Sentencia Penal 215/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3096/2021 de 13 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se alza la representación procesal D. Ernesto frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y se condene al mismo a 3 meses de multa a razón de 10 euros de multa diaria (900 euros) por delito leve de amenazas y también por delito de coacciones a 3 meses de multa con 10 euros diarios (900 euros), comunicando estas penas al Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia para su registro como antecedentes penales.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos de recurso:

1º.-DELITO DE AMENAZAS

Según establece él Código Penal y abundante jurisprudencia la acción de amenazar, ELEMENTO OBJETIVO DEL DELITO, consiste en exteriorizar un propósito de causar un mal al sujeto pasivo (la víctima), a sus familiares o a otras personas con las que el sujeto pasivo este íntimamente vinculado.

Además, el mal que se anuncia debe referirse al futuro, ya que, si éste se causa en el momento de la amenaza, no estaríamos ante un delito de amenazas, sino ante un delito relativo al mal causado en el momento.

El autor del delito (sujeto activo), debe manifestar de forma externa su propósito de causar un mal, de un modo que haga creer al sujeto pasivo (la víctima), que la amenaza es real.

Da igual la forma que se use para exteriorizar el propósito de hacer el mal.

Tampoco es necesario que el sujeto activo desee realizar realmente el mal anunciado, sino que a efectos penales y de sanción, basta con que el sujeto pasivo llegue a considerar como verdadera la amenaza de recibir el mal en un momento posterior.

Todas estas circunstancias concurren en el caso que nos ocupa.

En la denuncia realizada por mi representado el 17 de junio de 2020 , día en que acaecieron los hechos a través de llamada telefónica realizada por el condenado Gonzalo , este grito de. forma violenta a D. Ernesto : "TE VOY A ROMPER TODOS LOS DIENTES , VOY AIRA POR TI, TE AVISO , TE AVISO..." , incurriendo de manera indubitada en la comisión de un delito de amenazas.

Y también : "VEN AQUÍ, VEN AQUÍ , SI NO CUANDO TE VEA ME VOY A TIRAR COMO UN GATO.."

Una vez , en las inmediaciones del Centro comercial MAMUT , el condenado le reiteró en persona a D. Ernesto "que le iba a romper los dientes" mientras hacía amago de darle cabezazos - intento de lesionarle del que se zafo mi representado- amenazándole otra vez con que "lo Iba a estrangular y que le iba a quitar lo que más quiere".

Este hecho ha quedado absolutamente probado a través de la transcripción del audio la llamada telefónica realizada por el condenado el 17 de junio de 2020 a las 20:12h.

Esta transcripción se realizó el 29 de iunio de 2020 v consta en los folios 11.12.13.14.15 v 16 del atestado que consta en autos.

Además de esta prueba , la totalidad de los hechos, es decir el contenido íntegro de la conversación que se produjo en la llamada ha sido reconocido por el condenado por lo que la presunción de inocencia que debe presidir todo proceso penal ha quedado absolutamente desvirtuada y , como ha dispuesto a sentencia de instancia el investigado D. Gonzalo debe ser condenado por un delito leve de amenazas.

Sin embargo, esta Letrada considera insuficiente la pena infringida si consideramos el contexto en que se han producido estas amenazas de absoluta intimidación y acoso tal y como veremos mas abajo cuando nos refiramos a la comisión del delito de coacciones del que de manera indebida la sentencia de instancia ha absuelto al acusado. Y además hay que apreciar también la reiteración con que se han producido las amenazas: Mediante llamada telefónica y mas tarde en las inmediaciones del centro comercial Mamut.

Además, D. Gonzalo goza de forma publica y notoria medios estables de vida y tiene ingresos continuos de trabajo, por lo que la pena que debe imponerse es de 3 meses de multa a razón de 10 euros diarios, tal y como establece la STS 7-6- 2012 no ponderada de manera adecuada por la juzgadora.

