Sentencia Penal 12/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3130/2022 de 13 de enero del 2023

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;

PRIMERO.- El único motivo de recurso gravita en la infracción del art 72 del C.Penal por omisión de todo pronunciamiento relativo a la exclusión de la pena principal alternativa prevista en el tipo penal , infracción del art 49 del C.Penal , de derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 de la C.E. y del deber de motivar las sentencias del art 120 de la C.E.

Y ello porque en la sentencia recurrida se condena al apelante por dos delitos del art 153.2 del C.Penal con imposición de tres meses de prisión por cada uno de ellos y se entiende que se ha infringido el art 49 del C.Penal toda vez que en el tipo penal antes mencionado se previene la posibilidad de imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y que efectivamente al apelante no se le dio la posibilidad , la opción ni se le pregunto en el acto del plenario sobre la elección entre las penas alternativas del tipo penal, por lo que se infringe la doctrina señalada en las sentencias del T.S. de 20 de junio de 2.019 y 8 de enero de 2.019 , ademas , de vulnerar el principio de la pena mínima en beneficio del reo y que se considera que se entenderia excedido , ya que la única parte acusadora es el Ministerio Fiscal y solicita la imposiciòn de trabajos en beneficio de la comunidad , por lo cual y con la aplicación de la atenante por dilaciones indebidas no cabe que se debería de haber optado por la pena menos grave.

Por último , no puede sostenerse que no puede imponerse la misma porque no dió el consentimiento , pués no es necesario que conste ese asentimiento cuando se imponga la pena , sino que podra obtenerse en cualquier momento anterior a la ejecuciòn.

En el suplico se peticiona que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se condene al apelante por los dos delitos de maltrato no habitual del art 153.2 del C.Penal a la pena de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

SEGUNDO.- Centrado el motivo impugnativo del recurso en la pena a imponer para los dos delitos del art 153.2 del C.Penal matizar que por estos delitos solo se formulo acusación por el Ministerio Fiscal , ya que la Acusación Particular calificó los hechos en el delito de lesiones psiquicas del art 147.1 del C.Penal y un delito de maltrato habitual del art 173.2 del C.Penal y que los mismos solicitó la pena de 80 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Y en la sentencia recurrida se examina la pena en el fundamento sexto in fine y tras expresar como se ha expuesto la pena que se solicita por la única acusación , pero descarta la aplicación de la misma al no haberse solicitado el consentimiento en el acto del juicio por ninguna de las partes , no puede entenderse la conformidad con la citada pena y pasa a imponer la pena mínima del tipo penal , tres meses de prisión.

Con abstracción de la posible vulneraciòn del principio acusatorio al imponerse una pena distinta o más grave de la solicitada por las acusaciones el argumento de la sentencia recurrida no puede acogerse.

Se plantea como una de la infracciones de la resolución recurrida la exigencia de motivación de la pena que es analizada entre otras , en sentencia del T.S. de 25 de febrero de 2.009 que expone que:"Acerca de la falta de motivación en la concreta determinación de la pena es cierto que el art. 120-3, en relación al 9-3 y 24-1º C.E., impone la obligación de motivar las sentencias y esa imperativa obligación en relación a la pena la corrobora el art. 66-6 y 72 del C.Penal y la verdad es que la Audiencia provincial nada dice de su extensión, que impone a su libre arbitrio. Es evidente, por tanto, que la motivación respecto al incremento por encima del mínimo legal es vaga, imprecisa e insuficiente, y esta Sala viene imponiendo en el terreno de la concreción última del""quantum" penológico" una exteriorización, siquiera sea escueta, de las razones tomadas en consideración que justifiquen el alcance de la pena a imponer".

Y por último , la sentencia del T.S. de 12 de noviembre de 2.019 que:"Pues bien, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

Ya dijo al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que:"La individualización judicial de la pena , actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación , el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación , permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

En el supuesto de autos , más que una falta de motivación, pués se expone el razonamiento de porque no se acoge la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad . el debate en la alzada con abstracción de la posible vulneraciòn del principio acusatorio al imponerse una pena distinta o más grave de la solicitada por la acusación debe plantearse en los términos del consentimiento que se exige para la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de conformidad con el art 49 del C.Pena.

