Sentencia Penal 149/2024 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 156/2023 de 13 de mayo del 2024

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciònse exponen y ;

PRIMERO.- En el suplico del recurso se solicita la condena de Dª. María Antonieta por la comisiòn de un delito de denuncia falsa del art 456 . 1y 2 del C.Penal y subsidiariamente, se acuerde la nulidad de la sentencia retrotrayendose al momento de celebración de la vista, ordenando la practica de un nuevo juicio por un órgano jurisdiccional diferente al de Instancia para que conozca del presente procedimiento otra Magistrado, debiendo dictar una nueva resolución.

En cuanto a las infracciones que se predican de la sentencia se alude a la vulneraciòn del derecho a la tutela judcicial efectiva que las manifestaciones de la Sra María Antonieta con ánimo de perjudicar al Sr Modesto con quien habia estado casada y tenía una hija a sabiendas de la falsedad de sus manifestaciones presentó denuncia frente al mismo por abusos sexuales continuados a la menor en los días de visita acordados repitiendo en varias ocasiones que la menor decía:" aita pupu pottokinan" y que la denuncia dió lugar a las diligencias previas 1447/ 2.017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastian y turnado al Juzgado de Instrucciòn nº 5 que incoo diligencias previas 1413 / 17 en que se practicó prueba preconstituida de la , menor y se acordó el sobresiemiento y archivo de las diligencias.

Que en la prueba preconstituida la menor dijo que" que le ha dicho ama que me duele mucho la pottokina, porque le toca a veces con su aita y por eso" Cuando la psicóloga le reitera a ver si eso se lo ha dicho la ama contesto que sí.

Es por lo que se inicia el procedimiento por denuncia falsa.

Que en la sentencia no entiende acreditados los hechos que integran el tipo de la denuncia falsa y dicta pronunciamiento absolutorio, no se ha valorado la totalidad de la prueba que la Sra. María Antonieta interpuso la denuncia al observar un enrojecimiento en la zona genital de la niña y decaimiento, tras las visitas, que lo puso en conocimiento de los servicios sociales, no asi al Punto de Encuentro donde se producían las visitas ni al Sr Modesto ni en la comparecencia de las medidas provisionales en que se estaba discutiendo la custodía.

Que en la demanda de divorcio el Sr Modesto pedía la custodía compartida.

La pediatra que recogió lo que decía la niña, que estaba delante de su madre y de ella.

El Agente que informo de la obligación de decir la verdad.

El apelante que se interpone la denuncia cuando el psicosocial estaba señalado para el 30 de septiembre en el pleito principal del divorcio y que el mismo se retrasó por la denuncia, que a raíz de la denuncia solo vio a la menor dos horas y sin poder salir del PE a la calle hasta diciembre.

La Sra. Jacinta que tuvo relaciòn con la denunciada como técnico de 2.016 a 2.018 que la mando al pediatra cuando la madre le comunicó lo que decia la niña y que le aconsejo no presentara el video, porque le pareció que era una situaciòn artificiosa.

El Sr. Arturo que es técnico de urgencias de la Diputación que el caso lo activó la anterior que la denunciada le manifestó que el padre hacia tocamientos a la menor y que quería denunciar.

El Sr. Cristobal ratifica su informe, la menor no se dejaba explorar, que la niña queria hacer pis fue con ella y la madre la bañó y no apreció rojeces.

Y la de la Sra. Rosaura de la que deriva sustancialmente el sobreseimiento.

Que la sentencia recurrida hace un analísis erróneo de toda la prueba antes enunciada que tenia la denunciada ánimo de perjudicar e interferir en la relaciòn del padre y la hija ya que se jugaba la custodía y con ello retraso el examen psicosocial , no pudieron estar meses juntos y una vez archivada la denuncia por el Juzgado de Instrucción nº 5 volvió a solicitar las vistas supervisadas en el PE que la sentencia recurrida pivota alrededor de un malentendido en el tema de cuidados pero todos los profesionales han puntualizado claramente que la denuncia era por supuestos tocamientos a la menor por parte del padre, es decir , abusos sexuales , por supuesto sabia que la denuncia era falsa,ya que fue ella la que indico a la menor lo que tenia que decir, en una grabación que incluyo en la denuncia , que ha sido calificada como dirigida y en todas las ocasiones en las que la menor ha tenido que repetir la frase.

