Sentencia Penal 147/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 89/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Presunción de inocencia.

I.- El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SSTC 220/1998 y 61/2005).

SEGUNDO.- Cuadro probatorio

I.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración del acusado Remigio, el testimonio de los agentes de la Policía Municipal de Donostia/San Sebastián con números de identificación profesional NUM002, NUM001, NUM003 y NUM004 y de la testigo Tomasa, el informe analítico efectuado por la Dependencia de Sanidad de la de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, en fecha 10 de octubre de 2022 y el informe de tasación elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía, de fecha 5 de noviembre de 2022, que como documental obran en las actuaciones.

II.- Con carácter previo y a fin de tener en cuenta todos los datos y circunstancias posibles para una mejor comprensión y valoración, procederemos a consignar el contenido esencial de las manifestaciones que han prestado en el acto del juicio oral las personas que han intervenido, tanto en condición de acusado como de testigos, sin perjuicio de la remisión al soporte de la videograbación de dicho acto:

En primer lugar, el acusado Remigio ha manifestado en el acto del juicio oral:

A preguntas de la Fiscal:

Ese día estuve de fiesta, al lado de la playa en una discoteca que parece un barco; bebimos alcohol y tomé droga, me quedaba un poquito de la farlopa que compré; ahora lo estoy dejando; salí de la discoteca, abrí la bolsa para hacerme la última raya, vino un hombre y me habló en francés, me preguntó si tenía algo, me dio un golpe, me puso las esposa y me tiró al suelo, luego vinieron tres policías secretas, me pegaron y me metieron en el coche detenido,

Él me pidió en francés, quería que le invitara pero yo no sabía de lo que hablaba, me dijo que venía de Bayona; llevaba muy poco, quedaba una raya o dos, pequeñas.

Vivo en Bilbao con mi novia, en la CALLE000 nº NUM005, estoy haciendo cosas pero no he traído el informe porque me dio ayer un ataque de ansiedad; voy a empezar un curso de cocinero. No cobro ayuda

A preguntas de la Defensa:

Me estaba haciendo una raya, me preguntó porque quería tomar también; yo vivía en la calle, no tenía trabajo, antes ya había consumido.

III.- La prueba testifical fue la siguiente:

1º - El agente de la Policía Municipal con nº NUM002 ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Me ratifico, estábamos cerca de la discoteca de La Concha, el acusado se acercó a mi compañero que estaba sentado en un banco y le ofreció droga, yo estaba sentado en otro banco a unos 5 metros, mi compañero me dijo que le quería vender cocaína, creo que estaba indocumentado

A preguntas de la Defensa:

No oí la conversación entre ellos, veo que el joven se acerca a mi compañero que está sentado en un banco.

2º - El agente de la Policía Municipal con nº NUM001 ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Me ratifico, yo hacía labor de vigilancia, de paisano, sentado en un banco; una persona me ofreció droga y me identifiqué como Policía, mi compañero estaba cerca de mí, como a unos 20 metros, pude hacerle un gesto, me dijo que si quería droga, coca, me intentó hablar en inglés y enseguida me ofreció la droga.

A preguntas de la Defensa:

Me suena que me habló en inglés, en un idioma extranjero en todo caso, él tenía las dos bolsas en la mano, no se estaba haciendo una raya en el teléfono, estábamos en la zona del Tío Vivo.

A preguntas del Tribunal:

Me dijo que por 80 euros

3º- El agente de la Policía Municipal con nº NUM006 ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Hice el análisis de la sustancia, me ratifico, recibimos dos bolsitas, dio positivo a cocaína, era muy poca cantidad, 0,2 gramos y 0,6 gramos; en los tres reactivos de las tres fases nos dio positivo a cocaína.

4º- El agente de la Policía Municipal con nº NUM004 ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Me ratifico; tiene un 0,2 de margen de error la báscula

A preguntas de la Defensa:

Como la otra bolsa estaba dentro del margen de error era casi inapreciable

5º.- Tomasa ha manifestado:

A preguntas de la Fiscal:

Llevo un mes o mes y algo con Remigio, residimos en DIRECCION001; estamos todo el día juntos, aunque no vivimos juntos; él no tiene familiares en España, no trabaja, está buscando trabajo, no cobra ayudas, se mantiene porque tiene muy buenos amigos

A preguntas de la Defensa:

Está con los servicios sociales de Bizkaia, y la chica le ayuda mucho, va todos los días al comedor, le ayuda a tener una rutina, una responsabilidad,

A preguntas de la Tribunal:

Lleva muchos años en España

TERCERO.- Valoración de la prueba

I.- El Ministerio Fiscal postula la condena del acusado Sr. Remigio como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de promoción y posesión con destino al tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud ( artículo 368 CP).