2º. DELITO DE COACCIONES

En el ámbito penal, se definen las coacciones como un delito contra la libertad, en virtud del cual una persona, usando la violencia, le impide a otra persona hacer algo que la ley no prohíbe, o bien le obliga a hacer algo que esta persona no quiere, sea justo o injusto.

El uso de la violencia, en base a lo afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, hace referencia no sólo a la fuerza física en sí, sino también a la intimidación personal o la fuerza en las cosas.

La sentencia de instancia , de manera indebida y con evidente error en la apreciación y valoración jurídica de los hechos producidos y ABSOLUTAMANTE PROBADOS A TRAVES DE LA TRANSCRIPCION DEL AUDIO que consta en los folios 11,12,13,14,15 y 16 del atestado que consta en autos. Y DE FORMA DEFINITIVA POR EL RECONOCIMIENTO DE LOS HECHOS QUE REALIZA EL ACUSADO es la comisión del delito de coacciones, por lo que queda absolutamente desvirtuada la jresunción de inocencia, a diferencia de lo que exoone v valora la Sentencia de instancia en su FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO.

Las coacciones se pueden definir como un delito contra la libertad, consistente en el uso de la violencia para impedir a otra persona hacer algo que la ley no prohíbe, o bien le obliga a hacer algo que esta persona no quiere, sea justo o no. Este delito aparece regulado en el artículo 172 del Código Penal.

La doctrina y jurisprudencia entiende que el uso de la violencia, al que hace referencia el citado artículo, comprende no solo el uso de la fuerza física, sino que también hace referencia a la intimidación personal o la fuerza en las cosas.

El delito de coacciones protege el bien jurídico de la libertad en su fase externa, centrándose en la libertad de obrar conforme a lo previamente decidido La inclusión del acoso como modalidad de las coacciones extiende la protección del Individuo a un ámbito subjetivo frente al maltrato psicológico u hostigamiento que la conducta del sujeto activo del delito puede provocar.

En el caso que nos ocupa ha quedado probado que no, mediante violencia física, pero si mediante intimidación y violencia psíquica y además DE FORMA REITERADA, lo cual ya constituye una forma de acoso, Gonzalo intento forzar la voluntad de D. Ernesto obligándole a reunirse con él y sufriendo algún mal en caso contrario.

En el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de la sentencia recurrida se establece que el hecho de que los "papeles buscando a su gata" que puso el acusado fueran en sitios frecuentados por el denunciante eran sitios públicos y "no implican ninguna muestra de coacción".

Esta valoración es rotundamente inexacta: Los "sitios frecuentados por el denunciante" son nada mas y nada menos que su domicilio y su lugar se trabajo., no "sitios frecuentados". Lo cual por otra parte ha implicado una labor de investigación expresa por parte del acusado para averiguarlos , presupuesto necesario para un acoso a la victima en sus lugares mas íntimos , pilares de todo ser humano : El trabajo y la vivienda.

Y , desde luego esta Letrada no coincide con la valoración de los hechos efectuada por la jueza de instancia en cuanto que mi representado acudió a reunirse con Ernesto libremente. D. Ernesto acudió a reunirse con Gonzalo asustado porque "sino le iba a romper los dientes otro día cuando lo viera".

Es decir , Gonzalo coacciono a mi representado para que se reuniera con el y la intimidación, amenazas y violencia psíquica que ejerció sobre el lograron su resultado.

En absoluto el Sr. Ernesto fue libre de asistir o no. D. Ernesto no tenía ninguna intención ni interés de reunirse con D. Gonzalo sino fue por el resultado de la coacción que este ejerció sobre él. , dejándole claro, además , a través de los carteles colocados en su domicilio y lugar de trabajo, donde vivía y donde trabajaba.