SEGUNDO.- En la resolución recurrida , en concreto , en el fundamento sexto in fine concluye que:" por lo expuesto , no resultan elementos de prueba o indicios suficientes de los que quepa inferir que la denuncia interpuesta pro la acusada fuera falsa ni el ánimo falsario en la Sra María Antonieta de que su objetivo fuese perjudicar al padre de la menor ante el relato ofrecido por la menor la finalidad de proteccipon de la menor ante el relato ofrecido por la niña que quizas por resultar equívoco o ser malinterpretado supuso el inicio de las actuaciones judiciales tras acudir previamente a diversos profesionales, al poner en conocimiento de los agentes de la autoridad una denuncia que pudiera revestir caracteres delictivos y para su adecuada investigación , pues negar esta soluciòn seria tanto omo hacer inefectivo el derecho a la denuncia como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva".

TERCERO.- Como se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la C.E. es una situación provisional en que se encuentra toda persona y que obliga a considerarla inocente en tanto no quede acreditada cumplidamente su culpabilidad mediante el despliegue de una prueba de cargo suficiente dentro del respeto escrupuloso a los principios constitucionales, lo que implica que ha de ser obtenida lícitamente y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción y bilateralidad, de forma tal que el juzgador después de la valoración de las pruebas practicadas por las partes acusadora y defensora y en juicio racional, lógico, coherente y adecuado -excluyente de arbitrariedad y absurdo- y apreciadas según su conciencia, conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal haya llegado a la convicción de que los hechos sucedieron en la forma que deja expuesta en el relato probatorio.

Por su parte, el principio de carácter procesal "in dubio pro reo", tal y como tiene establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo, impone a esa actividad de valoración que corresponde al Juzgador, la exigencia inexcusable de pronunciarse a favor del reo, en los supuestos dudosos que no permiten llegar a la convicción de certeza en el dato examinado.

CUARTO.- Para definir el tipo penal de la denuncia falsa acudir a la sentencia del T.S. de 7 de abril de 2006, así como la de 17-11-2005: "que el delito de acusación y denuncia falsa es un delito de los denominados pluriofensivos en los que concurren una pluralidad de objetos de protección. De una parte, la administración de justicia, por cuanto implica la utilización indebida de la actividad jurisdiccional; además, el honor de los denunciados a quienes se les imputa la realización de un hecho delictivo. Desde este punto de vista, el delito de denuncia falsa se caracteriza, por algún especialista, como una "calumnia específica"; punto de vista que contribuye eficazmente a resolver ocasionales problemas concursales. Se trata de un delito de los denominados pluriofensivos, es decir, de aquellos que protegen al mismo tiempo varios bienes jurídicos, en este caso, probablemente con análoga intensidad, la correcta actuación, el buen hacer de la Administración de Justicia, por una parte, y el honor de la persona afectada, por otro, bienes que se vulneran con la denuncia o acusación falsa.

Exige, tal como indicó el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 septiembre 1987, 1 febrero 1990, 23 de septiembre de 1993y 19 de junio de 2004, la concurrencia de los siguientes requisitos o elementos:

A) Objetivos: Que la imputación a persona determinada de la comisión de unos hechos que no se han cometido o no son atribuibles a aquella; que tales hechos así falseados sean constitutivos, caso de ser cierta la imputación, de un delito o falta previstos en el Código; que la imputación se haga en forma y con afirmación positiva; que se formalice dirigida a funcionario público judicial o administrativo que por razón de su función tenga el deber de actuar en averiguación del hecho denunciado y proceder a la persecución del inculpado para su enjuiciamiento y castigo y

B) Como elementos subjetivos: Que el que así acusa tenga conciencia de ser falsos los hechos imputados; y que, a pesar de ello, deliberada y maliciosamente formalice esa denuncia.

