Sentencia Penal 176/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3031/2019 de 12 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Con carácter preliminar debemos hacer mención a la cuestión previa planteada por la Defensa en la audiencia preliminar de acuerdo con el art. 786.2º LECrim, y que fue resuelta por Auto de 10-12-2020.

Se planteó la nulidad de actuaciones alegando que estando integrado el procedimiento por cuatro carpetas de documentos no ha tenido conocimiento de los mismos ni por parte del Juzgado de Instrucción ni por parte del Procurador de la Acusación Particular, que lo único de lo que ha tenido conocimiento es de la querella, de su declaración de investigado, un primer auto de apertura de juicio oral que se impugnó por errores de forma y se estimó la impugnación, y del escrito de calificación provisional de la querellante. Que por tanto no tiene el conocimiento ni de las diligencias de prueba que se ha practicado ni de los escritos que se han presentado, con lo que no ha podido ni podrá ejercitar su derecho de defensa, generándose indefensión además que cuando se le dio traslado de las actuaciones para la presentación del escrito de defensa únicamente s le dio traslado del tomo IV y no de los tomos I , II y III, por lo que ha presentado tal escrito de defensa con base al escrito de calificación de la querellante y los hechos que conoce y relata en el escrito de defensa. Por lo que solicita la nulidad de actuaciones con retroacción a la fase de instrucción.

En el Auto citado de 10-12-2020 se rechaza la nulidad de actuaciones. Tras analizar lo actuado en fase de instrucción y doctrina jurisprudencial que se estima de aplicación, la decisión adoptada se fundamenta en los siguientes razonamientos:

"del examen de las actuaciones se ha constatado por la Sala que:

.-La querella formulada por la Acusación Particular se admite a trámite y se incoan diligencias previas por Auto de fecha 24-11-2016 (tras la revocación del Auto inicial de inadmisión de la querella, incoación de diligencias previas y sobreseimiento).

.- En el precitado Auto de incoación se acuerda la práctica de las diligencias interesadas en el escrito de querella.

.-Todas las precitadas diligencias se practican previamente a la toma de declaración del Sr. Rodrigo como investigado, que tuvo lugar el 1-3-2017. Con posterioridad a esta fecha no se practica diligencia de investigación alguna.

.-El Sr. Rodrigo desde su declaración en condición de investigado el 1-3-2017 asumiendo su propia defensa, asimismo ostentaba su representación en el proceso "ex art. 768 LECrim".

.-El Sr. Rodrigo se personó en la causa por medio de Procurador el 13-6-2017 .

Teniendo en cuenta los anteriores hitos y destacando que la personación de las partes no supone la retroacción o la repetición de las actuaciones ya realizadas, sino que de conformidad con el art 776.3 LECrim desde ese momento las actuaciones están a su disposición para que tome conocimiento de las diligencias instruidas (...)", el argumento de no haber tenido conocimiento de la documental obrante en autos por no haberse dado traslado por el Juzgado ó la representación procesal de la Acusación Particular carece de sustento.

Por otra parte, se ha constatado que por Diligencia de Ordenación de 5-4-2019 de acuerdo con el art. 784.1 LECrim se acuerda dar traslado de las actuaciones originales a la representación procesal del Sr. Rodrigo por plazo de diez días para presentación del escrito de defensa e igualmente que únicamente se da traslado del Tomo IV. Se especifica en la diligencia de 11-4-2019 "Tomo IV".

Sin embargo no puede estimarse que ello haya supuesto una verdadera indefensión material, por cuanto igualmente cierto es que la parte era conocedora de que la causa está integrada por cuatro tomos (como se ha indicado se especifica en la diligencia de 11-4-2019), por lo que advertido el defecto de no darse traslado de los Tomos I a III, tuvo la oportunidad de acceder a la causa para subsanarlo o completar el traslado de las actuaciones.

A todo lo anterior se une que al plantear la nulidad de actuaciones no se exponen las razones por las que, en concreto (y no en abstracto), esa supuesta infracción le ha causado indefensión, debiendo insistirse en que ha tenido y tiene a su disposición la totalidad de los autos.

Por las razones expuestas, se rechaza la nulidad de actuaciones suscitada como cuestión previa".

En la Parte Dispositiva se hacía constar que contra esta resolución no cabe recurso, sin perjuicio de la pertinente protesta al inicio del acto de juicio oral y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.

La Defensa no formuló protesta por la decisión del Tribunal.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Este derecho es "uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal", - por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre 133/1995, de 25 de septiembre y 185/2014 de 6 de noviembre -.

Como declara esta última Sentencia:"... el Tribunal es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás "la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada" ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4).Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria , se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril 2013, FJ 2) . El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio, FJ 3) .Como regla presuntiva supone que "el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones" ( SSTC 124/2001), de 4 de junioy145/2005) . La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad "que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria" ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2).

Su configuración como regla de juicio implica la prohibición constitucional de una condena sin el soporte de pruebas de cargo válidas, realizadas con las garantías necesarias, y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin prueba de cargo; o con la base de pruebas no utilizables por adolecer de garantías esenciales o haberse practicado con violación de derechos fundamentales; o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración; o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable o concluyente el iter discursivo - SSTC 107/2011, de 20 de junio , 111/2011, de 4 de julio y 126/2011 de 18 de julio - .

En la misma línea las SSTS 2ª 430/2016 , 305/2017 , 630/2017 , 824/1017 y 369/2018 de 18 de julio , se expresan acerca de la insuficiencia de la íntima convicción del Juzgador en la valoración de la prueba, a que se refiere el artículo 741 LECrim., por cuanto ha devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, para proclamar que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador , ya que : "...La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.".

Esa relación, según declara la Sentencia citada en último lugar: "...exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.".

Para su acomodo a las expresadas garantías constitucionales, la justificación de la conclusión probatoria : "...establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.(...) ".Con las exigencias específicas que debe observarse en cuanto a la valoración de la prueba directa, en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador , que no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos.

Desde la perspectiva de la justificación interna la puesta en práctica de la garantía constitucional: "...emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva."

TERCERO.- Elementos del tipo penal objeto de acusación.

Con carácter previo, y antes de pasar a analizar propiamente la valoración de la prueba, a la vista de la calificación jurídica formulada por la Acusación Particular, conviene efectuar las siguientes consideraciones del ilícito penal a examinar y efectuar un análisis de sus elementos conforme a la jurisprudencia.

La regulación de la estafa, contenida en la Sección 1ª del Capítulo VI del Título XIII del Libro II del Código Penal, vendría constituida por un tipo básico y tres subtipos progresivamente agravados en atención a la gravedad de la conducta y a las necesidades de protección de los bienes jurídicos.

En el art. 248 CP se tipifica el tipo básico, el cual reza como sigue: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en el otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Conforme al art. 249.1 CP este tipo básico de la estafa está castigado con una pena de prisión de 6 meses a 3 años.

En el art. 250.1 CP se tipifican ocho subtipos agravados, cuya pena es de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. Citaremos únicamente aquellas que en la tesis acusatoria se estima concurren, que son cuando la estafa:

"4º. Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

"6º. Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

En el apartado 2 del mismo artículo 250 se tipifican dos subtipos híper agravados castigados con pena de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses: cuando concurran las circunstancias incluídas en los numerales 4º, 5º, 6º o 7º con la del numeral 1º del apartado 1, es decir, cuando la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social y, además, concurra alguna de las citadas circunstancias, en este caso, conforme a la tesis acusatoria: especial gravedad (4º) y abuso de las relaciones personales o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional (6º); cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.

La Acusación Particular como ha quedado explicitado en los antecedentes formula acusación por un delito de estafa agravada previsto y penado en los arts. 248 , 250.1.4º y 250.1.6º CP en conexión con el art. 250.2 del Código Penal.

I.-Los elementos que estructuran el delito de estafa del art. 248.1 CP , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia (por todas, STS nº 305/2019, de 11 de junio de 2019), son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratar de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

En cuanto engaño bastante que constituye el elemento central del delito de estafa, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 08-07-2020, nº 381/2020, rec. 2455/2018:

"Precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre ; 483/2012, de 7 de junio ; 51/2017, de 3 de febrero ; y 590/2018, de 26 de noviembre , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil --, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa".

II.- Sobre el subtipo agravado del art. 250.1.4º CP , que se refiere al caso en que el hecho "revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

En relación con esta circunstancia de agravación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-3-2018, nº 129/2018, rec. 1307/2017, viene a señalar que la reforma del Código Penal operada por LO. 5/2010 , para acabar con la polémica doctrinal sobre si dada la redacción del " cuando la estafa reviste especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia" -se requería la conjunción de todos los supuestos recogidos en el texto legal o bastaba la producción de uno de los resultados para la aplicación del subtipo agravado, postura esta última adaptada por la jurisprudencia, SSTS 635/2006 de 14 junio, 345/2015 de 17 junio , 739/2017 de 16 noviembre , se trasladó el subtipo agravado del valor de la defraudación al nº 5 del artículo 250.1º fijando el mismo en 50.000 € y al mismo tiempo se separó de las otras hipótesis típicas de especial gravedad del anterior nº 6- "entidad del perjuicio y situación económica en que deja a la víctima o a su familia", las cuales pasaron al nuevo nº 4, todos dentro del mismo apartado 1 del nuevo art. 250.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-10-2021, nº 822/2021, rec. 4668/2019, dice:

"En cuanto al tipo agravado previsto en elart. 250.1.4 CP, entiende la doctrina que laespecialgravedadde laestafadebe valorarse teniendo en cuenta de modo conjunto la entidad del perjuicio y la situación económica en la que deje a la víctima o a su familia. La entidad del perjuicio es un criterio objetivo que varía en función de la evolución de los índices y costos de la vida, mientras que la situación económica en la que se deja a la víctima o a su familia es un criterio subjetivo, que deberá valorarse desde una perspectiva relativa y personal. No es necesario para apreciar este tipo que se deje a la víctima o a su familia en una situación de indigencia o de absoluta penuria. Basta con que se cause un estado patrimonial difícil o preocupante".

III.- En relación al subtipo agravado del art. 250.1.6º CP , que se refiere al caso de haberse ejecutado la estafa abusando de las relaciones personales existentes con las víctimas, o aprovechando el defraudador su credibilidad empresarial o profesional.

Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-04-2016, nº 349/2016, rec. 571/2015, que:

"La aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad -en tal sentido STS 343/2014 -, o por razones profesionales.

Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque engañado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinta so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondría un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

Por lo demás, tal agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS 368/2007 de 9 de mayo - con más claridad en los supuestos de estafa, es decir, en aquellos casos en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre).

El articulo 250.1.6º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos. Tal "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", están caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

Las SSTS 785/2005 de 14.6 y 383/2004 de 24.3, 626/2002 de 11.4, recuerdan, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del (entonces) núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS. 2549/2001 de 4.1.2002, 1753/2000 de 8.11).

También hemos dicho ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009 de 7-7).

Por ello, la STS 979/2011 incide que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

También hemos dicho que debe ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1)".

En la Sentencia del Tribunal Supremo 348/18 de 11 de julio que "Es doctrina de esta Sala, en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa , suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima. En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 --. Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa , porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado ".

Y respecto del supuesto aprovechamiento por el defraudador su credibilidad empresarial o profesional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha indicado que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima (como ocurre en el abuso de las relaciones personales), sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21 de abril , 813/2009, de 7 de julio y 1090/2010, de 27 de noviembre). Por lo tanto, este injusto agravado emerge cuando el sujeto activo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o empresario para, sin mucho esfuerzo, hacer efectivo el ardid implementado. Consecuentemente, esta forma agravada de estafa no opera de forma automática por la mera existencia de una credibilidad empresarial o profesional ( STS 383/2013, de 12 de abril) sino que es preciso, además, que el sujeto, en el que concurre la mentada credibilidad, se valga de las ventajas asociadas a ese estatus para debilitar las habituales prevenciones de la víctima ( STS 59/2017 de 7 de febrero).

IV.- Sobre los subtipos híper agravados del apartado 2 del artículo 250 CP , que se refiere a los casos de combinación de la agravante primera del apartado 1 del mismo precepto, es decir, cuando la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, con alguna de las agravantes de los numerales 4º, 5º, 6º o 7º, en este caso, conforme a la tesis acusatoria: especial gravedad (4º) y abuso de las relaciones personales o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional (6º); y cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.

CUARTO.- Cuadro probatorio

Una vez centrado el marco penal planteado por la Acusación Particular, la siguiente labor es poner de manifiesto el contenido de la actividad probatoria desarrollada por las partes. Y después se razonará la relación de la prueba practicada con las conclusiones a las que la Sala ha llegado tras una ponderada y crítica apreciación de la misma.

I.- Prueba personal.

Declaración del acusado D. Rodrigo.

A preguntas del Ministerio Fiscal

Que la relación que tenía en julio de 2015 con la Sra. Elena era de amistad, con ella y su marido, les hizo servicios de índole jurídica, como la constitución de una sociedad, la solicitud de una marca, la solicitud de un nombre, una pescadería en Castro Urdiales, fueron de vacaciones juntos, sabían todo de su vida y negocios.

