Sentencia Penal 52/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 50/2023 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO: Concluye la Sentencia de Instancia, dictada con fecha 28 de septiembre de 2022:

"Que debo condenar y condeno a Juan Ignacio y a María Consuelo, como autores responsables de un delito de hurto en tentativa, a la pena para cada uno de ellos, de cinco meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Frente a la citada sentencia se interpone RECURSO DE APELACION.

Entiende el recurrente, en primer lugar, que existe un error en la valoración de la prueba .

Defiende el recurrente que conforme a la prueba practicada no puede concluirse que hubo acuerdo previo entre los dos condenados; que el condenado Juan Ignacio desconocía el devenir de los acontecimientos; que no hay prueba que desvirtúe lo declarado por Juan Ignacio en Instrucción al respecto de que no tuvo conocimiento de los hechos; que tampoco puede darse por acreditado que en la caja de caudales hubiera una cantidad superior a 400 euros; que no existe prueba suficiente de este hecho.

El MINISTERIO FISCAL impugna el referido RECURSO DE APELACION.

SEGUNDO: Defiende, por tanto, la defensa del condenado que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada . Y que, como consecuencia de dicho error, existe una infracción del ordenamiento jurídico por haber considerado de aplicación lo dispuesto en el art. 234.1 y, en segundo lugar, por haber considerado desvirtuada la presunción de inocencia de los dos condenados.

Tal como hace la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial (sección 3ª) n.º 201/2018 de 10 de septiembre de 2018 en un supuesto similar " se deban efectuar una serie de consideraciones de carácter general , ya que como se señala en sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2.017 y de 22 de enero de 2.018 :" La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal ha ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial "in dubio pro reo", que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias nº 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación:

.-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Cr . que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas , si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10- 94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29- 1-90 )."

TERCERO: En el caso de autos son dos cuestiones las que plantea el recurrente, las cuales conviene sean analizadas por separado:

En primer lugar, que existe un error en la valoración de la prueba con respecto a la participación de ambos acusados en los hechos .

La Sentencia de Instancia declara probado:

"que Juan Ignacio, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y María Consuelo, con antecedentes penales ya cancelados, quienes puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y sin consentimiento de su legítimo titular, sobre las 14:45 horas del día 23 de abril de 2018 acudieron al bar Pauberri sito en la calle Iparraguirre nº 2 de la localidad de Bergara propiedad de Aquilino y mientras el encausado Juan Ignacio esperaba en el interior de la furgoneta Mercedes Benz Sprint de color gris con placa de matrícula .....YY en las proximidades del establecimiento, la encausada María Consuelo acudió al interior de la zona privada del bar y sustrajo la caja de caudales que contenía la cantidad de 2000 €. La encausada se dirigió a la furgoneta en la que le esperaba el encausado para huir con los efectos sustraídos, y no consiguieron su propósito tras conseguir una de las personas que se hallaba en el lugar arrebatarle la caja antedicha"

Al respecto de la participación de María Consuelo en esos hechos dice la Sentencia de Instancia:

"En cuanto a la autoría por parte de Dulce no cabe albergar duda racional alguna, conforme la declaración de todos los testigos, cuyo relato es coincidente."

Y a este respecto:

"la testigo Enma señaló al Ministerio Fiscal que el día 24 deabril de 2018, puso una denuncia y que declaró tanto en sede policial como judicial, ratificándose en las mismas. Que el día de los hechos se encontraba trabajando y fue a servir a la terraza a uncliente y vio como una mujer salía de la cocina por lo que entró y al lado de la cocina hay un cuarto con la caja de los cambios. Salió detrás de la mujer que se iba con la caja de los cambios y la siguió, la mujer la insultaba. (...) Que logró quitarle la caja y la mujer se metió en la furgoneta. Que sabe que después les detuvo la Ertzaintza. Que nadie excepto ella y los trabajadores entran en la cocina y en el cuarto de vestuario. (...)