La acción QUE CONSTITUYE EL TIPO OBJETIVO DE COACCIONES consiste en impedir con violencia a otra persona hacer algo que la ley no le prohíbe hacer, o bien compelerle a efectuar lo que no quiere hacer, ya sea justo o injusto sin estar legitimado o autorizado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como la STS 539/2009. de 21 de mayo, entiende que para que se configure el delito de coacciones será necesario:

· ·Una conducta violenta de contenido material vis física, o intimidativa vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas.

· ·La finalidad perseguida va encaminada como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto.

· ·La conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito, pues de carecer de tal intensidad podría constituir falta.

· ·Que exista el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos impedir y compeler.

· ·Una ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente, el cual no debe estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación.

Como decíamos anteriormente, la doctrina jurisprudencial ha venido admitiendo en la compresión de la violencia, a la que hace referencia la redacción del artículo 172, no solo el uso de la fuerza física, sino que también hace referencia a la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas, siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere.

Todos estos requisitos, se dan uno por uno en el caso que nos ocupa, por lo que no cabe sino condenar a Gonzalo, no solo por delito leve de amenazas a 3 meses de multa a razón de 10 euros de multa diaria sino también a delito leve de coacciones a 3 meses de multa con 10 euros diarios, en cuanto que llego a ejercer tal intimidación sobre D. Ernesto que consiguió su objetivo demostrándole además que podía seguir ejerciendo más violencia psíquica o incluso física -delito de amenazas que rayo el intento de lesiones - cuando quisiera ya que conocía su lugar de domicilio y su lugar de trabajo perfectmante.

SEGUNDO.- Examinando, por su orden, los motivos de impugnación que expone la parte apelante, en el primero de ellos, se denuncia la indebida aplicación del art. 66.1.6º CP por error y/o desproporción en la individualización de la pena asignada al delito leve de amenazas objeto de condena, extensión de la multa y cuota diaria, destacando que la Juzgadora "a quo" a la hora de la ponderación del desvalor de la acción no ha tenido en cuenta la gravedad de los hechos por las razones que aduce y aquí damos por reproducidas, y en cuanto a la cuota de multa que el denunciado goza de medios estables de vida y tiene ingresos continuos de trabajo, por lo que solicita el incremento de la pena a 3 meses de multa y con una cuota diaria de 10 euros.

Para su adecuada respuesta hay que referir el marco legal y jurisprudencial que es de aplicación.

El artículo 72 del Código Penal impone al juzgador la obligación de razonar en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta, y en relación con los delitos leves el art. 66.2 CP establece, con arreglo a la nueva redacción dada por la LO 1/2015 , que "en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicaran las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior", es decir, en el apartado 1 del artículo 66 CP.

Ahora bien, lo prudente no puede entenderse arbitrario por lo que debe motivarse de forma concreta o al menos suficiente, cuando excede del mínimo legal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3-12-2020 nº 657/2020, en relación a la individualización de la pena señala:

" El principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, requiriendo además que se observen las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever.

Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador. Y la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a este, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción y el grado de culpabilidad del autor, en función de la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento.

Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta.

De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/13, de 21 de febrero, entre muchas otras), como expresión última del mandato recogido en el artículo 120.3 de la CE y de su proyección legal en el artículo 72 del Código Penal".

Sobre dichas premisas, la pena de 30 días de multa, aunque no compartida por el apelante, debe ser mantenida, por cuanto amén de la inexistencia de toda motivación en la Sentencia apelada en cuanto a la individualización de la extensión de la multa, esta Sala en su función de revisión ha de partir en todo caso del relato fáctico declarado probado y en el no se contiene elemento alguno que conlleve un desvalor de la conducta que justifique la exasperación de la pena al máximo legal en los términos pretendidos en el recurso.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa impuesta, 5 euros, se denuncia su falta de proporcionalidad por defecto, no ajustándose a la capacidad económica del acusado, único criterio que debe ponderarse con arreglo al art. 50.5 CP "Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos , obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo ", se hace evidente atendiendo a el acusado declara tener unos ingresos medios de 1.500-100 euros deducidas las dietas, y a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

En la STS de fecha 28 de abril de 2.009 se recoge que "se entiende que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12 son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorio, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estaría reservadas cifras inferiores a los 6 €".