Que no les cobró los referidos servicios jurídicos, únicamente una primera actuación en junio, pero una vez que la Sra. Elena le otorga el préstamo acordaron que los servicios jurídicos no se los iba a cobrar, que posteriormente se facturarían y compensarían parcialmente con el importe del préstamo.

Que el préstamo fue por la cantidad concreta de 9650 euros porque era una cantidad que necesitaba en un momento determinado porque tenía que realizar una serie de pagos y se la solicitó a la Sra. Elena diciéndole que como tenía una situación económica muy mala no podía ir a ningún crédito bancario, a ninguna entidad bancaria a pedirlo, y que lo iría pagando con su trabajo de ejercicio de abogado y con los negocios que iban a realizar la Sra. Elena y él.

Que la Sra. Elena le dijo bueno como estamos trabajando juntos, estamos haciendo un negocio en el que yo participaba con una pequeña cantidad porque ella quiso, en consonancia con su expareja, como la asesoría se la llevaba su hermano y le hacía temas jurídicos, bueno ya me lo iras pagando y te lo concedo. Él le dijo vamos a poner unas cuotas mensuales y me dijo no Rodrigo no te preocupes ya me lo pagas todo al final, dentro de 5 años ó cuando puedas, luego posteriormente en el mes de enero-febrero de 2016, sin saber todavía por qué, se deterioran las relaciones entre ella y yo, ó alguien hace que se deterioren, llegó a ir al despacho de mi hermano a decirle ó que pagaban el préstamo ó iban a tener problemas y de hecho pusieron una demanda por mala administración societaria que se vio en el Juzgado de Instrucción nº 4 que se sobreseyó, e imputaron a mi hermano sabiendo que no tenía nada que ver en las relaciones que había

Preguntado si la Sra. Elena conocía los procedimientos judiciales obrantes en autos por testimonio, manifiesta que le dijo que tenía problemas, que tenía reclamaciones y que no podía pagar absolutamente nada en ese momento.

Que el préstamo se hizo en metálico y no fue así para salvar los embargos en sus cuentas bancarias, porque no tenía embargos en sus cuentas en ese momento, que tiene dos cuentas a su nombre, como persona física, que no tienen ni tuvieron embargos, que la entrega en metálico se hizo , porque tenía que hacer unos pagos y tal y como le dio el dinero hizo los pagos.

Que las condiciones del préstamo el tipo de interés lo puso él y el plazo de los 60 meses lo acordaron entre los dos, que este plazo era el plazo razonable en el que yo le podría devolver el dinero.

Que él desde un principio le dijo formalizar el préstamo, nunca le dijo dame el dinero y ya te pagaré, pero la relación hasta enero-febrero de 2016 era cordial, y no se formalizó hasta noviembre 2015, que él le dijo que por seguridad de los dos que lo mejor era hacer una escritura notarial en la que constaran las condiciones y las obligaciones.

Que de los procedimientos ejecutivos que constan en autos se han derivado embargos de inmuebles, cuentas y participaciones de alguna empresa pero nunca se dirigieron esos embargos frente a Salumate.

Que Salumate es una sociedad que creó con su hermano hace muchísimo tiempo, que se la quedó él y facturaba por medio de la sociedad.

Que la pescadería que hicieron en Castro Urdiales en la que la Sra. Elena participó lo era también en esa sociedad.

Que él seguía trabajando y cobraba sus servicios a través de esa sociedad y la sociedad estaba saneada.

Que en 2015 Salumate era una sociedad unipersonal, siendo él el único socio, pero en julio él con un socio , al que transmite el 33 % de las participaciones sociales, abren un negocio de pescadería y se le ofreció a la Sra. Elena participar y le adquirió el 33% restante de las participaciones, pasando a tener cada socio el 33 %.

Que esto fue antes de la concesión del préstamo por la Sra. Elena.

Que en julio de 2015 era absolutamente insolvente, no tenía dinero, estaba trabajando y estaba empezando a facturar, que perdió todo en el negocio de masajes, y ya le dijo a la Sra. Elena yo ahora no tengo nada, pero voy a empezar a trabajar tanto con la pescadería

Que Salumate venía trabajando desde 2006, pero él hasta 2015 trabajaba para la sociedad Apros de la que tenía participaciones y le fueron embargadas, Apros le pagaba a él. Y cuando dejó de trabajar con Apros empezó a trabajar con Salumate y facturaba por medio de Salumate y Salumate tenía liquidez, pero no tenía liquidez suficiente para hacer frente yo a los pagos que tenía que hacer, y por eso le pidió el préstamo a la Sra. Elena.

Que no recibió el precio de 1.300 euros de las participaciones sociales que le vendió a la Sra. Elena, que suele ser práctica habitual decir en la escritura que se han vendido las participaciones y no recibir el precio, que lo que hicieron fue aportar cada uno alrededor de 10.000 euros para la obra de la pescadería Castro Urdiales, que eran los 10.000 últimos que le quedaban a él. Que esa cantidad no se aportó de una sola vez, se iba haciendo a medida que Erasmo, el socio que ha fallecido y llevaba la gerencia de la pescadería, le iba pidiendo dinero para realizar las obras de adecuación de la pescadería , pues una vez se daban 2000, otras eran 3000. Que esos ingresos no lo hicieron a la par, que primero los empecé a hacer él y cuando ya no podía, no tenía capacidad de ingresar más dinero es cuando se le propuso a Elena participar en el negocio y aceptó y entonces Erasmo le iba pidiendo a ella, pues necesito 2000, necesito 4000, y al final fueron 10000 los que se dieron, tanto ella como él.

Que entre el 23-11-2015 y mediados de enero de 2016 que es cuando empiezan las reclamaciones de la Sra. Elena, incluso de resolución del contrato y devolución integra del importe del préstamo, no ocurre nada entre ellos dos y de hecho el 6-1-2016, día de Reyes, fue con su pareja a Castro Urdiales a seguir hablando de temas de la pescadería, fue con posterioridad, no sabe por qué, le gustaría saberlo, ella deja de hablar conmigo, empieza a hablar por medio de intermediarios y viene lo que viene.

Que la Sra. Elena conocía la situación de Salumate.

Que la Sra. Elena y él tenían una amistad bastante profunda e incluso con la que era su esposa. Que conocía el tema del piso familiar, porque le dijo que lo había perdido, y conocía que su situación económica era malísima

Que él le dijo a la Sra. Elena que parte de las ganancias que pudieran tener de la pescadería, que ni él ni ella han tenido, porque no ha visto ni un duro, pues que parte de esas ganancias irían para pagar el préstamo.

Que a día de hoy ha devuelto ninguna cantidad del préstamo y no lo ha hecho por la querella formulada, que se formula para que pague después de conceder el préstamo a 60 meses y cuando en la propia escritura de préstamo viene que si ella conoce ó viene a conocer algunas circunstancias que hubieran dado lugar a la no concesión del préstamo podía resolver el contrato , entonces tuvo en su mano resolver el contrato en ese momento , de hecho tuve que pasar por el Colegio de Abogados diciendo que me habían metido una querella. Que devolver lo puedo devolver y lo voy a devolver.

A preguntas de la Acusación Particular

No recuerda que tenga una orden de retención en una ejecución título no judicial desde fecha 10-1-2016 , procedimiento 1286/2010, cree que no.

Preguntado si no tiene constancia de que tenía una cantidad pendiente de embargo por importe de 217.624 euros a favor del Banco Santander, responde que sí y que esa es la situación que le llevó a su mala situación económica y que la Sra. Elena conocía, y por lo que perdió su casa y la de sus hijos.

Planteándose si está diciendo que la Sra. Elena concede un préstamo a una persona a sabiendas de que no puede instar una acción civil porque jamás cobrará, responde esa cuestión mire hay gente que está cobrando de los que debía y ella habría cobrado y cobrará exactamente igual.

Preguntado si como dijo en instrucción, usaba la cuenta de una sociedad que gestiona él para el cobro de sus honorarios profesionales, responde la sociedad que tenia creada desde 2006 y porque estaba dentro del objeto social, servicios jurídicos, financieros , compra de inmuebles y luego se amplió a pescadería.

Preguntado cuánto adeuda en todos los créditos que tiene de procedimientos de embargo, responde que no lo sabe.

Preguntado cómo mantiene que su intención era pagar, cómo va a pagar alguien si no tiene no ya liquidez, sino futuro para poder pagar si adeuda unos 400.000 euros y como puede ser está cobrando gente, responde pues porque ha llegado a pactos con todas las personas para poder pagar, porque trabajo y estoy dedicando el dinero que gano para pagar la pensión de mis hijas y deudas que tengo con otros, con el banco esa deuda no la podrá pagar nunca pero esa situación la conocía la Sra. Elena

Que él no estaba presente cuando el Sr. Marcos fue al negocio de la Sra. Elena y no fue en su nombre, que fue a decirle que dejara de meterse conmigo, de insultarme y de hablar mal de él delante de toda la gente.

Que el acuerdo con la Sra. Elena de compensación de los servicios jurídicos prestados con parte del importe del préstamo fue posterior al préstamo y anterior a su formalización en escritura pública, que no tiene documento para acreditarlo, era una relación de amistad.

Que Salumate se constituyó en el año 2006 por él y su hermano con un objeto social y cuando se hizo pescadería decidieron ampliar el objeto social y que Erasmo gestionara la pescadería porque los dos esperaban obtener un beneficio patrimonial y por eso invertimos dinero.

Que ha liquidado alguna de las deudas de los procedimientos judiciales de ejecución constan en autos a lo largo de estos años y no tiene porqué acreditárselo.

Preguntado si por tanto sigue en procedimiento judicial de embargo, responde que sus cuentas personales no están embargadas, tiene cuentas personales que no tienen ningún embargo, he llegado a acuerdos telefónicos como se hace en estos casos con estas entidades y no es el objeto de este procedimiento. Que actualmente no tiene ningún embargo.

Que a día de hoy no es insolvente, que a fecha de 2015 sí y la Sra. Elena lo sabía.

A continuación en el ejercicio de su propia defensa , expone su versión como sigue:

Ratifica el escrito de defensa, la Sra. Elena conocía su situación económica que era mala no, muy mala, por las circunstancias que he mencionado antes de un negocio que se fue al traste y lo perdí absolutamente todo, en ese momento estaba intentando empezar a remontar, ella conocía que estaba trabajando, que cobraba dinero, se hace socia mía para intentar ganar dinero en la pescadería, no sale bien pero tanto como ella yo perdí 10000 euros , nos hace una denuncia a mí y a mi hermano que nada tiene que ver con la pescadería que se sobreee, y no denuncia a la persona que ha recibido el dinero y que desgraciadamente ha fallecido y sabe mucho más ,entonces ponemos un plazo de 5 años que ella me puso, que ella aceptó, y aquí estamos hablando de engaño y yo a esta señora no la he engañado nunca, yo le he dicho que no puedo ir a ningún sitio a pedir un préstamo y mis cuentas se embargaron en una vez, pero ahora mismo no tienen ningún embargo y no he tenido más procedimientos judiciales desde el año 2011, 2015, hasta éste, porque la mala racha estuvo allí y las cosas se pierden diez segundos pero diez en rehacerlas y es lo que está haciendo.

Declaración de la querellante Dª Elena

A preguntas del Ministerio Fiscal

Que ella regentaba un bar en Amara y el Sr. Rodrigo fue cliente suyo, venía asiduamente, casi todos los mediodías, y era un hombre pues que era muy buen cliente, tomaba sus vinos, sus aperitivos, y así poco a poco nos fuimos conociendo. Esta situación era anterior a julio de 2015.

En julio de 2015 no tenían relación de amistad para nada, era un tema laboral, es decir, que ella regentaba el bar y lo que le hacía era servir los vinos, luego si es verdad que ella tenía una pareja, que ahora está en prisión, y realmente con el que estableció más amistad fue con él, pero ella con este señor lo justo.

No han estado juntos de vacaciones.

Preguntada si no tenían negocios juntos, responde pues mire, lo que pasa, es verdad, pero eso no sé si viene al caso, porque realmente efectivamente, es que todo fue superrápido, todo fue el préstamo personal que le hice a este señor, por medio de mi expareja que mantuvo relación más abierta que conmigo, me ofreció un negocio para montar una pescadería con un tercer socio, que debe estar fallecido, Erasmo, y entonces pues bueno ya le digo la amistad que con este hombre ha sido simplemente laboral.

Preguntada cómo explica que una persona con la que no tiene más relación que ser un cliente de su bar se dirija a pedirle un préstamo, responde pues me convenció por medio de mi expareja, ya le digo que yo era un hombre que le daba mucha credibilidad , era un hombre muy afable, muy agradable y bueno pues me convenció, yo tenía un dinero ahorrado y dije bueno pues podía ser una buena oportunidad.