Afirma en su escrito de calificación que la madrugada del día 20 de mayo de 2022, en la zona de DIRECCION000 de la ciudad de Donostia/San Sebastián (Gipuzkoa), el acusado se acercó al agente nº NUM001 de la Guardia Municipal, que estaba sentado en un banco, de paisano, en labores de vigilancia, y espontáneamente le ofreció cocaína que llevaba encima para su ilícito comercio.

II.- Al respecto conviene recordar que para que sea aplicable el artículo 368 del Código Penal no basta la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino que es necesario además un elemento subjetivo consistente en su destino al tráfico y no al propio consumo. En los numerosos casos en los que un poseedor de droga no es sorprendido cuando está realizando una operación de tráfico, ese destino debe inferirse de las circunstancias concurrentes, siendo el principal de los indicios la cantidad de sustancia poseída, que permite comprobar si rebasa los límites de lo que sería un autoconsumo impune.

La jurisprudencia tiene declarado ( STS de 28 de abril de 2014) que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio durante 5 días, bien entendido que la doctrina sobre la cantidad de droga ocupada que permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS. 1312/2011 de 12.12, 1032/2010 de 25.11, 2063/2002 de 23.5, en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por Organismo declarados al estudio del fenómeno de la droga ( STS 5-7-2002) y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

III.- En el caso de autos, los hechos declarados probados se han vertebrado fundamentalmente a partir de las manifestaciones prestadas por los agentes de la Policía Municipal de Donostia/San Sebastián en el acto del juicio oral, unido a la incautación al acusado de la sustancia estupefaciente referida.

Así, el agente municipal nº NUM001 ha manifestado que cuando hacía labores de vigilancia, de paisano, sentado en un banco en la zona del Tío Vivo, una persona (el acusado) le ofreció droga, le dijo que si quería droga, coca, le intentó hablar en inglés y enseguida le ofreció la droga.

Asegura dicho agente que el acusado tenía las dos bolsas en la mano y que no se estaba haciendo una raya en el teléfono. Le dijo que por 80 euros

La declaración del agente nº NUM001 se encuentra adverada por las manifestaciones de su compañero con nº NUM002 , quien ha referido en el plenario que cuando estaban cerca de la discoteca de DIRECCION002, el acusado se acercó a su compañero que estaba sentado en un banco y le ofreció droga. Dice este agente que él se encontraba estaba sentado en otro banco a unos 5 metros y luego su compañero le refirió que el acusado le quería vender cocaína.

También señala que aunque no oyó la conversación entre ellos, vio que el joven se acercó a su compañero que está sentado en un banco.

IV.- Por su parte, el acusado ha negado que ofreciera droga a persona alguna y señala que cuando salió de la discoteca abrió la bolsa para prepararse la última raya y entonces un hombre le habló en francés y le preguntó si tenía algo, le propinó un golpe, le puso las esposas y le tiró al suelo

V.- En este sentido, consideramos que la declaración del agente nº NUM007 constituye prueba de cargo suficiente para afirmar que el acusado le ofreció droga a cambio de dinero, pues dicho testimonio ha resultado coherente y objetivamente verosímil, coincidente con lo plasmado en el atestado inicial (folio 2 de las actuaciones) y plenamente adverado por las declaraciones del otro agente policial nº NUM002, y todo ello unido a la existencia de la sustancia ilícita que portaba el acusado.

Al respecto, hemos de indicar que no se advierte ninguna razón para sostener que los agentes policiales pudieran haber faltado nefariamente a la verdad en un procedimiento penal en contra de la persona acusada

VI.- La naturaleza del producto cuya posesión, promoción y preordenación al tráfico se discute resulta especificada por los informes analíticos elaborados por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, en fecha 10 de octubre de 2022 (folio 35). Así, del exacto pesaje y análisis de la sustancia incautada al acusado se obtuvo con un peso de 0.35 gramos, con una pureza de 37,01%.

El valor total de las sustancias intervenidas asciende a 16,97 euros según el informe de tasación elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía en fecha 5 de noviembre de 2022 (folio 48 de las actuaciones).