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En relación a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad no puede dejar de ponerse de manifiesto la sentencia del T.S. de 8 de enero de 2.020 que:"La sentencia objeto de la presente censura a través del recurso de casación es la dictada por la Audiencia Provincial de Alicante al conocer recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal número 1 de Benidorm. Tiene un contenido muy concreto de impugnación, referido al momento y la relevancia del consentimiento que, conforme al artículo 49 del Código Penal , debe producirse para imponer esta pena. Centramos la cuestión. En la sentencia del juzgado de lo penal se condenó al recurrente como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar "a las penas de nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial, o la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad si el mismo prestara su consentimiento", además de la privación del derecho y porte de armas durante dos años y la prohibición de acercarse a la víctima. Como se observa, el juzgado penal reprodujo en el fallo las dos penas alternativas que prevé el artículo 171 del Código Penal, la pena privativa de libertad y la pena de trabajos en beneficios de la comunidad , si el condenado prestara su consentimiento. La Audiencia Provincial de Alicante, al conocer del recurso de apelación, estima el recurso del fiscal y deja sin efecto "la condena alternativa a pena de trabajos en beneficio de la comunidad , contenida en la sentencia, confirmando el resto de las penas impuestas". Suprime, por lo tanto, del fallo la pena de trabajos en beneficio de la comunidad afirmando en la fundamentación que el error del juzgador deviene porque "el consentimiento es condición sine qua non para la imposición de la pena de trabajos en beneficio la comunidad por cuanto su cumplimiento requiere la colaboración del penado. Por tanto la prestación de dicho consentimiento debe ser anterior a la imposición de la pena".

Para completar el ámbito de la discusión que pretende el recurso, hacemos constar, y así lo expresó el fiscal en su escrito de impugnación, que el penado se dirigió al juzgado de lo penal, y reiteró en el recurso de apelación, su conformidad con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

El contenido del recurso insta un pronunciamiento sobre la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , afirmando que el artículo 49 del Código Penal, en su apartado primero , no señala un momento para el consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , y no puede realizarse una interpretación contraria al reo sobre el momento la prestación del consentimiento. Reseña la existencia de pronunciamientos judiciales, en la denominada jurisprudencia menor, en la que se han sostenido dos criterios, amplio y estricto, sobre el momento la prestación del consentimiento. El Ministerio Fiscal aboga por la existencia de un evidente interés casacional e interesa que, al no existir obstáculo alguno que impidiera la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , ésta era procedente dado el consentimiento expresado y considera que la Audiencia ha adoptado una resolución muy rigurosa al imponer la pena de prisión, sin que se atisbe negligencia alguna en la situación procesal del recurrente.

Así expuesto la cuestión abordamos en la resolución. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad fue introducida por el Código de 1995 como alternativa a las penas cortas de prisión y la configura bajo tres perfiles, como pena principal; como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de una pena de multa; y como forma sustitutiva de las penas privativas de libertad. El artículo 49 prevé la necesariedad de consentimiento del penado y señala que corresponde el control de su ejecución al juez de vigilancia penitenciaria. Es considerada como una pena privativa de derechos, artículo 39 del Código Penal.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta pena en Sentencia de Pleno, 603/2018, de 28 de noviembre, dictada con ocasión de una pena de trabajos en beneficio de la comunidad que la sentencia impone como sustitutiva de una pena de multa. Su pronunciamiento aborda la comisión de un delito de quebrantamiento de condena por incomparecencia a la entrevista para fijar el contenido de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , resolviendo la cuestión en sentido negativo.

También, se ha pronunciado tangencialmente sobre la cuestión objeto del presente recurso. Concretamente, en STS 325/2019, de 20 de junio, (FJ.3.º) dijimos: "la juez de primera instancia [consideró] que las circunstancias del caso y del culpable justificaban la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , sin que se abriera la posibilidad de aplicarse esa pena alternativa al haberse desatendido la exigencia legal del artículo 49 del Código Penal , se constata la infracción del régimen legal de aplicación de la penalidad prevista en el artículo 153.1 del Código Penal que el recurso denuncia. Y, puesto que la denuncia también se materializó en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Valencia, sin que la sentencia impugnada contemplara la cuestión y solventara la infracción de ley que ahora se reitera, procede anular la pena privativa de libertad impuesta al recurrente por cada uno de los tres delitos de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por los que viene condenado, así como las correspondientes penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la privación de libertad que ahora se anula, sancionándose las referidas conductas con la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad que el recurrente acepta y reclama."