Preguntada a qué se refiere con buena oportunidad, si se refiere al negocio de pescadería, responde el negocio de pescadería efectivamente, es que fue todo muy rapidísimo, fue todo en cuestión de un mes, y ya le digo era un hombre muy afable, muy simpático y dije bueno, me convenció realmente, ya le digo que si no es por expareja yo a este hombre no tengo tanta complicidad en ese sentido, mi expareja me convenció, que sí que va a ser bueno y tal y cual y la verdad es que cuando me presentó al tercer socio que realmente estaba dedicado a la exportación de pescados, pues la verdad que me dio confianza.

Que las conversaciones para el préstamo fueron con ella personalmente, luego sí le dijo cuando fuimos él y yo al Notario, a donde Fermín Lizarazu, posteriormente sí le comenté a mi pareja que me había pedido un préstamo personal.

Que el Sr. Rodrigo le solicitó el préstamo a ella personalmente, privadamente y entonces lo hizo.

Que el préstamo se lo hizo antes de que hubiera invertido en la pescadería, fue en cuestión de 15 días, todo fue muy seguido

Que el 23-11-2015 firman el préstamo ante Notario.

El 15-1-2016 fue con el Sr. Rodrigo a la Notaria por alguna otra causa de su expareja, que quería montar alguna otra cosa y tuve que ir ella representándole.

Preguntada si la inversión en la pescadería se negocio personalmente con el Sr. Rodrigo o a través de su expareja Anselmo, responde que Anselmo no tiene nada que ver

Planteándole que ha dicho que Anselmo era quien era amigo del Sr. Rodrigo y quien le convenció de alguna forma y ahora dice que no tiene que ver para nada, responde yo no le he dicho eso, a ver son cosas totalmente diferentes, el préstamo personal y la pescadería, igual no he entendido bien, yo lo que quiero decir es que cuando él nos propuso sobre la pescadería nos llevó a Anselmo y a mi a Castro Urdiales a hablar con el tercer socio y ahí Anselmo fue al almacén porque él era el cocinero del restaurante y todo lo demás lo llevé entre el Sr. Rodrigo, el Sr. Erasmo y yo, que realmente estuvimos muy poco tiempo porque yo más o menos sobre finales de enero ya estaba un poco mosqueada de que este hombre no me iba a pagar.

Preguntada si entonces Anselmo sí que hace una introducción al negocio de la pescadería, esta en esa primera reunión y luego deja de estar, se queda al margen, y sin embargo en el contrato de préstamo Anselmo no forma parte para nada, responde para nada.

Preguntada que es posterior a lo otro, si puede fijar las fechas, responde pues ahora lo tengo que pensar, pero yo creo que lo de la pescadería es posterior.

Preguntada si la pescadería se monta a través de participaciones de Salumate, como socia de Salumate, y no como persona física, responde eso es, yo di un dinero que realmente era para mejorar la pescadería, un total de 9000 y algo euros y en parte fue directamente, algo dí al Sr. Rodrigo y en parte se lo mandé directamente para pagar algo de fontanería, porque iban a mejorar algo de la pescadería.

Planteándole que la compraventa de participaciones de Salumate es el 2-7-2015 es decir es previo al préstamo, responde ya le digo que fue todo, es que ya no me acuerdo , estoy un poco nerviosa que es normal porque yo estas situaciones no he estado en la vida y yo le cuento la verdad, es todo muy seguido.

Preguntada si entonces el 2-7-2015 se hace la compraventa de participaciones y Anselmo se queda al margen y empieza una relación con el Sr. Rodrigo porque son socios, responde eso es sí, pero estuvimos muy poco tiempo, fue muy poco tiempo la relación que tuve con este señor, cuando yo ya a finales de enero o febrero noté que aparte que este hombre luego no venía tanto al bar y tal y entonces yo la verdad es que dije algo pasa y me fui yo directamente a Castro Urdiales, ya sé que está fallecido pero y dije aquí algo pasa y me dijo no te preocupes , se está retrasando y tal y le digo no sabes lo que pasa que yo veo que me dijiste que me ibas a dar más comunicación y yo lo único que he hecho es dar dinero , dar dinero, hablo de la pescadería y entonces yo si supiese que este hombre que no tuviese, que era insolvente, como iba a hacer yo el préstamo personal.

Preguntada qué le dice el Sr. Rodrigo para pedirle ese dinero en préstamo y porqué accede a darle el dinero, responde yo tenía un dinero en el banco porque había vendido un piso y me vino un poco medio llorando y me dijo estoy pasando muy mal bache pero no te preocupes Elena que tú ya sabes que soy abogado y ahora me tengo que ir de vacaciones con mis hijos, yo ya me quede así un poco mosqueada, pero bueno la verdad es que me dio pena, yo soy también madre de dos hijos, y me dijo mira no te preocupes, lo vamos a hacer bajo notaria a 5 años al 8 % pero te aseguro que antes te voy a devolver el dinero

Preguntada si le dijo que estaba pasando una muy mala situación económica, responde una mala racha, que necesitaba el dinero pero bueno como tenía trabajo activo pues también yo pensé ya cobrará alguna minuta digo yo, ya me pagará pensé yo, el hombre todo convencido que me iba a pagar y además salió de él salir a una notaria y eso me dio a mi confianza.

Preguntada si le dijo que se lo pedia porque el banco no se lo daba, responde no y tampoco se lo pregunte

Preguntada porqué teniendo el dinero en el banco como lo tenía se lo dio en metálico en vez de una transferencia bancaria, responde porque él me dijo que era la mejor manera de hacerlo y yo la verdad es que en ese momento fui ingenua, lo reconozco. Que no le explicó porqué en metálico y tampoco lo dedujo.

Preguntada quien estableció el interés del 8 % , responde pues no me acuerdo, pero él yo desde luego no

Preguntada si era consciente que era superior al de mercado, responde no, ese tema lo desconozco la verdad

Que el plazo también lo dijo él y 5 años han pasado el año pasado.

Preguntada si le pareció bien, responde bueno me pareció un poco exceso pero como también me dijo que seguramente me iría dando poco a poco pues dije mira, pues si me los da al 8 % salgo yo ganando en un momento dado y dije pues porque no le voy a adelantar.

Preguntada si le dijo el por qué del plazo, quizá era lo que el Sr. Rodrigo consideraba que necesitaba, responde ahí no me dijo nada, me dijo lo vamos a hacer a 5 años al 8 %, pues vale, no sé el motivo

Planteándole que el 1-8-2015 le da dinero y hasta el 23-11-2015 no van a la Notaria, preguntada si tal confianza tenia en el Sr. Rodrigo, responde pues sí tenía confianza y además sé que tenía su despacho en Zumaia porque una vez , ya le digo que tenía mucha amistad con Anselmo, y un día fuimos por Zumaia y me enseño el bufette, y luego además sabe porqué me dio confianza, porque en aquel entonces me llevaban las nóminas en la asociación hostelera y este señor me ofreció a su hermano en la calle Loiola que tiene el despacho y bueno me pareció un hombre que me daba credibilidad, me salía más económico y la verdad que me llevaba bien las cuenta, las cosas como son, y yo a él le he visto trabajando también

Planteándole que en la querella también habla de modus vivendi, es decir, que tenia buen tren de vida, preguntada si es así, responde sí tenía muy buen tren de vida, nunca me ha dejado un vino de pagar y como era un hombre de Amara, conocía mucha gente y ya le digo era muy afable con todo el mundo.

Preguntada si sabe cómo se procuraba ese tren de ida, si a través de los ingresos de sus servicios jurídicos, responde ni idea.

Planteándole que se lo pregunta porque en la querella dice que en el año 2016, usted descubre o ha tenido conocimiento que para mantener su modus vivendi , para evitar los embargos y mantener una insolvencia ficticia frente a acreedores legitimos, lo que hace el Sr. Rodrigo es cobrar sus servicios a través de Salumate, responde bueno de eso me he ido enterando.

Planteándole que era socia de Salumate antes de préstamo, señala ya le digo que todo fue muy seguido, igual es verdad que lo de Salumate fue antes del préstamo pero fue en cuestión de 15 dias y yo no me enteré, si no ya le digo es que no le hago a este señor este préstamo.

Preguntada si confiaba en la solvencia de Salumate o tampoco, responde a ver a mí lo que me dijo , yo confiaba en todo lo que me decían , es que luego me fui enterando , fue como un castillo que se me fue demoliendo todo.

Preguntada si sabía que Salumate funcionaba como paraguas, por no decir, pantalla para que el Sr. Rodrigo pudiera seguir viviendo, iéndose de vacaciones con sus hijos como ha dicho le dijo cuando le pidió el préstamo, responde no tenía ni idea de todo eso, me enteré posterior a darle el préstamo.

Preguntada si cuando compró las participaciones de Salumate tampoco investigó la empresa y vio a que se dedicaba, que facturación tenía, responde que no, que ya le digo que fui ingenua.

Preguntada que si no mira las cifras de Salumate, cómo establecen el precio de las participaciones sociales, responde pues no sé.

Preguntada como se fija el valor de la sociedad o de las participaciones sino se sabe la facturación de últimos años, objeto etc , responde mire si le cuento la verdad de todo lo que yo porque el señor este Anselmo, que no se si aparecerá, le tuve que denunciar a Anselmo por malos tratos, yo en el bar no sabe qué cacao tenia.

Planteándole que el principio del interrogatorio ha ido dirigido a la implicación de Anselmo en estos dos negocios y por eso le ha preguntado quien le dio las explicaciones tanto del préstamo como de la compraventa previa de las participaciones, si fue su expareja o fue directamente el Sr. Rodrigo y sin embargo ahora está diciendo que tenia un cacao muy grande con la situación que estaba viviendo con Anselmo, que era el amigo del Sr. Rodrigo, señala no directamente con el Sr. Rodrigo y también los primeros años que yo estuve con el Sr. Anselmo no fue tan malos, fue posterior, yo le digo que el préstamo me lo pidió a mí el Sr. Rodrigo y no estuvo en ningún momento presente Anselmo y yo me fui con él a Notaria y en cuanto a la pescadería que yo recuerde, primero se lo comentó el Sr. Rodrigo a Anselmo y Anselmo a mi y me pareció una buena idea y entonces ya nos juntamos.

Preguntada que ocurrió entre el 23-11-2015 y enero de 2016 que despierta las sospechas de que no iba a percibir su dinero, responde pues porque le llamaba por teléfono, largas, luego ha dejado de venir al bar, yo ya estaba muy nerviosa porque realmente veía que este hombre ya no aparecía , le llamaba por teléfono y muchas veces no me cogía y creo que recuerde le mandé whatsasp a partir de diciembre , me daba largas.

Planteándole que el 18-12-2015 le manda nº de cuenta, pero que habían pactado un plazo máximo de 5 años aunque pagadero desde agosto, preguntada en diciembre cuál es el momento que deja de aparecer por el bar y de atender sus llamadas para que le envié su número de cuenta para que empiece con el pago, responde pues en parte sí y porque no aparecía por el bar también

Planteándole que sin embargo el 15-2-2016 firman una nueva sociedad con el Sr. Rodrigo, ella como apoderada, que se hace difícil de entender que en diciembre de 2015 ya sospecha del impago, cuando no ha transcurrido 15 días desde que ha protocolizado el préstamo en Notaria y 15 días más tarde vuelve a firmar una constitución de sociedad con el Sr. Rodrigo, porque el 15-1-2016 a las 9 de la mañana le escribe un whatsapp "oye Rodrigo hoy a las 13:30 en el Notario", responde yo ahora no me acuerdo fechas, yo la verdad que si supiese que este hombre no me va a pagar el préstamo yo tampoco me meto en las participaciones de Salumate.

Planteándole que ha dicho que el Sr. Rodrigo le dijo que estaba pasando muy mala época, preguntada si tenía confianza en la recuperación del Sr. Rodrigo, responde que sí porque seguía activo y le veía yo cada vez que tenía que llevar nóminas y documentos a la gestoría de su hermano.

Preguntada si conocía o percibía en la figura del Sr. Rodrigo una doble situación financiera, una fingida y una real, sabía que el Sr. Rodrigo tenía embargadas sus cuentas a título personal, el piso a título personal, pero que sin embargo Salumate como ha dicho usted a priori estaba medianamente saneada y de eso seguía viviendo el Sr. Rodrigo, responde pues por eso cuando me enseñó que estaba en regla yo pensaba que este señor tenía buena posición económica.

Preguntada cuándo le enseñó el qué que estaba en regla, responde bueno lo de los papeles de Salumate.

Preguntada entonces sí conocía que Salumate tenía una contabilidad en regla y relativamente saneada, responde pues sí.

Preguntada entonces porqué sostiene en la querella que le engañó, que no le iba a pagar a pesar de que Salumate estaba en regla, responde pues porque pasado el tiempo y no he sabido nada de él, no me ha pagado un duro.

Planteándose que eso sostiene ya desde enero de 2016, había transcurrido mes y medio , que hoy efectivamente ha pasado mucho tiempo, pero la querella es de abril de 2016 y los mensajes de resolución son de enero de 2016, responde yo le sigo diciendo lo mismo, pienso que este hombre en ningún momento he notado que ha tenido mención de pagarme porque si no me hubiese llamado, me hubiese ingresado, sabía mi nº de cuenta , que luego también es verdad que en un whatsapp ó en una llamada telefónica me dice que ha perdido mi número de cuenta y yo le dije pero a ver, su hermano que soy su clienta tiene mi número de cuenta.