VII.- En consecuencia, a partir de los elementos que acaban de exponerse, quedan configurados los elementos objetivo y subjetivo del delito, constituido el primero por la tenencia de la droga y el segundo por la finalidad de intentar vender la misma a otra persona, como así hizo efectivamente el acusado, según declararon los agentes policiales en el acto del plenario.

Al respecto, el artículo 368 CP, distingue en el orden penológico según se trate o no de sustancias gravemente dañosas, es sabido que la cocaína merece la consideración de sustancia gravemente perjudicial para la salud, pues así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo que para ello se basa en el contenido de las Listas Anexas de los Convenios en la materia suscritos por España.

Por tanto, existen datos de inequívoca significación incriminatoria, constituidos por las manifestaciones de los agentes policiales y por la incautación de la droga, que permiten afirmar, sin ningún género de dudas, que el acusado llevó a cabo la conducta antijurídica relatada por la acusación.

CUARTO.- Calificación jurídica

I.- El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

En el plano individual se posee una cantidad de anfetamina que transciende de la dosis mínima psicoactiva cuyo consumo, conforme a la información ofrecida por el Instituto Nacional de Toxicología, genera una afectación de las funciones psicofísicas de una persona.

En el plano colectivo, se posee dicha sustancia para ser facilitada, en un espacio comunitario, a un conjunto de personas, tras su posterior distribución por sí, o a través de terceros, en dosis aptas para su consumo.

Desde esta perspectiva y sobre la base de los hechos que hemos declarado probados, los hechos protagonizados por los acusados encuentran cabida en los términos "tráfico de drogas tóxicas y posesión para el tráfico", descritos en aquel precepto para deslindar el marco de prohibición penal, y contienen los elementos de antijuridicidad material precisos para afirmar su tipicidad, pues se han descrito concretos actos de promoción de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud (cocaína).

A).- Tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP .

I.- El Ministerio Fiscal ha solicitado la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP.

Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, el párrafo segundo del art. 368 permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo anterior en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Al respecto, reseñaremos la más reciente posición del TS sobre dicho precepto. Así, la STS, de 7 de julio de 2012, señala que esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: "la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada".

En estos casos no cabe hablar de absoluto arbitrio. Así en el supuesto del art. 368 párrafo segundo del CP, hemos entendido que la potestad atribuida al juzgador no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y 24-1º CEart.9.3 EDL 1978/3879 art.24.1 EDL 1978/3879 ) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

Examinada la historia legislativa del precepto, podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasaentidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad-, y a las circunstancias personales del autor, lo que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial.

El ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP, las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del art. 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resultase simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podrá apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

Nótese que el art. 368 CP no se refiere a la menor entidad, sino a la escasaentidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina excarpsus-, evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

II.- En el caso presente, en relación los presupuestos para la aplicación del subtipo atenuado (la escasa entidad del hecho) hay que tener en cuenta con carácter primordial que la cantidad de cocaína pura incautada al acusado es realmente muy escasa.

En consecuencia, tomando en consideración la cantidad de droga total que portaba el acusado (0,35 gramos con una pureza del 37,01 %) consideramos, como postula la única acusación, que concurren los presupuestos jurisprudenciales para la aplicación del subtipo atenuado prevenido en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal.

QUINTO.- Consecuencias jurídicas

I.- Conforme al marco penal diseñado por el artículo 368 del Código Penal, la sanción asignable a los autores del ilícito penal se establece en la privación de libertad de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Y conforme al segundo párrafo del citado precepto se podrá imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable (esto es, prisión de un año y medio a tres años y multa de la mitad al tanto).

II.- El desvalor del hecho atribuido al acusado presenta una nota destacada: la entidad del riesgo para el bien jurídico protegido -la salud pública- presenta una leve intensidad atendiendo a la cantidad de droga pura sujeta a su dominio funcional.

Por ello, en aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP, consideramos adecuado imponer la pena de un año y seis meses de prisión al acusado y multa de 16 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago ( art. 53.2 CP).

Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena privativa de libertad ( artículo 56.1 CP).

SEXTO.- Sustitución de la prisión por la expulsión de España

I.- El Ministerio Fiscal interesa que se sustituya la pena de prisión por la expulsión de España por el plazo de seis años.

En este sentido, establece el art. 89 del Código Penal:

1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena [...]