Aún añade el Código un requisito formal "sine qua non" posterior a la denuncia: que, en virtud de resolución firme del tribunal que haya procedido al enjuiciamiento de los hechos imputados por considerarlos infundados se dé la orden de proceder de oficio contra el acusador doloso. Con referencia a ello, la SAP de Zaragoza de fecha 14-1-2000 afirma que "en efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo como requisitos procesales para la persecución de este delito tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1983 de 6 de mayo , la existencia de sentencia firme absolutoria o auto también firme de sobreseimiento que puede ser libre o provisional y además el particular puede ejercitar cualquier acción penal u otras que estime conveniente. Tales condiciones objetivas de perseguibilidad no afectan a la existencia y consumación del delito, pero sí a su persecución procesal...". Respecto a este elemento formal, hemos de añadir que en el Código Penal vigente se abre la posibilidad, como requisito de procedibilidad, si el Tribunal no ha dado orden de proceder contra el denunciante, que exista denuncia previa del ofendido, posibilidad que no existía en el CP anterior de 1973.

Incidiendo y abundando en el elemento subjetivo de esta infracción penal, la SAP de Murcia de 6-9-2000 afirma que el delito de acusación o denuncia falsa tipificado en el art. 456 del CP exige para su confirmación el elemento subjetivo de la intención delictiva, esto es que la acusación o denuncia se haya hecho con mala fe por parte del sujeto activo y con manifiesto desprecio hacia la verdad, de tal forma que cuando la denuncia se verifica de buena fe, con conciencia de la verdad de la imputación falta la intención delictiva. Y más adelante, recogiendo una sentencia del Tribunal Supremo, señala que "... el propio Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 19 de septiembre de 1990 estableció que el elemento subjetivo del delito de acusación y denuncia falsa, debe ser objeto de cuidadosa investigación y examen y de rigurosa exigencia, porque una laxitud de criterio sobre este punto podría afectar al derecho-obligación de denuncia que es un aspecto importante de la libertad de expresión".

La Jurisprudencia del TS ha exigido, en este sentido, como elemento subjetivo del tipo, la intención de faltar a la verdad, lo cual, como siempre que se hace referencia al ánimo en el derecho penal o en cualquier otro sector de ordenamiento jurídico sancionador, habrá de ser inferido de las circunstancias concurrentes. Otra solución conduciría a hacer prácticamente inefectivo el derecho a la denuncia como una manifestación muy decisiva del derecho a la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta que, en general, en abstracto, el denunciante, cuando hace la correspondiente declaración, casi nunca tiene la certeza de que el hecho que denuncia y , sobre todo, que la participación en él de una determinada persona son ciertas; casi siempre se estará en presencia de probabilidades y no de certezas.

Por consiguiente, excluida la forma culposa, este delito sólo puede atribuirse a título de dolo, únicamente cuando se pruebe o se infiera razonable y razonadamente que el sujeto llevó a cabo su acusación o denuncia con malicia, es decir, con conocimiento de la falsedad o con manifiesto desprecio hacia la verdad.

La imputación es falsa cuando el hecho atribuido no se ha producido; o cuando la persona imputada no ha tenido intervención alguna en él; y lo es, igualmente, cuando se reconstruye el sucedido alterándolo sustancialmente, en cuanto a las circunstancias objetivas de su ocurrencia o a la actuación de los personajes intervinientes.

Esta deformación o enmascaramiento (el "travisamento", de que hablan algunos procesalistas italianos al estudiar la torticera reconstitución del sucedido al fijarse, en la sentencia, los hechos probados) también constituye, por supuesto, un falseamiento; el necesario para que el hecho revista, así maquillado, la apariencia de una infracción penal, o para que la persona imputada parezca haber actuado culpablemente.

QUINTO.- Esta es la portada jurídica que debe tenerse presente a la hora de considerar sí los hechos objeto de la querella pueden constituir un delito incardinable en la figura típica contemplada en el art. 456 del Código Penal".

En sintesís, la conducta que se imputa a la denunciada no es otra que ideó conscientemente una secuencia tendente a crear una apariencia de comisión de hechos delictivos por parte del aquí denunciante, que le permitiera conseguir, a toda costa, bien la guarda y custodía exclusiva de la menor y ello a través de la instrumentalización de los procedimientos penales incoados a resultas de su denuncia.