El testigo Domingo, marido de la anterior, afirmó al fiscal que se ratificaba en sus declaraciones anteriores tanto en comisaría como en el juzgado. Que se encontraba sentado en la terraza y vio entrar a una mujer que fue a la cocina, que pensó que era amiga de alguna cocinera. Su mujer le preguntó al verla salir si la conocía. Que recuerda que la mujer estuvo unos cincominutos en la zona de la cocina. Que llegó a ver que la mujer al marcharse llevaba en un jersey algo envuelto. Que su mujer salió detrás de ella (...) Que logró cogerle de las manos la caja. (...)

A la defensa señaló que la mujer era morena de raza gitana, y que no hubo forcejeo por la caja para quitársela, (...)

El testigo Eladio al fiscal relató que se encontraba en el balcón de su casa colgando la ropa y oyó gritos, insultos y vió correr a Enma que la conoce y bajo para ayudarla ya que iba detrás de una mujer. Cuando llegó abajo ya estaban los agentes y le tomaron declaración. Enma corría detrás de una mujer que llevaba un paquete y se iba corriendo.

(...)

El agente de la Ertzaintza NUM000, expuso al Ministerio Fiscal, ratificado el atestado, que intervino en los hechos acudió al lugar y al llegar ya se encontraba la policía local y se encargaron de realizar la identificación de las personas que tenían retenidas.

(...)

El agente Municipal NUM001, relató al Ministerio Fiscal, ratificado el atestado (...) fueron los agentes de la Ertzaintza quienes se encargaron de realizar la identificación de los ocupantes."

Parece evidente que, a este respecto, la prueba es suficiente así como lo es, además de razonable y coherente, la valoración que hace la Magistrada-Juez de la prueba practicada.

La mujer que fue identificada en la furgoneta no fue perdida, en ningún momento, de vista por parte de los testigos que, además, coinciden en afirmar que la quitaron la caja de caudales justo antes de subir a la furgoneta y que dicha caja de caudales la había tomado, sin permiso, del interior del establecimiento.

Ninguna duda cabe, en consecuencia, de la participación de María Consuelo en los hechos y la participación que a ella se atribuye en HECHOS PROBADOS está apoyada en una valoración de la prueba racional y en cuya coherencia no puede ponerse en tela de juicio.

Al respecto de la participación de Juan Ignacio dice la Sentencia:

"En cuanto a la participación de Juan Ignacio en los hechos, ha quedado demostrado que cooperó en la comisión del hurto, aparcando su furgoneta en la zona de carga y descarga en las inmediaciones del establecimiento, esperando a Dulce fuera, vigilando y preparando una huída común que no cabe sino entender que no se produjo puesto que tras realizar una maniobra prohibida fue interceptado por agentes de la policía municipal"

Y que,

"la testigo Enma señaló al Ministerio Fiscal (...) Que abajo en la esquina se encontraba una furgoneta con un hombre. (...) Que el varón no salió de la furgoneta, (...) Que la furgoneta se fue de la zona de carga y descarga donde estaba a la espera y después hizo un cambio de sentido al ver a los agentes. (...) Que el varón no hizo nada más que conducir la furgoneta, y sabe que les detuvieron en las cercanías tras lo ocurrido.

El testigo Domingo, marido de la anterior, afirmó al fiscal (...) Que su mujer salió detrás de ella y él también, que le estaba esperando una furgoneta. (...) Que la mujer se montó en la furgoneta y se iban pero les interceptaron, que hicieron un giro prohibido para evitar a los agentes.

(...)

El agente de la Ertzaintza NUM000, expuso al Ministerio Fiscal, ratificado el atestado, que intervino en los hechos acudió al lugar y al llegar ya se encontraba la policía local y se encargaron de realizar la identificación de las personas que tenían retenidas.

(...)

El agente Municipal NUM001, relató al Ministerio Fiscal, ratificado el atestado, que se encontrab aen un paso de peatones de la escuela y le llamaron por un intento de robo, que vio la furgoneta haciendo un cambio de giro y les detuvo llegando en apoyo otros agentes municipales y agentes de la Ertzaintza.