La STS 72/2008, de 28 de julio, que confirma la cuota diaria de diez euros, teniendo en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior próxima al mínimo.

En la STS 320/12 de 3 de mayo , también en relación con una pena de multa de diez euros , el Tribunal Supremo razona que "efectivamente, el artículo 50.5 dispone que en la determinación de la cuota diaria el tribunal tendrá en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos , obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha considerado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 87/11) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias nº. 175/01 de 12 de Febrero y nº. 1265/05, que la cita, "con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse". De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 996/07), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación . En el caso, no aparece en la sentencia motivación alguna relativa a la fijación de la cuota de la multa impuesta al recurrente, que se concreta en diez euros diarios . Tampoco aparece en la sentencia ningún dato relativo a su situación o capacidad económica. La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros , por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley".

En Auto del Tribunal Supremo de 30-7-2015, con cita de la STS 17/2014, de 28 de enero , el Tribunal Supremo ha declarado que "...la insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico ( STS 17/2014, de 28 de enero ). Ha de tenerse en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren los dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 10 euros ".

En Auto del mismo Tribunal de 19-01-2017, nº 243/2017, rec. 1607/2016:

"A) La parte recurrente aduce que debe imponerse una cuota diaria en la pena de multa de 3 euros, y no de 6 euros.

B) Respecto a la fijación de la cuota de la multa y como hemos mantenido en una reiterada Jurisprudencia, la insuficiencia de datos acerca de la situación patrimonial del acusado, que no resultan colmadas con una mera declaración de insolvencia, no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, sino que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria. Por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo (cifr. STS 419/2016, de 18 de mayo , entre otras muchas). La STS la STS 553/2013, 19 de junio , por su parte reitera : "... hay que recordar que el art. 50.4 CP establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diario , debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo. (...) Ciertamente la sentencia omite cualquier argumentación al respecto, pero es lo cierto que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación -- STS 624/2008 --. La sola referencia de que ambas han sido asistidas por Letrados de su elección patentiza la suficiente capacidad económica para atender al pago de la cuota fijada que, se insiste, es muy próxima al mínimo legal. En tal sentido, SSTS 1342/2001 ; 1536/2001 ; 2197/2002 ; 512/2006 ó 1255/2009 , entre otras. En el presente caso, verificamos que las cuotas fijadas han sido de 12 euros y 20 euros de cuota , respectivamente, por las faltas de lesiones y amenazas, en todo caso se trata de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se haya hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías con lo que habría que rechazar tanto el motivo como el apoyo del Fiscal". En igual sentido, la STS 667/2016, de 21 de julio , donde había sido impuesta una cuota de 20 euros: El artículo 50.5 CP ordena tener en cuenta a los efectos de establecer la cuota diaria de la multa exclusivamente la capacidad económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos , obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. La jurisprudencia ha señalado que no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Como señalan las sentencias núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS nº 1265/2005 , que la cita, "con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse".

Y la STS de 31-05-2018, nº 263/2018, rec. 10788/2017:

"la cuota, de diez euros, de conformidad con nuestra doctrina, es de cuantía tal, que basta el hecho de no ser indigente y poder consumir en un pub, para entenderla razonada".

Atendida la doctrina jurisprudencial expuesta, en este caso, la cuota diaria se fija en 10 euros, que situada en la zona baja se considera proporcionada a la capacidad económica del acusado y perfectamente asumible (la multa supone un total de 300 euros).

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de recurso, se ha de principiar forzosamente recordando la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación. Ley cuyo tiempo de entrada en vigor se fijó en dos meses desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con su disposición final cuarta , esto es, a partir del 7 de diciembre de ese mismo año 2015.

Así señala la exposición de motivos IV que: "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción de los artículos 792.2 que dispone que: " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 ", y el artículo 790.2 que dispone que: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ".

Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (a los que se remite el art. 976.2 de la misma ley procesal), como se expresa en la Exposición de Motivos que se ha transcrito, sustancialmente han recogido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia por un Tribunal de apelación, cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.

En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de condena de quien bien absuelto en primera instancia, aparece reflejada de forma detallada en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 125/2017, de 13 de noviembre, donde se señala que:

"Como con extenso pormenor se expone en la STC 88/2013, de 11 de abril, del Pleno (FFJJ 7 a 9), a cuya fundamentación hemos de remitirnos, la cuestión planteada ha sido abordada por este Tribunal en una jurisprudencia reiterada, complementaria y progresivamente ampliada que, rectificando pronunciamientos anteriores, tiene su momento inicial en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), también del Pleno. En dicho pronunciamiento, con el objetivo de «adaptarse más estrictamente a las exigencias del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales», fijó este Tribunal una nueva interpretación del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Más específicamente, la referencia fue entonces la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el contenido del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), tal y como en esta materia se venía estableciendo desde la STEDH de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia). El Tribunal europeo, partiendo de la idea de que «el proceso penal constituye un todo y la protección del artículo 6.1 CEDH no termina con el fallo de primera instancia», había señalado que, conforme a su propia jurisprudencia, «el Estado que organiza tribunales de apelación o casación tiene el deber de asegurar a los justiciables las garantías fundamentales del citado precepto» (ap. 24); señalando al mismo tiempo que, en la determinación de cuales sean en cada caso esas garantías, es necesario examinar el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de revisión y la manera en la que los intereses del acusado fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Ya en aquel lejano supuesto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que era necesario un debate público, con presencia y participación del acusado, cuando el órgano de revisión «conoce tanto de cuestiones de hecho como de Derecho» y «estudia en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado», pues en tales casos no puede resolverse la pretensión de revisión sin un examen directo y personal del acusado que afirma no haber cometido la acción delictiva que se le imputa.

Asumiendo dicho contenido, reiteramos desde entonces que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.

Dicho criterio inicial fue también aplicado a aquellas decisiones de revisión que, sin alterar el relato de hechos probados declarado en la instancia, fundamentaban la condena del acusado en la distinta apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). En tales casos, el canon constitucional establecido apreciaba la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías únicamente cuando, sin la celebración de vista pública y contradictoria, la distinta apreciación de elementos subjetivos se razonaba a partir del resultado de pruebas personales, quedando excluida la vulneración cuando procedía de pruebas documentales ( SSTC 328/2006, de 20 de noviembre , y 91/2009, de 20 de abril).

4. La STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, puso de manifiesto la insuficiencia de dicha perspectiva inicial y declaró que cuando una instancia de apelación debe conocer un asunto de hecho y en Derecho y tiene la facultad de estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que afirma no haber cometido el acto considerado penalmente ilícito. Dicha doctrina ha sido concretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversos pronunciamientos posteriores que han analizado las posibilidades de revisión que ofrece nuestro ordenamiento jurídico procesal (tanto el recurso de apelación como el de casación). Así aparece expuesto y reiterado en las SSTEDH de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barriosc. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernándezc. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarezc. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caleroc. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondoc. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contrerasc. España, § 31; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goteris y Llop Garcíac. España, § 33 ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Maceroc. España, § 27 ; de 8 de octubre de 2013, Caso Román Zurdoyotros c. España, § 39 ; de 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Caslac. España, § 31 ; de 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribasyotros c. España, § 24.3; de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmedac. España, § 33; yde 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiolayotros c. España, § 43.