Yo ahora muchas fechas ni me acuerdo porque el pasado lo quiero borrar como sea, han sido unos años tan malos que yo a raíz del comportamiento de Anselmo también y luego además, esa es otra, como seguí con el procedimiento este señor me mandó a un amigo suyo, Marcos, a extorsionarme y yo estoy de cara al público en un barrio que todo el mundo se conoce, y el negocio me fue bajando y yo entre el dinero que este señor me debía tuve que pedir encima un préstamo personal que gracias a dios con mi sudor de trabajo, mi situación económica ha cambiado bastante, sigo viviendo en una habitación.

Preguntada si sabía que Rodrigo había perdido incluso el piso, responde no, en el momento en que hicimos préstamo personal no.

A preguntas de la Acusación Particular

Que no tenía conocimiento de situación contable del Sr. Rodrigo a efectos de embargos judiciales.

Que desde la compraventa de participaciones sociales de Salumate hasta el préstamo la relación era afable, agradable y cordial.

Preguntada si incluso llevó sus cuentas a la gestoría de su hermano, responde efectivamente porque de hecho no estaba muy contenta con la asociación hostelera porque era muy grande y yo tengo una pequeña empresa y quería un trato más cercano y no era mucho coste y me lo presentó y fui donde él.

Que le hizo una sociedad limitada para su expareja.

Que no llegó a ningún acuerdo de que el préstamo se iba a pagar con servicios profesionales del Sr. Rodrigo. Que cuando le hacía algún servicio se lo pagaba.

Que a partir de diciembre de 2015 estaba preocupada porque el Sr. Rodrigo no aparecía Rodrigo por el bar.

A partir de enero de 2016 me fui directamente a Castro Urdiales porque había también invertido en una pescadería y al ver que este señor me daba largas, me fui y hablé con él.

Que al Sr. Erasmo le dijo ella allí en Castro Urdiales que había hecho un préstamo al Sr. Rodrigo y él le contó, porque también estaba un poco mosqueado que no recibía lo que tenía que recibir por la pescadería, y entonces se enteró de que debía dinero a varias entidades bancarias y ahí, a finales de enero de 2016, empecé a reclamarle la resolución del crédito personal.

Cuando descubre que la cuantía adeudada por el Sr. Rodrigo eran 300.000 y pico mil euros se sorprendió, cómo no me voy a sorprender.

Que no le hubiera dado el crédito personal de saberlo.

Preguntada porqué le da el préstamo, responde porque cuando yo lo conocía, le vi una persona que tenía un trabajo fijo y creía que tenía solvencia, una cosa es que estés pasando malos apuros, pero cuando una persona te lleva a una notaría y te hacen firmar bajo contrato ante Notario yo creo que da bastante credibilidad.

Preguntada que su comportamiento, su modus vivendi, daba imagen de credibilidad y que podía tener un bache económico pero no que había perdido la casa, responde efectivamente.

Que no sabe la fecha concreta en la que se entera que había perdido la casa pero desde luego después de visitar al Sr. Erasmo y por eso interpone la querella, que ella lo único que quiere es su dinero, lo demás, porque ahora falta le hace.

Que después de esto tuvo la visita de un amigo del Sr. Rodrigo sobre las 22:00-22:30 h, vino no sabe si borracho o drogado, no lo quiere recordar.

Que no tiene conocimientos de empresariales, normalmente se fía de la persona que supuestamente contrata para unos servicios, que ella es comerciante, y que sino se le explican las cosas no tiene porqué saberlas.

A preguntas del Sr. Rodrigo que asume su propia defensa

Preguntada si dice solo tenían relación de cliente, responde de cliente y de quien era amigo usted era de Anselmo.

Preguntada si cuando vivían en el Antiguo, fue a pasar alguna noche en su casa, responde no recuerdo.

Preguntada si iba a ayudarles a las compras, responde no.

Preguntada si no iba ella ó iba Anselmo con su coche a hacer las compras, responde ya le dijo que con ella no ha tenido relación, con Anselmo sí.

Preguntada si no es cierto un día estando en su vivienda de la Avenida de Zarauz Anselmo intentó agredir a su hija y él se interpuso, responde que ella vivía en el Antiguo pero en la Avenida de Zarauz, y no lo recuerda.

Preguntada si un día de Diciembre vino ella con el Sr. Erasmo a su bar y tuvieron una reunión en la que ella le dijo que quería que él saliera de la sociedad Salumate, responde que recuerda las fechas pero sí se acuerda que vino.

Preguntada si él les dijo que se el problema de la sociedad era él se iba y el Sr. Erasmo preguntó cómo le iban a devolver el dinero que había aportado a la sociedad, responde no recuerdo muy bien.

Preguntada si él no dijo que ya se lo irían devolviendo, responde pero es que yo ya no confiaba en usted.

Preguntada si en la pescadería él había puesto 10000 euros como ella, responde que ella sabe lo que ha puesto ella, no sabe lo que ha puesto usted.

Preguntada si el Sr. Erasmo dijo pero Rodrigo como te vamos a devolver el dinero que has puesto y él dijo bueno ya me lo iréis devolviendo, responde y porqué no me lo devolvieron a mí.

Preguntada si el 5 de enero de 2016 fue comer a su bar y al día siguiente, 6 de enero, fueron Anselmo y él a Castro Urdiales a seguir hablando del tema de la pescadería, responde no eso no lo recuerdo.

Preguntada si no le dijo que vivía en casa de su madre porque había perdido la casa, responde no, yo eso no me acuerdo

Que le prestó dinero también a un tercero, más que a él y no se lo ha devuelto. Que no le ha denunciado porque le dio el dinero en mano y era su palabra contra la de ella.

Preguntada si en el mes de enero y febrero de 2016 fue acompañada de una persona llamada Argimiro al despacho de su hermano diciendo que o pagaba la deuda él o hacia algo para que pagara yo ó sino iba a tener problemas judiciales, responde eso yo no le dije, lo diría el otro, ella estaba presente y tiene que entender que para usted casi 10.000 euros no le parece dinero, en ese momento yo lo necesitaba y quería recuperar mi dinero y si hubiera visto interés y voluntad por parte suyo de que me iría dando el dinero poco a poco no hubiese ningún problema, pero no lo ha hecho.

Preguntada porque denunció a su hermano, sabiendo que Salumate se integraba por ellos y el Sr. Erasmo y que su hermano no era el administrador, el procedimiento se llevó en Instrucción nº 4, responde yo eso no le puedo contestar, yo no entiendo tampoco.

Preguntada si se querelló contra su hermano, responde no le puse ninguna denuncia. No se acuerda realmente si le puso la querella a su hermano.

Preguntada si esa querella fue sobreseída, responde que no lo recuerda.

Preguntada si en Febrero de 2016 tuvieron una reunión en su bar en la que estuvieron presentes el Sr. Erasmo, un letrado que en aquel momento le llevaba los asuntos, y en la que usted pidió salir de la sociedad Salumate, responde no lo recuerdo.

Preguntada si no recuerda que en esa reunión el Sr. Erasmo y él le comentaron sobre un producto que estaban metiendo, que era un chipirón, un calamar que a usted le interesaba, responde no, eso no lo recuerdo para nada.

Testifical del Sr. Marcos

A preguntas de la Defensa

Conoce al Sr. Rodrigo hace unos 8 años.

Que cree que la relación entre el Sr. Rodrigo y la Sra. Elena era de amistad, han tenido un negocio juntos y cree que alguna vez han viajado juntos.

Que el Sr. Rodrigo no ocultaba su mala situación económica.

Que no sabe si en el barrio era conocido que vivía en casa de su madre porque su casa la había, pero yo sí tenía constancia.

Que el Sr. Rodrigo no le ha mandado a amenazar o a coaccionar a la Sra. Elena.

Preguntado si la Sra. Elena y el Sr. Argimiro decían que el Sr. Rodrigo iba a acabar en la cárcel, que le iba a denunciar, responde he oído algo de eso sí y por eso fue al bar de la Sra. Elena, responde a mediar un poco para que te dejaran un poco tranquilo, porque estabas un poco nervioso y te estaba afectando en lo personal y en lo familiar.

Que el testigo con la Sra. Elena nunca ha tenido problemas, con Anselmo me denunció, tuvo un juicio de faltas y me absolvieron.

Preguntado si el Sr. Rodrigo oculta su situación económica, financiera, responde no es una cuestión que se pregunte, pero no, normalmente sueles ir de frente.

El Ministerio Fiscal no formula preguntas.

A preguntas de la Acusación Particular

Que el testigo y el Sr. Rodrigo han sido clientes recíprocos, él es informático y el Sr. Rodrigo es abogado, le ha llevado dos procedimientos.

Que tienen buena relación, con la Sra. Elena no tiene ninguna relación.

Preguntado sabe lo que la Sra. Elena habló con el Sr. Rodrigo, responde se comentaba en el barrio, era muy público, aparte ella ha prestado dinero a más gente y es algo que se comenta, igual que lo hizo con el croata, a mí no me lo ha dicho Rodrigo, estaba yo delante.

Preguntado sabe cuánto dinero adeuda el Sr. Rodrigo en total, responde no lo sé.

Testifical del Sr. Anselmo

A preguntas de la Defensa

Que en el año 2015-2016 era pareja de la Sra. Elena y tenían el bar Arbelaizko alquilado.

Que la relación con el Sr. Rodrigo era principalmente como cliente y luego les hizo gestiones de cuestiones legales.

Preguntado si llegaron a tener relación de amistad, responde sí claro.

Que fue con ellos a Makro varias veces a hacerles las compras del bar. Que ayudaba a cerrar el bar fines de semana, dormía en casa muchos sábados y les comentaba la mala situación económica que tenia.

Que el Sr. Rodrigo les constituyó una sociedad llamada Surex de la que en principio era socia la Sra. Elena y luego él, que ella le pasó la mitad, fueron al Notario y se hicieron los papeles pero no se recogieron por falta de pago y luego él se ha ido. Pero principalmente ella era Surex, ella llevaba todo.

El Sr. Rodrigo le solicitó un registro de marca comercial, el SIM.

Que no recuerda que le cobrara nada por la gestión ni por el pago del canon del nombre comercial, pero no sabe qué hizo con Elena.

Que Elena prestó dinero varias veces a un tercero, no se acuerda cuánto pero muchos miles, y hasta que el testigo salió de casa de Elena no se lo había devuelto, luego él me llamó y me dijo que sí, pero el testigo habló con Elena solo en 2019 que le llevaron a prisión y le pidió un favor y no ha tenido más contacto con ella, así no sabe si es verdad lo que me dijo él.

Estuvo varias veces con el Sr. Rodrigo en Castro Urdiales y una en concreto con Elena.

Preguntado si en el año 2016 el testigo, junto con el Sr. Argimiro y la Sra. Elena al despacho del hermano del Sr. Rodrigo en la calle Loiola 14, responde eso no se acuerda, sabe que con Argimiro fueron a un sitio, pero no sabe si él subió o sólo subieron ellos dos.

No recuerda si le conminaron a su hermano a que pagara la deuda ó que le hiciera pagar al Sr. Rodrigo.

Que no sabe si la Sra. Elena se querelló contra el hermano del Sr. Rodrigo.

Que en el año 2016 el testigo todavía estaba trabajando en el bar y luego cortó con Elena y se fue a Asturias y cree que hasta ahí mantuvo relación con el Sr. Rodrigo.

Que en diciembre de 2015 tuvieron una reunión en el bar Elena, Erasmo y su abogado Nacho Ferro, y estuvieron hablando pero no recuerda si la Sra. Elena reclamó el dinero que había puesto en la pescadería. Que lo que recuerda es que estuvieron hablando con Erasmo y él nos mandó varias cajas de gambas para empezar a trabajar juntos pero no se acuerda más.

Preguntado si en diciembre de 2015 tuvieron una reunión en la que estuvo el Sr. Erasmo, la Sra. Elena, el testigo y el Sr. Rodrigo, y le dijeron al Sr. Rodrigo que no querían que estuviera en sociedad, responde no me acuerdo.

El Ministerio Fiscal no formula preguntas.

A preguntas de la Acusación Particular

Que tuvo relación con la Sra. Elena y tenía muy buena relación con el Sr. Rodrigo hasta que se fue.

Que fue a la notaría dos veces y una vez entraron sólo ellos dos, Rodrigo y Elena no se acuerda si a firmar el préstamo.

Preguntado si sabia que el Sr. Rodrigo debía entre 200 y 400000 euros a bancos, responde no sabe cuánto, pero sí les dijo que tenía economía muy mala y que vivía en casa de su madre.

Preguntado si sabia que en 2015 tenía embargadas sus cuentas, responde no, y de hecho no tenía porqué saberlo.

Que tenía buena relación con él, pero que recuerde eso no se lo había contado.