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

II.- En el acto del juicio oral el acusado ha manifestado que vive en Bilbao con su novia, en la CALLE000 nº NUM005; dice que está haciendo cosas pero no ha traído el informe porque le dio ayer un ataque de ansiedad; va a empezar un curso de cocinero. No cobra ayuda

También ha declarado en el juicio la testigo Tomasa, indicando que lleva con el acusado juntos un mes o mes y algo, residen en la localidad de DIRECCION001; están todo el día juntos, aunque no viven juntos; él no tiene familiares en España, no trabaja, está buscando trabajo, no cobra ayudas. Está con los servicios sociales de Bizkaia; va todos los días al comedor, le ayuda a tener una rutina, una responsabilidad. Dice que el acusado lleva muchos años en España

III.- La Sentencia del Tribunal Supremo, nº 214/21 de 10 de marzo, realiza una exégesis del art 89 CP en relación a los supuestos en los que resulta procedente la sustitución de la pena por expulsión. Esta Sentencia remite, a su vez, al estudio pormenorizado que realiza la STS 221/2017, de 29 de marzo

En cuanto a los criterios previstos en el art 89.4 para evitar la expulsión, la sentencia indica que la alusión a "circunstancias personales" se refiere de manera particular al arraigo en nuestro país, aunque también puede referirse al criterio de la reincidencia; según la propia Sentencia " Una de ellas puede ser perfectamente la reiteración delictiva o el modus vivendi que sugiere la sentencia basándose en esa condena previa. En cualquier caso, es verdad que el razonamiento de la Sala discurre por el territorio del pronóstico de reincidencia, la peligrosidad en definitiva (la expulsión no contrarresta necesariamente la peligrosidad; solo la traslada de lugar)."

El art 89.4 hace referencia a otro criterio que es la "desproporción". El TS lo interpreta como la valoración de " si en el caso concreto, por las raíces desarrolladas en España, la expulsión resulta singularmente aflictiva y, unida al cumplimiento de una pena de prisión, supone una sanción conjunta poco ponderada o excesiva. La expulsión del extranjero sin ninguna vinculación con el país apenas tiene contenido sancionador. La expulsión del extranjero para el que esa medida comporta abandonar el lugar donde está instalado y en el que lleva años viviendo y donde mantiene su entorno social y parental en medida que indirectamente o arrastra a la familia o la obliga a prescindir de esos vínculos, encierra un contenido aflictivo alto. Eso es lo que ha de evaluarse principalmente al decidir sobre esa excepción a la expulsión; más si se establece no como un sustitutivo total sino como un añadido al cumplimiento de la pena, o de su mayor parte."

En cuanto a la interpretación del "arraigo", es la STS 221/17 la que realiza una exégesis de este concepto considerando que " El arraigo no es sino la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo. Usado como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión, el arraigo obliga a contemplar dos vectores: 1) Principalmente, los perjuicios que para el penado puede suponer la expulsión del país. Eso involucra el esfuerzo vital (medido en años y calibrado por la expectativa de futuro) que el condenado haya consumido en asentarse en nuestro país; así como el agravio que la medida de expulsión entraña para su vida familiar o afectiva, para su actividad laboral o para otros intereses patrimoniales que pueden resultar afectados. Como ya hemos adelantado, no puede hablarse de proporcionalidad sin contemplar singularmente esta afectación de la medida. 2) En todo caso, existe una consideración colectiva del arraigo, que tampoco puede eludirse cuando la norma penal apela al arraigo como marcador de la proporcionalidad de la medida de expulsión. Esa dimensión del arraigo, hace referencia a si el extranjero condenado participa de los principios fundamentales en los que se asienta constitucionalmente nuestra convivencia social y en qué medida puede llegar a percibir nuestra comunidad como propia. Ambos factores -el personal y el colectivo- permiten mesurar el arraigo y ponderar el grado de afectación de una eventual decisión de expulsión, desvelando si puede resultar o no desproporcionada como respuesta punitiva, en atención al delito cometido y a las circunstancias por las que se impone".

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2017 indica:

Con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 CP, en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique - aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP, ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre).

IV.- En el supuesto concreto, consideramos que tomando en consideración la duración de la pena de prisión impuesta al acusado (un año y seis meses de prisión) y especialmente las concretas circunstancias del hecho, ya que ése consistió en un intento de venta de una ínfima cantidad de cocaína, alcanzamos la conclusión, de acuerdo a las directrices hermenéuticas fijadas por nuestra doctrina jurisprudencial, que la invocada sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España resultaría nítidamente desproporcionada.

Por tal motivo no acordaremos la sustitución de la prisión por la expulsión del territorio nacional.

SÉPTIMO.- Costas.

Todo condenado por un delito debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal.