gervasio le requirió para que le abonase el precio de la compra.

Como no tenía dinero en efectivo suficiente en casa para hacer frente al pago del precio, sin esperar a otro día, ni a contactar con algún familiar, le acompañó inmediatamente a la sucursal bancaria, donde estando en todo momento junto a ella extrajo a su indicación una cantidad superior al importe de la factura, 2.700 euros, que el empleado que les aten dió le entrego en la creencia de que quien le acompañaba era un familiar, y que a su vez se los dio a Gervasio, consumándose así el delito de estafa mediante la realización por parte de Dña. Tarsila de un acto de disposición, movida por el engaño, en su propio perjuicio y en beneficio de los acusados"

Tal como hemos anticipado el Tribunal Supremo lleva optando, desde hace años, por un modelo cuasi subjetivo del engaño tomando en consideración si el sujeto activo conoció y buscó de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media para aprovecharse de las mismas.

Eso es, precisamente, lo que acabo ocurriendo en el caso de autos.

Como bien explica la Sentencia, acreditado, por las formas y vías que se han explicado ut supra, que la víctima era una persona mayor, de 90 años, ya diagnosticada de deterioro cognitivo en esa fecha, sola, desvalida, incapaz de contar dinero y con escasa capacidad memorística, dos de las condenadas ( Margarita y Otilia) acuden a su domicilio, hablan con ella, la convencen para realizar un acto de disposición por algo que no necesita (11 tomos de una colección de libros sobre SISTEMAS DE MEDICINA ALTERNATIVA y un somier que la testigo antes mencionada dice que la Sra. Tarsila no necesitaba) e, incluso, otro de los condenados ( Gervasio) llega a acompañarle a la entidad bancaria (como también narra la testigo) para que la Sra. Tarsila sacara en efectivo el dinero que necesitaban y una vez obtenido la abandonan, a su suerte, hasta el punto de que, como también dice la testigo Salvadora, es una testigo la que encuentra a Doña Tarsila sola en la calle y la tiene que acompañar a su domicilio.

Es evidente que tanto las comerciales que acuden al domicilio como el que acompaña a Doña Tarsila a sacar el dinero de la entidad bancaria han ideado un plan (como dice la Sentencia) para, aprovechándose de la debilidad de una persona de edad avanzada, ya diagnosticada de ese deterioro cognitivo, cuyas limitaciones (según la testigo Salvadora) eran ya evidentes en la fecha de los hechos (mucho mayores en la fecha en que Doña Tarsila es vista por el Médico Forense) consiguen un desplazamiento patrimonial a cambio del suministro de unos libros y un somier que, evidentemente (y así se ha acreditado) Doña Tarsila no necesitaba en perjuicio de Doña Tarsila y en su propio beneficio.

En consecuencia, esta Sala no puede sino amparar los extremos de la Sentencia que la recurrente discute:

a.- por un lado entendemos que la declaración de Salvadora, entendida, conforme hace la Sentencia, junto con el resto de los documentos e informes obrantes en autos acreditan, como dicen los HECHOS PROBADOS de la Sentencia, que la víctima presentaba un deterioro cognitivo vinculado, entre otros aspectos, a su avanzada edad.

b.- por otro lado, que la puesta en escena de los ahora condenados, aprovechándose de las limitaciones que presentaba la víctima (consecuencia de lo señalado ut supra) determino que ésta realizara una disposición patrimonial a cambio de unos efectos y unas colecciones de libros que es ciertamente difícil que necesitara y desarrollaron todos aquellos actos que fueron necesarios para que el desplazamiento patrimonial tuviera lugar.

A juicio de esta Sala, por tanto, ni la argumentación que ha empleado la Magistrada-Juez de Instancia para llegar a la conclusión que ahora ratificamos es absurda, ilógica o irrazonable (pues, de hecho, tiene en cuenta la declaración de la única testigo que en la fecha de los hechos puede dar fe del estado real de la víctima cuando ocurren los hechos) ni la valoración jurídica de los HECHOS PROBADOS (destacando, como hace, la Sentencia, el aprovechamiento de esas circunstancias de vulnerabilidad en que se encontraba la víctima) puede considerarse alejada de la interpretación (cuasi objetiva) que, actualmente, hace el Tribunal Supremo del engaño bastante (empleado) para determinar la realización del desplazamiento patrimonial.

CUARTO: Con respecto a la alegación subsidiaria de la recurrente, DOÑA Margarita, de que resulta acreditado que la apelante no recibió importe alguno con lo que no puede ser condenada a devolver lo que no ha cobrado lo cierto es que esta Sala desconoce de dónde parte tal afirmación porque lo que la Sentencia declara como HECHO PROBADO es que la perjudicada entregó a Gervasio la cantidad de 2.700 euros (perjuicio sufrido por la víctima) y que dicha entrega tiene su fundamento en el plan que los tres condenados (en la Sentencia se dice que los tres acusados "idearon" un plan) pusieron en marcha con el fin de, aprovechándose de la debilidad de la víctima, en dos fases, conseguir que ésta realizara la disposición patrimonial.

La afirmación de que "ha quedado acreditado" que la apelante no recibe importe alguno es, obviamente, una aseveración de parte que, además, nada tiene que ver con el hecho de que el perjuicio sufrido por la víctima (FUNDAMENTO JURIDICO QUINTO de la Sentencia), perjuicio que ha quedado suficientemente acreditado (sin ir más lejos obra en autos el justificante de la disposición de efectivo realizada, al folio 136, y no se niega la realidad de la operación) y que ha de ser resarcido, efectivamente, tal como acuerda la Sentencia.

En consecuencia con todo ello, entiende la Sala, la Sentencia ha de ser íntegramente ratificada.

Fallo