Conforme a los mismos, lo relevante es evaluar si la jurisdicción de revisión «efectúa una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los reconsidera», situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas; lo cual ocurre siempre que la revisión exprese «una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad del demandante», esto es, se pronuncie sobre circunstancias subjetivas del acusado. Y así se ha señalado que «cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan» (casos La cadena Calero, Serrano Contreras y, más recientemente Atutxa Mendiola y otros c. España)

5. La plena recepción de dicho criterio por este Tribunal se inició en la STC 184/2009 , de 7 de septiembre, FJ 3, de forma que la doctrina constitucional inicial antes expuesta fue complementada con otra adicional, cuya conjunción define hoy el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia penal.

Conforme a la misma, en aquellos casos en los que, como consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de Derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, se condena por primera vez en segunda instancia revocando una previa absolución, o se agravan las consecuencias de una condena previa, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado. Se añade así una garantía específica que cabe también vincular al contenido más genérico del derecho de defensa, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada ( STC 45/2011 , de 11 de abril, FJ 3, in fine). En consecuencia, solo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 ,ya citada; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6 y 88/2013, FJ 9). Por ello hemos señalado que «el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa» ( SSTC 88/2013, de 11 de abril , FJ 9, y 105/2016, de 6 de junio, FJ 5).

Resumiendo dicho doble contenido, la STC 88/2013, del Pleno, concluyó que «de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal».

6. La evolución que ha sido expuesta ha tenido una especial incidencia sobre el tratamiento de las decisiones judiciales que revocan un pronunciamiento absolutorio o agravan una condena anterior con fundamento en la reconsideración de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito (como dijimos, aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle).

Si bien desde la primera perspectiva ( STC 167/2002) los debates en torno a su concurrencia fueron inicialmente valorados como debates «jurídicos» no necesitados de vista pública o inmediación, ni de la presencia del acusado, cuando se apoyaban en prueba documental, en cuanto se afirmaba que remitían a un juicio de inferencia discrepante que se formulaba a partir de hechos declarados probados ( SSTC 328/2006 y 91/2009), la toma en consideración de la segunda perspectiva modificó el sentido de los pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 184/2009 , 45/2011, de 11 de abril, y 142/2011, de 26 de septiembre). Y así, a partir de la STC 184/2009, hemos afirmado reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias éstas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado.

Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos:

(i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos , se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia".

La consecuencia de esta doctrina es que el Tribunal de apelación no puede realizar una nueva valoración de pruebas personales que no ha presenciado, sin que, por otra parte, nuestro sistema procesal permita la repetición de la pruebas ya practicadas o sirva la grabación del juicio para suplir esa nueva realización de la prueba, pues el Tribunal Constitucional también a vedado esa posibilidad ( entre otras, STC nº 105/14).

Posteriormente la Sentencia 36/ 2.018 del Tribunal Constitucional de 23 de abril ha señalado "Es conveniente en este punto efectuar una sintética exposición de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), vinculada a las condenas o la agravación de las mismas en vía de recurso. Retomamos aquí la síntesis de doctrina constitucional efectuada en la STC 146/2017, FFJJ 6 y 7, cuando indicaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras , SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatanic. Suecia, ode 27 de junio de 2000, asunto Constantinescuc. Rumania). En la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción. Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , y 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha declarado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre , FFJJ 3y 4, o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación(entre otras, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 , o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

6. Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4) . Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Collc. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barriosc. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernándezc. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarezc. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Caleroc. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondoc. España, § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contrerasc. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad lasSSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop Garcíac. España, yde 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiolayotros c. España(§§ 41 a 46)".

Por su parte el Tribunal Supremo en Sentencia nº 454/2019, de octubre:

"1. Esta Sala tiene fijada una consolidada doctrina en torno a la posibilidad de condenar en casación a la persona absuelta en la instancia o agravar su situación, que es también de aplicación en el ámbito del recurso de apelación .