Que la furgoneta realizó un giro prohibido consiguiendo pararla y fueron los agentes de la Ertzaintza quienes se encargaron de realizar la identificación de los ocupantes."

En HECHOS PROBADOS se dice expresamente que ambos acusados se habían " puesto de común acuerdo", que "mientras el encausado Juan Ignacio esperaba en el interior de la furgoneta Mercedes Benz Sprint de color gris con placa de matrícula .....YY en las proximidades del establecimiento" y que "La encausada se dirigió a la furgoneta en la que le esperaba el encausado para huir con los efectos sustraídos, y no consiguieron su propósito"

Pues bien, de la prueba practicada se deriva, de forma directa, que el acusado Juan Ignacio, se encontraba en el interior de la furgoneta, que la otra acusada, María Consuelo, se montó en dicha furgoneta la cual arrancó, casi, de inmediato.

Así las cosas, lógicamente, la participación de Juan Ignacio se limitaría, en principio, a poner en marcha la furgoneta y arrancar cuando María Consuelo se montó en la misma.

Ahora bien, ¿existe prueba bastante de que existía ese acuerdo previo a que los HECHOS PROBADOS se refieren y, en definitiva, a la necesaria cooperación de Juan Ignacio en los hechos que son objeto de condena?

Con respecto a la prueba de indicios, la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que "a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas , sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente, la sentencia del TS de 30-4-2002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:1) Que estén plenamente acreditados. 2) De naturaleza inequívocamente acusatoria. 3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. 4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí", añadiendo que "en cuanto a la deducción o inferencia es preciso a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

A este respecto debe señalarse que la cualidad del recurso de apelación, siendo un recurso ordinario y a fin de compatibilizarlo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a la segunda instancia, no es otra que la de posibilitar la revisión por parte de un órgano distinto y superior de la prueba practicada en primera instancia, de modo que lo que se trata es de colocar al órgano ad quem en la misma posición en la que se encontraba el órgano a quo cuando dictó sentencia, con la única proscripción de la reformatio in peius.

Ello debe relacionarse con la configuración del recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba , pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECriminal otorga al Tribunal "ad quem" deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art 24 de la C.E "

Pues bien, aunque la Sentencia de Instancia no realiza una valoración probatoria en base a construcción indiciaria parece evidente que hemos de partir de indicios para concluir, como hace la Sentencia en HECHOS PROBADOS, que existía ese acuerdo mutuo y que, en consecuencia, el acusado Juan Ignacio ha de ser condenado en los términos que la Sentencia expone.

A este respecto tenemos acreditada la presencia de Juan Ignacio al volante de la furgoneta en la que se montó María Consuelo.

La testigo Enma afirma que "supone" que la furgoneta la estaba esperando.

Domingo, también testigo, manifiesta rotundamente, que la furgoneta la estaba esperando.

Lo que queda claro de la prueba practicada (y de los HECHOS PROBADOS) es que María Consuelo se dirigía a dicha furgoneta inmediatamente después de salir del lugar donde había tomado la caja de caudales. Así lo declaran los testigos.

Y que dicha furgoneta no estaba propiamente estacionada sino parada "en carga y descarga" tal como declara la testigo Enma.

No parece que Enma hiciera otra cosa, una vez tomada la caja, que dirigirse directamente a la furgoneta con lo que cabe interpretar, de la prueba practicada, que efectivamente Juan Ignacio la estaba esperando.

Contamos, por tanto, con el hecho indiscutido de que Juan Ignacio estaba a los mandos de la furgoneta, no muy lejos del lugar de los hechos y que estaba esperando.

Pero es que, además, contamos con las declaraciones de los propios testigos y de los Agentes que ponen de manifiesto que nada más montarse en la furgoneta Juan Ignacio hace una maniobra prohibida, pues salió en dirección contraria para abandonar el lugar.

Y el testigo Domingo dice que la maniobra prohibida la hizo la furgoneta cuando venían los Municipales.