II.- Prueba Documental (toda ella no impugnada por las partes)

i.- Escritura pública de préstamo formalizada entre Dª Elena y D. Rodrigo con fecha 23 de noviembre de 2015 (folios 19 a 25), en la que tras recoger en el exponendo haber convenido las partes la concesión de un préstamo por 9.650 euros con fecha 1 de agosto de 2015, se pactan las siguientes estipulaciones contractuales:

-la devolución de la cantidad prestada y sus intereses en el plazo de 60 meses a contar desde el día 1 de agosto de 2015, y lugar de pago en el domicilio de la parte acreedora o mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la misma designe.

.-interés nominal anual del 8 % fijo durante todo el plazo del préstamo.

.-interés de demora del 16 % para la parte del capital vencida y no satisfecha.

.-facultad resolutoria anticipada de la parte acreedora cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) incumplimiento por la parte prestataria de cualquier de las obligaciones contraída en virtud del contrato de préstamo; b) cuando se comprobase falseamiento en los datos de la parte prestataria o en los documentos aportados por la misma que sirvan de base a la concesión del préstamo o a la vigencia del mismo; c) cuando fueran embargados bienes propiedad de la parte prestataria o por cualquier causa disminuyera su solvencia de forma apreciable; d) cuando concurriera cualquiera de las causas de vencimiento anticipado establecidas por el Derecho.

ii.- Escritura pública de compraventa de participaciones sociales formalizada entre Dª Elena y D. Rodrigo con fecha 2 de julio de 2015, en virtud de la cual el Sr. Rodrigo transmite a la Sra. Elena las participaciones sociales 1 a 132 de las que el primero era titular en la sociedad "Salumate S.L." por precio de 1320 euros (folios 1296 a 1302, obra también a los folios 105 a 111 del rollo del procedimiento ante este Tribunal).

iii.- Nota del Registro Mercantil obrante a los folios 1303 a 1308 resulta sobre la sociedad "Salumate S.L.", de la que resulta:

Se constituye por escritura pública de fecha 19-12-2006, siendo socios fundadores el aquí acusado Sr. Rodrigo y su hermano, capital social 3.400 euros distribuído en 340 participaciones sociales que suscriben y desembolsan de la 1 a la 170 el hermano del aquí acusado y de la 171 a la 340 el acusado, designándose al hermano del acusado como administrador único, y teniendo por objeto social el asesoramiento laboral, fiscal, contable, jurídico, consultoría de empresas y dirección y gestión de valores representativos de los fondos propios de las sociedades y otras entidades; prestación de servicios y apoyo a las entidades participadas. Se fija el domicilio social en la Avenida de Madrid nº 7, esc. Izda, 3º B de San Sebastián.

Por escritura pública de 16-4-2007 se elevan a públicos los acuerdos adoptados en Junta General de 4-4-2007, acuerdos de ampliación de capital en 3.220 euros mediante la creación de 322 nuevas participaciones sociales en cuya suscripción participan ambos socios, el hermano del acusado las participaciones 341 a 501 y el acusado las participaciones 502 a 662, se designan a ambos socios administradores solidarios y se modifica el domicilio social a la Avenida de Zarauz nº 64 bajo de San Sebastián.

Por escritura pública de 28-6-2013 se elevan a públicos los acuerdos adoptados en Junta General de 28-6-2013 como consecuencia de la compraventa de participaciones sociales formalizada en escritura pública de compraventa de la misma fecha, acuerdos en virtud de los cuales el aquí acusado Sr. Rodrigo pasa a ser socio único y administrador único de la mercantil, trasladándose el domicilio social a Zumaia calle San José nº 1 bajo. Esta escritura se presenta para su inscripción el 29-4-2016. Inscripción suspendida en la misma fecha y reportada el 5-5-2016 al cancelarse en esta fecha la anotación de baja provisional de fecha 30-1-2015 al amparo del art. 120.2 de la Norma Foral 2/2014, de 14 de enero.

iv.- Certificado del Registrador Mercantil de Guipuzcoa de fecha 15-2-2016, sobre la vigencia de la inscripción de la sociedad "Salumate S.L." en la citada fecha ( folios 127 y 128 del rollo del procedimiento ante este Tribunal).

v.- Mensajes de whatsapp intercambiados entre Dª Elena y D. Rodrigo obrantes a los folios 32 a 35, adveradas por el Letrado de la Administración de Justicia (obran también a los folios 118 a 121 del rollo del procedimiento ante este Tribunal), con el siguiente contenido:

[12:37,18/12/2015] Rodrigo Abogado: Elena cuando puedas mándame tu número de cuenta para ir haciéndote ingresos y empezar a saldar la deuda.

[12:37,18/12/2015] +34 NUM004: Ok

[12:41, 18/12/2015] +34 NUM004: NUM005

[16:26, 21/12/2015] Rodrigo Abogado: Si vamos a hablar y mirar lo que te comenté ayer dimelo ah y no sé si Donato recibió bien me lo comentas. Gx

[16:26, 21/12/2015] Rodrigo Abogado: Si no hago otras cosas

[15:48, 5/1/2016] Rodrigo Abogado: Estamos comiendo te llamo

[15:50, 5/1/2016] +34 NUM004: No te preocupes solo quería FELICITARTE Qué tengas un buen dia

[15:50, 5/1/2016] Rodrigo Abogado: Gx 0 pero te llamo

[15:51, 5/1/2016] +34 NUM004: Ok

[11:11,11/1/2016] +34 NUM004: Como tengo tiempo iré al notario a recoger el documento del préstamo

[11:12,11/1/2016] Rodrigo Abogado: Ok

[09:11,15/1/2016] +34 NUM004: Rodrigo hoy a la 13:30 en el notario? Estoy con la duda.Al final como puede venir Hermenegildo le pasare la pequeña participación a el,llevará el DNI

[09:27,15/1/2016] Rodrigo Abogado: Ok

[09:30, 15/1/2016] Rodrigo Abogado: Pasame los dstos de Hermenegildo.y te dire si les da tiempo ahacerlo

[09:34, 15/1/2016] +34 NUM004: Hermenegildo .fecha de nacimiento NUM006-1996 DNI NUM007

[10:21,15/1/2016] Rodrigo Abogado: Si da tiempo

[10:28, 15/1/2016] +34 NUM004: Ok.gracias

[00:00, 31/1/2016] +34 NUM004: Hola Rodrigo

Pons me esta mandando la factura, como lo sabes, yo ya no tengo más dinero. Como nuestro contrato es bastante más que la factura, paga tu, y así vas liquidando tu deuda.

Yo le llamare a Plácido el lunes y le digo que tu le pagarás.

[19:21, 31/1/2016] Rodrigo Abogado: Hola Elena

Lo que te debo, que no lo niego y nunca lo negaré te va a ser devuelta en forma y plazo mensual que te remitiré si puedo lo haré antes. Los gastos de SIM son cosa tuya y no los voy a pagar, más cuando después de ayudar no tengo nada que ver. Un saludo

[19:22, 31/1/2016] Rodrigo Abogado: Ya le llamaré yo a Plácido

[11:02,11/2/2016] +34 NUM004: Rodrigo como acordamos inicialmente en que fechas y importes mensuales vas a realizar los pagos,a no ser que me aportes garantía de cobro y siendo tu INSOLVENCIA NOTORIA o me das una solución o me sentiré doblemente ESTAFADA

[12:04,11/2/2016] Rodrigo Abogado: Hola Elena el préstamo fue por importe de 9.650 €, al 8 por ciento anual del 1 de septiembre de 2015 al 31 de agosto de 2020, lo que da un cantidad final de 13.510 €, siendo mi intención a partir del 15 de Marzo como mínimo 250,18 €, mi situación la has conocido siempre y en todo caso a quien estafado son otros a mi esa cantidad es minima a insolvente como sabes no lo soy igual lo son otros.

[12:17,11/2/2016] +34 NUM004: Rodrigo yo no conocía tu insolvencia porque yo sino no te hubiera prestado el dinero y tengo que dar de comer a mis hijos .Si en 5 días no me das una garantía o una solución real sobre la cantidad MÍNIMA que manifiestas las explicaciones se las darás al juez de instrucción

[22:03,12/2/2016] Rodrigo Abogado: Perdona si no te importa me mandas tu numero de cuenta a este correo DIRECCION000

[22:03, 12/2/2016] Rodrigo Abogado: Si no el insolvente no puede pagar

[22:04,12/2/2016] +34 NUM004: Ok

[22:09,12/2/2016] Rodrigo Abogado: Si y la cuenta?

[22:10,12/2/2016] Rodrigo Abogado: Y una dirección de correo para cuadro de amortización

[22:10,12/2/2016] Rodrigo Abogado: Si os parece bien

[22:11,12/2/2016] Rodrigo Abogado: Sobre todo a tu abogado

[22:21,12/2/2016] Rodrigo Abogado: Si no me das la cuenta no puedo empezar a pagar

[22:22,12/2/2016] Rodrigo Abogado: Que tengo que ir a Loyola 14?

[22:22,12/2/2016] Rodrigo Abogado: Te has equivocado

[22:23,12/2/2016] Rodrigo Abogado: Y sabes de que hablamos

[22:25,12/2/2016] Rodrigo Abogado: Mi hermano nunca estuvo ni estará y así lo dejo

[22:37, 12/2/2016] Rodrigo Abogado: ...

[22:24, 13/2/2016] Rodrigo Abogado: Hace 24 horas que le pedí el número de cuenta. Me lo va a enviar?

[22:24, 13/2/2016] Rodrigo Abogado: Gracias

[23:35,14/2/2016] Rodrigo Abogado: Ya son más de 48

[23:35, 14/2/2016] Rodrigo Abogado: Tu me dirás

[21:50,16/2/2016] +34 NUM004: Rodrigo a fin de aclarar el destino de los 10 000 euros que he entregado a Erasmo como compra venta de las acciones de Salumate y con el objeto de explotar una pescadería en Castro Urdíales me traigas un papel firmado por ti que reconozcas que los 10.000 euros entregados a Erasmo al cual no le conocía era por tu indicación era como pago del 20 por ciento de Salumate SL y como objeto de explotación de una pescadería en Castro Urdíales. Si no me traes ese papel firmado por ti AL DÍA SIGUIENTE AL DÍA SIGUIENTE denunciare penalmente a los administradores solidarios de Salumate S.L.

Perdona Rodrigo una pregunta ¿como es posible que una socia de Salumate que ha aportado 10.000 euros no pueda solicitar la información fiscal de la empresa y todas las EMPLEADAS DE LA ASESORÍA ALBERDI ,SI?

[21:56,16/2/2016] +34 NUM004: Que tiene que ver la asesoría Alberdi en todo esto? bueno si que los administradores son ALBERDI Y las trabajadoras tienen la autorización para solicitar fiscal no siendo nadie de la empresa y los socios como YO ,NO.

Buenas noches y no te olvides del papel firmado

[09:22, 17/2/2016] +34 NUM004: Buenos días Rodrigo.lleva la constitución de la Sociedad Salumate S.L de la cual eres administrador

[19:08,17/2/2016] +34 NUM004: Rodrigo nosotros ya firmamos en el notario las condiciones de préstamo contigo REITERO que tu insolvencia es notoria y además al descubrir el citado extremo y pedirte una garantía real y eficaz de pago nos enviastes a una persona para amenazar nos de muerte para no incomodarte.

HAY SENTENCIA.Segun tu si la cantidad es mínima y tu eres solvente para mi es la vida mía y de mis hijos y de mi negocio yo lo único que hago es trabajar todo el dia

[19:15,17/2/2016] +34 NUM004: Rodrigo lo que tienes que hacer es PAGAR

[21:41,17/2/2016] Rodrigo Abogado: Utiliza whatasupp estoy trabajando

[21:42,17/2/2016] Rodrigo Abogado: No me llames denuncíame por favor

[11:49,1/4/2016] Rodrigo Abogado: Buenos dias

Te escribo por dos temas

Primero es uno de abril y no me la has enviado por lo que si no me la envias, cuando vuelva a Donos ti, presentare al juzgado un escrito para la consignación judicial de las mensualidades que te remití por whatsapp y por burofax.

Respecto a la documentación de Sulex que le has pedido a Ángel Daniel la de de constitución la teneis vosotros y la de modificación de objeto social, cambio de domicilio asi como la de compraventa entre Hermenegildo y yo están en la Notaría de Fermín Lizarazu.

[14:03,1/4/2016] +34 NUM004: Rodrigo lo que tienes que hacer es devolverme el dinero mió y de mis hijos porque lo único que hago es trabajar todo el dia mientras otro esta en Sevilla con el dinero de otro.que tengas buen viaje.

vi.- Mensajes de whatsapp intercambiados entre Dª Elena y D. Erasmo (folios 116 y 117 del rollo del procedimiento ante este Tribunal), con el siguiente contenido:

4/7/16, 16:49 - Erasmo Socio: No te voy a dar más datos ni jugar al gato y al ratón te vuelves a equivocar ya te darás cuenta y por favor deja de ironizar porque voy yo también se ser irónico

14/1/16, 16:57 - Elena: Te vuelvo a indicar que te avisare el día que vaya a personare en el local del negocio de la cual soy soca a y prefiero no hacer comentario de tu abogado asesor y complice de todo lo que está ocurriendo

14/7/16 16:58- Erasmo Socio: Tu misma

14/7/16 16:59- Erasmo Socio: Yo me personare donde considere

14/7/16 17:06- Erasmo Socio: Por favor trae el dinero q Salumate debe a Pescamar o al menos la parte q te corresponde como socia

14/7/16 17:09 - Erasmo Socio: Mi socio y yo también nos sentimos estafados :

14/7/16, 17:10 - Elena: Y tu socia tb se siente estafada?