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas, ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 ( EDJ2011/333354) , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ( EDJ2012/78206) ; 757/2012 de 11 de octubre ( EDJ2012/233770) ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero ( EDJ2013/24703) , 325/2013 de 2 de abril (EDJ2013/55880) y STS 691/2014 de 23 de octubre (EDJ2014/223325) , entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia . Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España ; STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macer o c . España; STEDH 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c . España ; STEDH 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c . España ; STEDH 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terriba s y otros c España; STEDH 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c . España ; o STEDH 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

Cosa distinta es la revisión que se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia , cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras). Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero ; 717/2015 de 29 de enero ; 214/2016 de 15 de marzo o 798/2017 de 11 de diciembre ).

El ámbito de revisión así acotado encaja sin dificultad con el fijado por la doctrina jurisprudencial del TEDH que permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo, en este caso aplicable al de apelación , actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, a contrario sensu, que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia , ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macer o c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España ; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España ).

Es acorde a tal doctrina la revisión cuando la Sala revisora se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España o de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre ). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio (EDJ2005/96386) ó 2/2013 de 14 de enero )", e insistió en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre )". En el mismo sentido la STC 125/2017 de 13 de noviembre .

En línea con la doctrina expuesta, la reforma operada en el recurso de apelación por la Ley 41/2015 que generalizó la doble instancia en la jurisdicción penal, ha puesto coto legal a la revocación de las sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, salvo que se aprecie arbitrariedad, que en todo caso abocará a la nulidad, pero no a la condena en segunda instancia cuando esta derive de cuestiones exclusivamente jurídicas".

CUARTO.- Partiendo del marco legal y del recopilatorio de la doctrina constitucional y jurisprudencial expuestos, la pretensión de condena por delito de coacciones deducida por la parte recurrente resulta improsperable.

No nos encontramos ante una cuestión estrictamente jurídica que no requiera la modificación de los hechos probados, si no que son cuestiones fácticas las que se suscitan en este recurso, y no consignándose en la Sentencia recurrida un sustrato fáctico compatible con la acusación formulada está vedado al Tribunal de apelación resolver el fondo del asunto en los términos pretendidos, ante la imposibilidad de volver a examinar la prueba de carácter personal y analizar el contenido de elementos del tipo penal objeto de acusación que no se derivan del relato fáctico, sin que a ello se oponga la documental que se invoca (grabación de audio transcrita en el atestado y cuyo contenido fue reconocido por el denunciado sin necesidad de reproducción en juicio), máxime cabe decir en relación la falta de acreditación del elemento subjetivo exigido por el tipo objeto de acusación.

Añadiremos que el planteamiento del recurso no se ha canalizado por las vías adecuadas ya que no se solicita la nulidad de la Sentencia, sino la condena del denunciado.

Y como este Tribunal viene estableciendo en supuestos similares, máxime cuando la parte recurrente ha , ni siquiera mediante el recurso a una supuesta voluntad impugnativa porque la misma solo podrá operar en beneficio del reo y no en su perjuicio (en esta línea, de excluir la subsanación en contra del reo cabe citar la STS de 28-5-2015, rec. 2348/2014), y que han transcurrido prácticamente 7 años de la reforma legislativa introducida por la Ley 41/2015 de 5 de octubre y debe por tanto entenderse suficientemente conocida y asimilada por los profesionales que actúan en el proceso penal.

Cabe traer a colación el más reciente Auto del Tribunal Supremo 09-12-2021, nº 41/2022, rec. 3417/2021, que cita además la STS de 28-5-2015 reseñada, en un supuesto de sentencia absolutoria en la instancia por la Audiencia Provincial y desestimación por el Tribunal Superior de Justicia del recurso de apelación en el que se pretendía la condena del acusado alegando error en la apreciación de la prueba sin haber instado la anulación de la sentencia de instancia:

" La decisión del Tribunal Superior de Justicia es conforme a la doctrina de esta Sala; así, afirmábamos en STS 640/2018, de 12 de diciembre de 2018 que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre solo permite la anulación de la sentencia , no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada"". Asimismo, recordábamos en la STS 374/2015, de 28 de mayo , que la petición de la nulidad es presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación".

Por todo lo cual este motivo de recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva declaremos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.