De hecho, el Agente de la Policia Local dice que la furgoneta hizo el giro "para escapar" y luego añade, "bueno, para cambiar de dirección" siendo que dicho giro no estaba permitido.

En definitiva, que queda constancia no sólo de que Juan Ignacio, al mando de la furgoneta estaba parado, esperando a María Consuelo, en zona de carga y descarga sino de que nada más montar María Consuelo dicha furgoneta se pone en marcha y cuando vienen los Municipales sale en dirección contraria.

Así las cosas, concluir, como hace la Magistrada-Juez de Instancia, que existía ese concierto previo y que, efectivamente, el acusado auxilió necesariamente a la acusada facilitándole la huida (porque, obviamente, previamente así lo habían acordado) no es, en absoluto, algo irracional o incoherente.

Entendemos que existen elementos bastantes para considerar, como hace la Instancia, que en virtud del acuerdo previo Juan Ignacio permaneció en la furgoneta (no muy lejos del bar) para que, una vez perpetrado el hecho predatorio María Consuelo, quien se dirigió a la furgoneta tras coger la caja, se montara en la furgoneta y, dejando atrás a sus posibles perseguidores, abandonara el lugar junto a Juan Ignacio algo que no consiguieron porque la caja le fue arrebatada a María Consuelo y porque los Agentes de la Policia evitaron la huida de la furgoneta en cuestión.

Queda acreditada, en definitiva, la participación de Juan Ignacio en los hechos en los términos plasmados en los HECHOS PROBADOS siendo, a este respecto, suficientes, los indicios de la existencia de previo acuerdo y bastante la prueba en relación con la actuación material que, al mando de la furgoneta, realizó.

CUARTO: En segundo lugar, plantea el recurrente, no existe prueba suficiente de que en el interior de la caja hubiera más de 400 euros.

Y que, como consecuencia de dicho error, existe una infracción del ordenamiento jurídico por haber considerado de aplicación lo dispuesto en el art. 234.1 y, en segundo lugar, por haber considerado desvirtuada la presunción de inocencia de los dos condenados.

Pues bien, a este respecto, la Magistrada-Juez se apoya en la declaración de la testigo Enma para alcanzar la conclusión, plasmada en HECHOS PROBADOS, de que en dicha caja había 2.000 euros.

Dice la testigo que en la caja suele tener alrededor de 2.000 euros, que más de 2.000 euros no tiene. Que no tienen registro para ver lo que tiene en la caja pero que eran tacos de monedas. Que hay de todo, de 1 euros, de 0,50, de 0.10 y de 0.05.

Dice el testigo Domingo que la caja pesaba bastante.

Y el testigo Eladio dice que la caja era un poco grande, que no era pequeñita.

Cierto que el dueño del negocio, Aquilino, dice que no sabe cuánto dinero suele haber en la caja y que los agentes no lo comprobaron pero lo cierto es que apoyarse en la declaración de la testigo, que ningún interés tiene en la causa (pues no existe animadversión previa con los condenados, pues se recuperaron las monedas y ni siquiera son de ella dichas monedas) para tener por acreditado dicho extremo es algo absolutamente razonable y lógico.

Tampoco se hace referencia a una cantidad especialmente importante o fuera de toda lógica en un negocio de la naturaleza de aquel a que se refieren los autos (normalmente serán las cantidades previstas para cambios)

En consecuencia, a diferencia de lo pretendido por el recurrente no podemos sino ratificar las conclusiones a las que llega la Instancia, tanto con respecto a la participación de ambos implicados en los hechos como en cuanto al contenido de la caja de caudales, extremos ambos que habían sido puestos en tela de juicio por el recurrente.

La valoración que ha hecho la Magistrada-Juez de Instancia de la prueba practicada es perfectamente lógica, razonable y responde a criterios y máximas habituales de experiencia razón por la cual no puede pretenderse que en esta alzada se sustituya dicha apreciación por otra que nos sea propia siendo esta posibilidad vedada, actualmente, por nuestro ordenamiento jurídico.

En consecuencia, el RECURSO DE APELACION planteado ha de ser rechazado.

Fallo