Esta Sentencia abordó la cuestión con un criterio amplio sobre el momento de la prestación del consentimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad . Este podría prestarse antes de su ejecución.

El supuesto de nuestra casación el objeto de nuestra decisión se refiere al momento de prestación del consentimiento, que es preceptivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Penal. La Audiencia provincial entendió que como quiera que el acusado no había prestado su consentimiento a la imposición de esta pena ésta no podía imponerse, dado que consentimiento es preceptivo, y por tanto hay que entender que si no consiente ha de tenerse por no impuesta, por lo que la pena procedente es la privativa de libertad de nueve meses de prisión.

Parte de considerar que el consentimiento debe ser previo a la imposición y que no es válido la prestación de un consentimiento en un momento posterior a su imposición. En resoluciones de otras Audiencias provinciales, cuyos pronunciamientos se aportan en los recursos del informe del Ministerio Fiscal, se sostiene la posibilidad del consentimiento en un momento posterior, antes de la apelación o, incluso, durante la ejecutoria.

La divergencia de pronunciamientos judiciales da a la cuestión relevancia casacional para el conocimiento de este recurso.

El artículo 171.4 del Código Penal previene para el supuesto de las amenazas leves en el ámbito familiar la pena alternativa de prisión de seis meses a un año de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad , de 31 a 80 días, además de otras penas privativas de derechos. La imposición de la pena, cualquier pena, forma parte del principio de legalidad. Cuando el legislador previene dos consecuencias penales alternativas el juzgador debe realizar la opción jurisdiccional sobre la pena que considera procedente y es en la sentencia donde debe procederse a esa decisión, que comprende la determinación y la individualización de la pena, es decir, cuál de las penas previstas como alternativa en el tipo penal se impone para el supuesto objeto de enjuiciamiento y su duración. La ley no prevé que puedan imponerse las dos penas, ni que éstas puedan ser impuestas bajo condiciones. La determinación de la consecuencia jurídica es una función jurisdiccional que el juzgador realiza después de la declaración de hechos probados y de calificar jurídicamente esos hechos, fijando la consecuencia jurídica al hecho constitutivo de delito, y esa función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva al juez o tribunal, ha de desarrollarse de forma concreta ajustándose a las previsiones de la ley en la concreción de la pena y en cuanto su extensión teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del reo, sin que en ningún caso su ejecución pueda quedar a expensas de la opción del acusado o de cualquier parte procesal. Es obvio que la opción que el juzgador realiza en ejercicio de esa función ha de estar motivada por exigencias del artículo 120 de la Constitución y las propias del Código Penal contenidas en el artículo 66 y 72 etc. del Código Penal.

El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad . La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019).

Pero como quiera que el recurso de apelación no depende, obviamente, del juzgado que previamente ha resuelto, lo procedente es fijar ya desde entonces el contenido de la concreta consecuencia jurídica por la que el juzgado o el tribunal ha optado. En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad , deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal . Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria.

En el caso de esta casación procede estimar el recurso y declarar que puesto que el acusado ha prestado consentimiento en tiempo hábil a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad , es esta la pena impuesta y la que ha de ser ejecutada".

En supuesto que enjuiciamos , en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal , elevado a definitivo , se solicitan los trabajos en beneficio de la comunidad como única pena por la única acusación en relación a este tipo penal del art 153.2 del C.Penal por lo que prima facie la imposición de una pena distinta y en todo caso más grave a la solicitada por la única acusaciòn no puede mantener toda vez que a tenor de las sentencias que se han expuesto , la posibilidad de imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad no queda vedada porque no se haya recabado el consentimiento con anterioridad a la resolución , por lo que los términos del debate solicitada la citada pena misma se debio tras resolverse la procedencia de la pena alternativa de confromidad con el principio acusatorio, pudiendo solicitarse el consentimiento hasta la ejecución, con estimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Laestimación del recurso implica que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada de conformidad con los arts 239 y 240 de la L.E.Criminal.