14/7/16, 17:11 - Erasmo Socio: Pues al juzgado sin problemas

14/7/16, 17:12- Erasmo Socio: Hasta la compra de tus acciones no es legal q me tuve q enterar a los 4 meses

14/7/16 17:13 - Elena: Eso todos los socios y todas las socias al juzgado

14/7/16 17:13 - Erasmo Socio: Por mi parte encantado

14/7/16 17:13 - Erasmo Socio: Te animo a q lo inicies

14/7/16 17:13 - Elena: Eso se lo preguntas a tu cómplice que me vendió las acciones como bien sabéis

14/7/16, 17:20- Erasmo Socio: Venga no me provoques q me entere por ti en Donosti y deja de insultarme

con lo de cómplices

14/7/16, 17:22- Erasmo Socio: Si quieres el lunes me molesto en saber quiénes son los tuyos te aseguro q tengo los medios para averiguarlo aunque q creo q si lo averiguó mi concepto sobre tu honestidad variara

14/7/16, 17:28 - Elena: Lo que tienes que tener es medios para devolverme el dinero que te entregue que no te tuviste que desplazar a Donosti

14/7/16, 17:29 - Erasmo Socio: Cómplice es el coautor de un delito y no te tolero q te dirijas a mí en esos términos

14/7/16 17:30 - Erasmo Socio: A mi para q me diste dinero?

14/7/16 17:30 - Erasmo Socio: Se puede saber?

14/7/16 17:31 - Erasmo Socio: Vete mañana al juzgado y daré las explicaciones pertinentes

14/7/16, 17:33 - Erasmo Socio: Creo q es lo más acertado para todos

14/7/16, 17:33 - Elena: Tu, todos los socios y socias de Salumate - Pescalonja y la que me has citado Pescar que no se que empresa es.

14/7/16, 17:34 - Erasmo Socio: Ya te enteraras

14/7/16, 17:34 - Elena: Pescamar

14/7/16, 17:35 - Erasmo Socio: Encantados

14/7/16, 17:37- Erasmo Socio: Quieres q alguien más sea demandado?

14/7/16, 17:38 Elena: No es demandado es denunciado

14/7/16, 17:38 Erasmo Socio: Me parece estupendo

14/7/16, 17:39 Erasmo Socio: Te animo otra vez a hacerlo

12/7/16, 21:35 - Elena: No son amenazas, es la verdad que se acreditan mediante abonos e ingresos a tu nombre. Las mentiras y los perfiles fraudulentos no vienen de esta parte.

12/7/16, 21:35 - Erasmo Socio: Y te voy a decir otra cosa yo he estado a punto de perder el mio por suministrar a la pescadería y no se lo he reprochado a nadie

12/7/16, 21:38 - Erasmo Socio: Y yo aportaré las facturas respectivas acreditando el destino del dinero q te parece? Posteriormente impugnare lo tenga q impugnar

12/7/16, 21:39 - Erasmo Socio: Sobre perfil fraudulento ya te explicare el tuyo ya q tocas este tema

12/7/16, 21:48 - Erasmo Socio: Se os dio en su día una solución delante de vuestro abogado al día de hoy no he recibido ninguna respuesta y me parece q por el camino q vas lo tienes mal pero eres libre de actuar como mejor lo consideres yo no pretendo quedarme con nada de nadie pero las formas te pierden maja

12/7/16, 21:50 - Elena: Como me voy a fiar de ti si eres mas insolvente que tu socio Rodrigo

12/7/16, 21:53 - Erasmo Socio: Disculpa de mi socio y el tuyo yo no se la solvencia q tengo de

Momento creo q mas q la tuya puesto q no financio negocios en sudamericanos de dudosa

reputación la solvencia no tiene q ver nada con la ética ni la moral al destinar fondos a lo tu sabes

12/7/16, 21:55 - Elena: Por cierto toda la información me la dio Rodrigo te la vuelvo a

repetir me la dio Rodrigo porque el que esta jugando a 7 caras es Rodrigo y a ti te interesa porque

eres el beneficiario

12/7/16, 21:56 - Erasmo Socio: Eso es lo q tu opinas me parece estupendo

12/7/16, 21:59 - Elena: La solvencia es o no es y me la informado a posteriori tu socio Rodrigo, porque sino nunca te hubiera entregado el dinero a indicaciones de Rodrigo

12/7/16, 22:01 - Erasmo Socio: Yo me he informado de tu socio Rodrigo de tus negocios amorales si lo llego a saber antes ni me siento en una mesa contigo

12/7/16, 22:03 - Erasmo Socio: Prefiero ser insolvente q financiar negocios extraños

14/7/16, 12:36 - Erasmo Socio: Buenos días el sábado voy a Francia y a la vuelta pasaré por ahí para cambiar impresiones contigo .Saludos

14/7/16, 12:42 - Elena: Yo no quiero discutir soy una persona honesta y buena. Creo que cumplí con lo que me dijisteis en cuanto al dinero que di con la pescadería creo que tengo derecho para reclamar lo mío

14/7/16, 12:47 - Erasmo Socio: Yo voy a dialogar no a discutir si te apetece si no ni salgo de la autopista por supuesto q tienes derecho yo en ningún momento te lo he negado

14/7/16, 12:52 - Elena: Creo que no hace falta dialogar me mandas mi dinero como te lo hice yo y todo arreglado _

14/7/16, 12:53 - Erasmo Socio: Yo también tengo derecho a reclamar lo mío o al menos eso considero me enviáis los socios el mio como proveedor y otro asunto arreglado y todos felices ,

14/7/16, 16:35 - Elena: Erasmo no te molestes en venir a intercambiar impresiones.

Entiendo que donde nos tenemos que reunir es el negocio donde soy socia - pescadería Salumate Pescalonja S.L. En Castro Urdíales y me devolvéis el dinero. Te avisare con antelación antes de perdonarme.

14/7/16, 16:47 - Erasmo Socio: No molesto en nada la ironía la utilizarás en el juzgado te vuelves a equivocar tu y el asesor q estafa en Eibar a personas mayores a través VB de caritaa

vii.- Testimonio de los siguientes procedimientos judiciales:

a.- Juicio Monitorio nº 1334/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, incoado en virtud de petición formulada en noviembre de 2010 por Banco Sygma Hispania, Sucursal en España frente a D. Rodrigo por importe de 2.122,55 euros (principal 2004,89 euros e intereses 177,89 euros) en virtud del contrato de cuenta crédito suscrito el 16-10-2007.

Este procedimiento que se declara terminado por Decreto de 3-3-2011 al haberse efectuado el requerimiento de pago el 23-12-2010 y haber transcurrido el plazo de veinte días para pago ó para formular oposición, sin haberlo efectuado.

No consta se haya iniciado proceso de ejecución.

b.- Ejecución de Título no Judicial nº 1286/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, incoado en virtud de demanda ejecutiva formulada el 14 de julio de 2010 por Banco Santander S.A. con título en la póliza mercantil de contragarantía de 18-3-2009 frente a Bangkok Thai Masajes Terapeúticos S.L. y frente a D. Rodrigo y otro, estos últimos como fiadores, en reclamación de 169.624 euros en concepto de principal y 48.000 euros en concepto de intereses y costas de la ejecución.

Los embargos sobre saldos y cuentas de D. Rodrigo resultan infructuosos y la última actuación que consta es el Decreto 3-2-2015 acordando la mejora de embargo sobre los saldos y depósitos en cuentas corrientes en entidades financieras dadas de alta en el sistema telemático del punto neutro judicial de D. Rodrigo y el coejecutado con el mismo como fiador.

c.- Ejecución Forzosa nº 84/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián (folios 455 a 563), incoado en virtud de demanda ejecutiva de 4-2-2013 formulada por la exmujer de D. Rodrigo en concepto de pensiones de alimentos con arreglo a la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 29-1-2007 que aprueba el convenio regulador de 17-10-2005, despachándose ejecución por 34.986,76 euros en concepto de principal por pensiones impagadas en el período comprendido entre enero de 2008 y noviembre de 2012 y 10.496 euros en concepto de intereses y costas de la ejecución .

D. Rodrigo formuló oposición.

Este procedimiento termina por Decreto de 16-5-2015 en virtud de acuerdo extrajudicial alcanzada entre las partes.

En el escrito presentado por ambas partes se hace constar haber alcanzado un acuerdo extrajudicial en virtud del cual D. Rodrigo reconoce adeudar 15.000 euros estableciéndose para su abono el plazo de 5 años.

d.- Ejecución Forzosa nº 972/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián (folios 564 a 894) incoado en virtud de demanda ejecutiva de 9-12-2013 formulada por la exmujer de D. Rodrigo en concepto de pensiones de alimentos, despachándose ejecución por 2.940 en concepto de principal por pensiones impagadas en el período comprendido entre agosto y diciembre de 2013 y 882 euros en concepto de intereses y costas de la ejecución , denegándose el despacho de ejecución por el resto de cantidades solicitadas.

En este procedimiento se procede al embargo de las participaciones sociales titularidad de D. Rodrigo en la mercantil Apros Asesores Estratégicos de Empresas S.L.

Por Auto de 7-11-2014 se amplía la ejecución a un total de 7.056 euros de principal y 1.660,80 euros en concepto de intereses y costas.

La última actuación que consta es la Diligencia de Ordenación de 15-11-2015 por la que se une a autos del informe de tasación emitido el 13-11-2015 de dichas participaciones, que se cifra en 9.015,36 euros.

e.- Consta en el anterior procedimiento Diligencia de Embargo de la Hacienda Foral de Guipúzcoa de fecha 3-11-2011, en expediente nº NUM008, frente a D. Rodrigo y dirigida a Apros Asesores Estratégicos de Empresas S.L. , por una deuda tributaria de 27.294,36 euros (folios 640 y 641).

La Hacienda Foral a fecha 26-5-2014 informa no haberse producido en dicho expediente en al embargo de las participaciones sociales de D. Rodrigo en la mercantil Apros Asesores Estratégicos de Empresas S.L. (folio 655).

f.- Ejecución Hipotecaria inmobiliaria nº 347/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián (folios 899 a 1249), incoado en virtud de demanda formulada el 23-3-2012 por Banco Santander S.A. frente a D. Rodrigo y su exmujer en virtud del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (sobre la vivienda letra NUM000 del piso NUM001 de la escalera NUM002 o casa nº NUM003 de la CALLE000 de San Sebastián) suscrito por los mismos el 27-4-2006, despachándose ejecución por 322.883,79 euros en concepto de principal y 90.000 euros en concepto de intereses y costas de la ejecución.

Formulada oposición, fue desestimada por Auto de 12-7-2012 acordando seguir la ejecución conforme al Auto de despacho de ejecución.

Por Decreto de 19-2-2013 se adjudica a Banco Santander S.A. por el 60 % de su valor de tasación, 246.816,24 euros, con facultad de ceder la adjudicación a un tercero.

El procedimiento termina por Decreto de 21-4-2015 en virtud del acuerdo alcanzado entre las partes de renuncia por Banco Santander S.A. a reclamar el resto pendiente de pago, 166.067,55 euros como consecuencia de la entrega de la posesión del inmueble.

d.- Ejecución de Título no Judicial nº 1342/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián.

viii.- Facturas y albaranes de abonos realizados por la Sra. Elena por gastos de Salumate S.L. ( folios 112 a 115 del rollo del procedimiento ante este Tribunal):

ix.- Copia del burofax remitido por la Sra. Elena al Sr. Ángel Daniel y al Sr. Rodrigo el 27-6-2016, con el siguiente contenido (folio 141 del rollo del procedimiento ante este Tribunal):

"SRES ADMINISTRADORES Ángel Daniel - Rodrigo

En relación a su convocatoria para el próximo día 30 de JUNIO DE 2016 de la JUNTA GENE,RAL ORDINARIA de fe mercantil SALUMATE S.L decirle que la convocatoria es nula como no podía ser de otra forma.

Podría pedirle por el porcentaje que usted INDEBIDAMENTE me vendió mediante engaño y fraude que convoque JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA donde expliquen su gestión al frente de SALUMATE S.L., pero no lo voy a hacer ya que la adelantó que USTEDES - Ángel Daniel - Rodrigo - ASESORIA ALBERDI - han realizado suficientes v sistematicos ilícitos mercantiles y comportamientos con perfiles FRAUDULENTOS como para considerar son constitutivos de delitos societarios y otras figuras penales de las que el JUEZ deberá resolver

Por ello le reitero el carácter nulo de su convocatoria y la DEVOLUCION INMEDIATA Rodrigo- Ángel Daniel del DINERO ENTREGADO.

DE POR RECHAZADO TODO LO QUE SUPONGA LA APROBACION DE CUENTAS, GESTION SOCIAL Y DE LA APLICACION DE RESULTADOS HASTA QUE UN JUEZ DICTE LA OPORTUNA SENTENCIA SOBRE SU INDEBA Y DOLOSA ACTUACION".

x.- Copia de las facturas emitidas por "Alberdi e Hijos Asesores S.L." a la Sra. Elena por servicios de gestión, fiscal, contable y laboral en el período de julio de 2015 a febrero de 2016 y comunicación de la asesoría de cese en la prestación de servicios el 5 de abril de 2016 ( folios 147 a 157 del rollo del procedimiento ante este Tribunal).

xi.- Copia de carta remitida por Cofidis a la Sra. Elena el 17-1-2018 comunicándole la aprobación de su solicitud para modificar el importe del recibo mensual de una línea de crédito por importe de 4.000 euros ( folio 158 del rollo del procedimiento ante este Tribunal).

xii.- Copia de una póliza de préstamo empresarial suscrita por la Sra. Elena con la entidad BBVA el 9-3-2017 por importe de 6.125 euros (folios 159 y 160 del rollo del procedimiento ante este Tribunal)

xiii.- Informe de fecha 27-11-2017 sobre el cese de la actividad económica de bar de la Sra. Elena el 30-9-2017 por pérdidas de 12.197,77 euros en el año 2016 y 5.528,96 euros al 30-9-2017 (folios 161 a 166 del rollo del procedimiento ante este Tribunal).

QUINTO.- Motivación fáctica-Juicio de Hecho.

En atención al relato de hechos probados debe prevalecer en este caso la presunción de inocencia del acusado puesto que del examen de la prueba personal y documental practicada , en coincidencia con el Ministerio Fiscal, no llegamos a obtener una conclusión sobre los hechos imputados por la Acusación Particular con la certeza requerida para el dictado de una sentencia condenatoria, aunque lo relevante no es tanto el umbral de idoneidad exigible al engaño, sino su propia identificación, la existencia del engaño bastante, elemento esencial de la estafa, y su requerida conexión con un dolo de defraudar antecedentes ó concomitante con el momento de realización del préstamo.

Teniendo en cuenta que el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados por la Acusación Particular, se estima adecuado comenzar delimitando el fundamento de su tesis.

La base fáctica de la imputación contenida en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, puede resumirse como sigue (no se hace la relación de procedimientos judiciales en los que la Acusación Particular sustenta la situación de insolvencia del Sr. Rodrigo previo al préstamo, al haberse reseñado más arriba, y no ser discutido su contenido por el acusado, habiendo admitido su situación de insolvencia a fecha del préstamo):

.-La Sra. Elena conoce al acusado Sr. Rodrigo por ser éste cliente del bar Arbeliazko que regenta Elena, y que el acusado a principios de julio de 2015 le solicita un préstamo diciéndole que se encuentra en una situación de falta de liquidez debido a un impago de una minuta y en este momento tiene que hacer frente al pago de unos gastos, que se trata de una coyuntura temporal y se ofrece al abono en plazo breve.

.-El Sr. Rodrigo le informa de "acreditada solvencia", alegando que dispone de domicilio en San Sebastián, así como por su condición de letrado alega que tiene despacho tanto en C/ San Jose nº 1 Bajo de la localidad de Zumaia (Guipúzcoa) como en la ciudad de San Sebastián sitiada en la Asesora Alberdi situada en la C/ Loyola nº 14 // 4º-1, y sobre todo por el "modus vivendi" del acusado Sr. Rodrigo entiende que dispone de capacidad para hacer frente a la deuda.

.-La Sra. Elena procede a realizar el préstamo al Sr. Rodrigo, por importe de 9.650 Euros el día 1 de Agosto del 2015, documentándose en escritura pública el 23-11-2015.

.- A partir de diciembre del 2015 y en enero de 2016, la Sra. Elena le remite al Sr. Rodrigo, el nº de cuenta para empezar a realizar los ingresos de la deuda, hasta que descubre la situación contable del Sr. Rodrigo, y el Sr. Rodrigo procede a mofarse de ésta, alegando falta de liquidez y que procederá al abono de las cuantías prestadas, las cuales no procede a ingresar ninguna.

.-La solvencia alegada era todo un engaño para que la Sra. Elena le otorgara el préstamo.

A lo largo de los meses que va de Agosto del 2015 hasta Enero del 2016, la Sra. Elena va descubriendo que el acusado Sr. Rodrigo era insolvente y no se trata de una insolvencia sobrevenida desde la fecha del contrato de préstamo, sino derivada de años anteriores.

.- Una vez descubierto el engaño la Sra. Elena le requiere para solicitar la resolución anticipada del citado crédito.

Es decir, residencia la Acusación Particular el engaño típico en la conducta observada por el acusado de solicitar el préstamo so pretexto de problemas pasajeros de liquidez y afirmando una solvencia patrimonial y económica de la que carecía. De forma que consecuencia de dicho engaño, la Sra. Elena sufrió un error esencial por cuanto creyó que la cantidad entregada en préstamo le sería reintegrada, cuando nunca tuvo intención ni capacidad para hacerlo, puesto que era insolvente de años atrás.

El acusado Sr. Rodrigo asumiendo su propia defensa niega los hechos que se le imputan. Manifiesta que solicitó el préstamo a la Sra. Elena diciéndole que como tenía una situación económica muy mala no podía ir a ningún crédito bancario, a ninguna entidad bancaria a pedirlo, y que lo iría pagando con su trabajo de ejercicio de abogado y con el negocio de pescadería, y que ella le dijo que como estaban juntos en el negocio de pescadería, la asesoría se la llevaba su hermano y le hacía temas jurídicos, ya me lo iras pagando. Que él le dijo de acordar unas cuotas mensuales y ella le dijo que no, que no se preocupara que se lo pagara todo al final, dentro de cinco años, o cuando pudiera. Que él desde un principio le dijo formalizar el préstamo, pero no se formalizó hasta noviembre 2015, que él le dijo que por seguridad de los dos que lo mejor era hacer una escritura notarial en la que constaran las condiciones y las obligaciones, que el tipo de interés lo puso él y el plazo de los 60 meses lo acordaron entre los dos, que este plazo era el plazo razonable en el que él le podría devolver el dinero. Y que no ha devuelto ninguna cantidad del préstamo por la querella formulada, que se formula para que pague después de conceder el préstamo a 60 meses y cuando en la propia escritura de préstamo viene que si ella conoce ó viene a conocer algunas circunstancias que hubieran dado lugar a la no concesión del préstamo podía resolver el contrato , entonces tuvo en su mano resolver el contrato en ese momento.

Pues bien, lo primero que hemos de poner de manifiesto es que la versión de los hechos que la Sra. Elena expuso en la vista oral no coincide con la aportada en el escrito de acusación.

La Sra. Elena no declara que el acusado cuando le solicita el préstamo le hiciese las manifestaciones de solvencia patrimonial que se contienen en el escrito de acusación, que tenía en propiedad vivienda y dos despachos profesionales en su condición de Abogado donde desarrollara su actividad profesional. Es decir, que le facilitara información falsa acerca de su patrimonio inmobiliario para lograr que le concediese el dinero en préstamo.

Tampoco declara que el acusado le solicita un préstamo diciendo que estaba atravesando problemas de liquidez financiera causados por el impago de una minuta y se ofrece al abono en plazo breve.

Lo que declara la Sra. Elena es que el acusado le dijo que estaba pasando muy mal bache, que necesitaba el dinero, pero que no se preocupara, que ya sabía que era abogado y que entonces se iba de vacaciones con sus hijos, pero que lo iban a formalizar ante notario a 5 años al 8 %, y que le aseguraba que se le iba a devolver el dinero antes de dicho plazo, que el plazo le pareció un poco excesivo pero le dijo que seguramente se lo iría devolviendo poco a poco.

Explica que ella confiaba en que se lo devolviera, porque tenía trabajo activo, era conocedora de que tenía su despacho en Zumaia, porque una vez fueron ella y quien era su pareja, el testigo Sr. Anselmo, por Zumaia, y le enseñó el bufette, y además, como no estaba muy contenta con la asociación hostelera, le ofreció que su hermano, con despacho en la calle Loiola, le llevara el tema de las nóminas, se lo presentó y le salía más económico y fue donde él.

Y en cuanto al "modus vivendi" del acusado lo que manifiesta es que era buen cliente, tomaba sus vinos, sus aperitivos, y nunca le ha dejado un vino de pagar y sabe que se fue de vacaciones con sus hijos.

Aparentar, en una de sus acepciones gramaticales, es alardear, presumir de lo que se carece.

Sin embargo la conducta que se describe por la Sra. Elena es simplemente compatible con la realidad. El Sr. Rodrigo es abogado, lo que la Sra. Elena ya conocía por ser cliente del bar, y tenía su despacho en Zumaia y su hermano una asesoría en la calle Loiola. Tampoco la impresión de la Sra. Elena sobre el tren de vida del acusado revela un alto nivel económico.

En resumen, del relato de la Sra. Elena no cabe concluir que el acusado representara una puesta en escena dirigida a hacerle creer falsamente sobre sus medios económicos y/o patrimoniales .

Como se ha dicho es la propia Sra. Elena quien declara que el acusado le traslada que está pasando una muy mal bache.

Por otra parte, la declaración del testigo Sr. Anselmo, quien fuera pareja de la Sra. Elena en aquél momento, del que no nos consta causa para dudar de la misma, viene a coadyuvar a la versión del acusado en cuanto a que la Sra. Elena era conocedora de que ese bache ó mala racha no era un problema de falta de liquidez debida a una coyuntura temporal. Testigo que en concordancia con el acusado Sr. Rodrigo pone de manifiesto la existencia de una relación personal y de amistad con la pareja y no limitada a su persona, más amplia que la que declara la Sra. Elena (mera relación de cliente del bar y amigo del Sr. Anselmo), señalando que el acusado les ayudaba a cerrar el bar, iba a comprar con ellos suministros para el bar, dormía muchas veces en casa, y que en ese marco el acusado les comentaba la mala situación económica que tenía y que vivía en casa de su madre.

Es cierto que a fecha del préstamo, 1-8-2015, el acusado tenía deudas que sumaban una cuantía considerable, las reflejadas en el relato de hechos probados, lo que ha sido reconocido por el acusado y en autos constan testimonio de los procedimientos de ejecución que acreditan su existencia, sin que se cuestione este dato.

Que el Sr. Rodrigo conoce a fecha del préstamo que tiene esas deudas, asimismo es admitido por el mismo, así como su insolvencia ó incapacidad económica para afrontar su pago, en particular, de la deuda de cuantía más considerable (169.624 euros de principal, 48.000 euros calculados provisionalmente intereses y costas de ejecución), frente a Banco Santander S.A. como fiador de la póliza mercantil de contragarantía de 18-3-2009 concertada "Bangkok Thai Masajes Terapeúticos S.L.".

Y puede concluirse probado que el acusado con ocasión de la solicitud del préstamo no informó a la Sra. Elena del total de las deudas acumuladas y de los procedimientos judiciales de ejecución que se seguían frente al mismo. Ni siquiera lo afirma el acusado y el testigo Sr. Anselmo lo ignoraba, por lo que no hay razón para que la Sra. Elena lo conociera.

Sin embargo, ha de distinguirse entre el dolo civil y el dolo penal, y no cabe establecer el silogismo entre insolvencia y dolo antecendente (directo ó eventual) defraudatorio. Y de la prueba practicada no puede concluirse probado que la omisión de la precitada información obedeciera al fín de obtener el préstamo con la intención de no devolver su importe a la Sra. Elena en los términos acordados, esto es, consciente del engaño que estaba llevando a cabo y que nunca tuvo la más mínima intención de hacer frente al préstamo.

Las circunstancias concurrentes que en opinión de la Sala arrojan serias dudas de la existencia de un previo y/o inicial propósito defraudatorio por parte del acusado, son las siguientes.

El lapso temporal de prácticamente cuatro meses entre la entrega del dinero en concepto de préstamo, que tiene lugar, 1-8-2015 y la formalización del préstamo en escritura pública, en fecha 23-11-2015, y que además lo fuera a iniciativa del acusado, como declaran tanto éste como la Sra. Elena. No se ajusta a las máximas de la experiencia que quien tiene una decidida "ex ante" voluntad de no pagar un préstamo, obtenida la entrega del dinero y transcurrido cierto tiempo, inste a la parte prestamista sin requerimiento por su parte a su formalización en escritura pública.

En relación, la cuantía del préstamo y la devolución flexible acordada: plazo máximode 60 meses a contar desde el 1-8-2015, de forma que dentro de dicho plazo la devolución puede realizarse bien mediante (sucesivos) reintegros parciales o bien mediante ladevoluciónen cualquier momento del capital íntegro pendiente de amortizar.Como se ha señalado la propia Sra. Elena declara que si bien el plazo le pareció un poco excesivo el acusado le dijo que seguramente se lo iría devolviendo poco a poco.

Asimismo el hecho que el acusado Sr. Rodrigo, como declara la Sra. Elena, trabajaba, estaba activo, en referencia a su actividad de abogado. De hecho, coincidiendo con el acusado, declara que éste les prestó a ella y al testigo Sr. Anselmo, quien fuera su pareja en aquél momento, diversos servicios. Así lo declara también el Sr. Anselmo.

Y que el acusado y la Sra. Elena, junto con un tercero ya fallecido (Sr. Erasmo), en fechas próximas habían iniciado un proyecto empresarial a través de "Salumate S.L.", la apertura del negocio de pescadería en Castro Urdiales.

La Sra. Elena explica que el acusado le propuso participar en dicho negocio a través de quien era su pareja, Sr. Anselmo, quien le convenció de las expectativas de dicho negocio y, tras reunirse con el Sr. Rodrigo y el Sr. Erasmo, que se dedicaba a la exportación de pescados, le pareció una oportunidad.

Y nada consta en este procedimiento que permita poner en duda lo razonable de la confianza en la expectativa de negocio, sin perjuicio de que con el devenir de los hechos el negocio de pescadería se vio truncado (así resulta de las declaraciones de ambos, si bien no quedan claras las razones, y nada puede inferirse de la documental obrante en autos), por lo que las mismas expectativas proyectadas por la Sra. Elena en dicho negocio cabría reconocerlas en el acusado.

Esto es lo que declara el acusado que estaba trabajando y facturaba sus servicios a través de "Salumate S.L." e iban a empezar a trabajar con la pescadería y había expectativas de obtener beneficios, siendo intención destinar parte de esas ganancias a pagar el préstamo.

Haciendo un inciso, diremos que la Sra. Elena formuló en estas actuaciones ampliación de la querella frente al aquí acusado y su hermano Ángel Daniel como administradores de "Salumate S.L.", por un delito de alzamiento de bienes "ex art. 247.1.1º CP" respecto del acusado y por delito de administración desleal "ex art. 295 CP" respecto de ambos, ampliación que no fue admitida (folios 1331 y 1340 a 1342 Providencia y Auto del Juzgado de Instrucción y folios 1435 a 1440 Auto de la Sección 2º de esta Audiencia Provincial confirmando el anterior), incoándose procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción nº 4, y que fue sobreseído (no obra en autos la resolución recaída, pero es indiscutido).

Pues bien los datos señalados, en el contexto dedevoluciónflexible acordada del importe objeto del préstamo, impiden inferir con la certeza requerida que el acusado cuando solicita y obtiene el préstamo tuviere el propósito preconcebido de no cumplir con la obligación de devolución.

Tampoco puede inferirse que la actuación del acusado con dolo eventual, esto es, que se hubiera representado como altamente probable la imposibilidad de su devolución, ya que en las circunstancias expuestas la cuantía objeto de préstamo, 9.650 euros, sin desdeñarla, es relativamente modesta, y no se estima pueda considerarse inasumible en el amplio plazo de devolución acordado.

Se alega en fase de informe por el Letrado de la Acusación Particular, como se hiciera en el escrito de querella, que el acusado usaba una cuenta pantalla para ocultar sus ingresos, la cuenta titularidad de "Salumate S.L.".

Al respecto, ha de precisarse que el acusado no declara un tal hecho. Lo que declara es que en 2015 facturaba sus servicios a través de dicha mercantil, lo que es cosa distinta.

El ordenamiento jurídico permite la prestación de servicios profesionales no sólo a través de la figura de autónomo sino también por medio de una sociedad , así manifiesta el acusado lo hacía en la mercantil "Apros Asesores Estratégicos de Empresas S.L." , constituída entre otros por él mismo el 15-7-2003, cuyo objeto social lo era la prestación de servicios de asesoramiento en materia laboral, fiscal, financieras, contables y seguros en general (folio 662), y a partir de 2015 en "Salumate S.L.".

Destacar además que "Salumate S.L." se constituyó en el año 2006 por el aquí acusado y su hermano, es decir, en fecha muy anterior a los hechos objeto de enjuiciamiento, siendo su objeto social el asesoramiento laboral, fiscal, contable, jurídico, consultoría de empresas y dirección y gestión de valores representativos de los fondos propios de las sociedades y otras entidades; prestación de servicios y apoyo a las entidades participadas. Y en el año 2013 el acusado pasa a ser socio y administrador único de la mercantil hasta 2015.

Por lo que el acusado a fecha de 2015 ejerciese su actividad profesional de abogado a través y por cuenta de "Salumate S.L.", este sólo dato, no es indicio de que se trate de una sociedad fícticia ó instrumental para evitar o dificultar las reclamaciones de los acreedores, o dicho de otra forma, que permita o facilite al acusado eludir el pago de sus deudas, como alega la Acusación Particular y, menos si cabe, para inferir que el acusado tuviera la intención previa ó coétanea al préstamo de no pagar ó devolver su importe a la Sra. Elena, ya que ésta a fecha 1-8-2015 ya era socia de "Salumate S.L.".

Sobre la base de todo lo anterior, tampoco coadyuva, en este caso concreto, para alcanzar una conclusión sobre la concurrencia del elemento subjetivo de la estafa, la voluntad inicial de no pagar ó devolver el importe prestado, la actitud ó conducta del acusado ante las reclamaciones que le formula la Sra. Elena a partir de mediados del mes de febrero de 2016 de resolución del contrato de préstamo.

El contenido de las conversaciones de whatsapp entre la Sra. Elena y el acusado no revelan que éste diera largas a la Sra. Elena a partir de mediados de diciembre de 2015 (las conversaciones hasta el 11 de febrero no revelan problemas, el 18 de diciembre el acusado le solicita el número de cuenta para comenzar a hacer pagos, el 5 de enero de 2016 la Sra. Elena felicita el cumpleaños al acusado, el 15 de enero conciertan una cita para acudir a la Notaría) y cuando a mediados de febrero de 2016 la Sra. Elena le reclama la devolución del importe objeto del préstamo ó garantías de cobro por ser insolvente, la respuesta del acusado es que ella era conocedora de su situación, que no es insolvente para el pago del préstamo y atenerse los términos acordados para su devolución, siendo su intención de comenzar el pago el 15 de marzo con un mínimo de 250,18 euros pidiéndole en varias ocasiones el número de cuenta, siendo la última vez el 1 de abril, sin respuesta de la Sra. Elena (si se lo había facilitado el 18 de diciembre pero la misma Sra. Elena declara que luego el acusado le dijo que lo había perdido) , pasando a continuación a entremezclarse las reclamaciones por el préstamo con el negocio de pescadería. Y con fecha 19 de abril de 2016 se interpone la querella origen de las presentes actuaciones.

En definitiva, con independencia del mayor ó menor crédito que pueda ofrecer la alegación del acusado de no haber efectuado pago alguno a la Sra. Elena por haberle inmerso en un proceso penal por estafa, no concurren en las precitadas conversaciones datos facticos que revelen propósito de eludir la deuda.

Por las razones expuestas este Tribuna concluye, como se ha anticipado, que no resulta probada la tesis acusatoria, procediendo su libre absolución.

SEXTO.- Costas procesales.

Procede declarar de oficio las costas derivadas de este proceso judicial, dado que nos encontramos ante un pronunciamiento absolutorio. ( Art. 123, 124 del CP, art. 239 y 240 de la LECrim.).

Añadiremos dada alegación por la Defensa en fase de informe a que nos encontramos en presencia de una "querellas catalana ", aludiendo a una suerte de instrumentalización de la vía penal, como medio de presionar ó conminar al pago ó devolución del importe objeto de préstamo, no procede tampoco la sanción en costas a la Acusación Particular.

Se estima oportuno citar la Sentencia 28-01-2021, nº 72/2021, rec. 979/2019, que además de recoger las pautas de interpretación del art. 240.3 LECrim, señala:

"6.7.- En cuanto a la necesidad de la petición expresa es cierto que en numerosas ocasiones -por todas STS 207/2018, de 3-5 - ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer sea debidamente solicitada en el proceso, de forma que la parte, cuya condena se solicita, tenga la ocasión de replicar y defenderse.

En efecto, el tema de las costas procesales goza de una naturaleza estrictamente civil -por su carácter compensatorio o resarcitorio- y por ello en su regulación rige el principio de rogación. El juez se ha de ceñir, en este ámbito, a las peticiones de las partes instrumentalizadas en tiempo y forma adecuadamente.

Así, las SSTS 1571/2003, de 25-11; 37/2006, de 25-1, en un caso en que la condena en costas a la acusación particular fue solicitada por la defensa del acusado en su informe final y se planteaba si la condena se había producido "inaudita parte", dado que la parte concernida ante esta solicitud de condena nada pudo alegar, quebrantándose el derecho de defensa y de igualdad de armas, contienen las siguientes consideraciones:

"Podemos, en primer lugar, considerar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art. 239 LECrim. que dice: "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales ". Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003, supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición . El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.

No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP. ), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1, 1845/2000 de 5.12), 560/2002 de 28.3, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales ", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara..."

Como se ve no solo se recalca la necesidad de previa petición expresa, sino que, además, se entiende que el informe oral es ya un momento tardío para valorar esa reclamación.

En base a ello el motivo considera improcedente la imposición de costas a favor de los acusados Juan Alberto, Juan Miguel y Carlos Manuel. Los dos primeros por cuanto nunca pidieron de forma expresa y razonada a imposición de costas , sino que simplemente incluyeron en el escrito de conclusiones provisionales -elevado a definitivo- la expresión "con todos los pronunciamientos favorables" que no puede asimilarse, en ningún caso, a una solicitud expresa y motivada. El tercero, por el hecho de haber pedido la imposición de costas directamente en la fase del informe oral, sin que con anterioridad se hubiera solicitado en el escrito de conclusiones provisionales, ni en las definitivas.

6.8.- Pretensión que, en el caso concreto que nos ocupa, deviene inaceptable.

En efecto, como acertadamente señala la defensa de Juan Alberto y Juan Miguel en su escrito de impugnación del motivo, existen pronunciamientos de esta Sala Segunda (ver ss. 702/2016, de 14-9; y 440/2017, de 19-6) que consideran que "la petición de condena a la acusación particular de las costas causadas a las absueltas debe considerarse incluida en la petición de absolución "con todos los pronunciamientos favorables" porque la no imposición de las mismas deja sin contenido la petición de totalidad de pronunciamientos favorables".

Y en el caso presente, en el propio motivo se reconoce que en las conclusiones provisionales -luego elevadas a definitivas- esta defensa solicitaba "la libre absolución de mis mandantes con todos los pronunciamientos en su favor", lo que comprendería la solicitud de la condena en costas a la acusación particular, incluidas las que provocó temerariamente a dicha defensa. Existió, por tanto, petición al respecto, y su motivación, con expresión de las razones que avalarían tal petición , puede realizarse en el informe oral, conforme lo dispuesto en el art. 737 LECrim.

Y en todo caso -incluyendo el supuesto de Carlos Manuel- si la razón de ser de la exigencia de su petición de parte, es evitar las situaciones de indefensión material de la acusación particular al no poder defenderse de tal petición de condena , dado que al haber ya intervenido carece de la posibilidad de contraargumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte, lo cierto es que las defensas de otros acusados ( Marco Antonio y Luis Angel) que lo habían sido por la acusación particular por los delitos en que la Audiencia apreció temeridad, por la forma en que se ejerció la acusación en todos esos hechos típicos, sin hacer distinciones entre los distintos intervinientes, por lo que resulta evidente que los recurrentes tuvieron conocimiento de los motivos de la solicitud de condena y oportunidad de defenderse.

6.9.- Siendo así, sería de aplicación la doctrina de esta Sala -por todas SSTS 461/2020, de 17-9, que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio ): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero ; también SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 219/1998, de 16 de noviembre )". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo , que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º ), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º ; 112/1989, FJ 2.º ) ".

En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , o 15/95) .

Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal ; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación".

En proyección de dichos criterios al presente caso, diremos no existe una petición de condena en costas a la Acusación Particular deducida ni en el trámite de conclusiones provisionales, ni cuando se elevaron a definitivas. En escrito de conclusiones no se incluye una petición de absolución "con todos los pronunciamientos favorables", se solicita "se decrete la libre absolución del procesado por ser inocente de los hechos que se le imputa".

El informe oral no es el momento procesal oportuno a tal objeto y tampoco la mera alegación en esta fase a que nos encontramos en presencia de una "querella catalana ", puede integrarse como pretensión de condena en costas y pretensión motivada.

Y añadidamente no se aprecia temeridad o mala fe en la Acusación Particular. El debate ha girado en torno a la concurrencia del engaño y dolo defraudatorio antecedente al préstamo, y al respecto hemos concluido la ausencia de prueba suficiente por las razones que han explicitadas y a las que nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias, pero la pretensión acusatoria no puede calificarse totalmente carente de fundamento, dada la muchas veces difícil línea divisoria entre el dolo civil (vicio del consentimiento) y el dolo penal y que el acusado ciertamente no informó de las deudas que tenía. Y de hecho dadas las distintas perspectivas de lo acontecido, mediaron dos resoluciones de la Audiencia Provincial que determinaron primero la continuación de las diligencias de investigación y segundo que la controversia se resolviese definitivamente en la vista oral.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.