En concreto, poner en boca de la menor hechos que determinaron la incoación del procedimiento penal con la pretensión antes mencionada.

La sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 dispone que "El tipo objetivo requiere que sean falsos los hechos atribuidos al denunciado o querellado, sin que a esos efectos tenga trascendencia la valoración jurídica que el querellante o denunciante pueda hacer de los mismos. Lo que se sanciona penalmente no es una errónea calificación de parte, sino la imputación de hechos falsos. Sería, pues, irrelevante la inexistencia de una calificación jurídica, lo que ordinariamente ocurre, por otra parte, cuando se trata de una denuncia. Tampoco es decisivo el lugar que ocupen en sus escritos, pues lo que importa es que se trate de hechos y que sean conocidamente falsos por quien los imputa. En segundo lugar, es necesario que, de ser ciertos, los hechos imputados fueran constitutivos de infracción penal".

Excluida la forma culposa, este delito sólo puede atribuirse a título de dolo, únicamente cuando se pruebe o se infiera razonable y razonadamente que el sujeto llevó a cabo su acusación o denuncia con malicia, es decir, con conocimiento de la falsedad o con manifiesto desprecio hacia la verdad.

Conforme a las alegaciones del recurso más que ante un supuesto de vulneraciòn de la presunción de inocencia de ausencia o insuficiencia de la prueba practicada para enervar la presunciòn de inocencia lo que nos hallamos sera ante una alegaciòn de errónea valoraciòn de la prueba ilógica e irracional valoraciòn probatoria que obliga a examinar sí la inferencia efectuada de la prueba practicada infringe las reglas de la lógica y la racionalidad.

Ha de partirse de los datos carácter objetivo:

.- el auto de 4 de mayo de 2.017 en el marco de una denuncia por violencia de género se atribuye la guarda y custodía de la menor a la madre y fija el regimen de visitas para el padre, en auto en que se deniega la orden protección.

.- la presentación de la denuncia el 18 de agosto da lugar al auto de 19 de agosto de 2.017 en que se fijan las visitas en el PE , dos horas los sabados y dos horas los domingos y con supervisión.

.- Que con fecha 25 de septiembre de 2.017 se habia citado a las partes y a la menor al equipo Psicosocial, folio 172, en el procedimiento civil seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

.- que estaban citados para el informe psicosial para el 30 de septiembre.

.- que en la denuncia que da lugar a estas diligencias la Sra. María Antonieta manifestó que dia 9 de julio de 2.017 la menor le comentó " aitak pottokina pupu egin dit" , que el 23 de julio , 15 y 16 de agosto le volvió a manifestar lo mismo y decide ir a los Servicios Sociales y al Pediatra.

.- el Informe del Equipo Psicosocial se efectuó el 24 de octubre de 2.017 en el procedimiento penal .

.- que por auto de 25 de octubre de 2.017 se acuerda el sobreseimiento provisional.

No puede dejar de ponerse de manifiesto que la denunciante en este procedimento manifestó que la menor tenía la zona genital irritada, que quisieron pensar que era del pañal, pero manifestaba "aita pupu pottokina" y que la denuncia se formuló para ver que pasaba, que antes de formular la denuncia acudió a la pediatra.

Que también acudió a los técnicos que le vieron preocupada, en lo que coinciden y le recomendaron acudir al pediatra.

En el folio consta el informe que el 18 de agosto emitió el pediatra:

Acude la madre de Carmela, de 4 añoa de edad con la niña por indicación de la responsabilidad del caso del Servicio de Mujer de los Servicios Sociales del Ayuntamiento.

Padres en trámites de separación.

Describe que desde prinicipios de julio después de las visitas con el padre Carmela se queja de "pupu" en zona genital y está continuamente tocándose la zona genital, verbalizando que su aita le hace "pupu".

Hablo con la niña en consulta y verbaliza que tiene daño en esa zona y que el aita le hace el pupu.

Niña alegre y colaboradora en la conversación.

En la exploración aprecio hiperemia de zona vulvar, dentro de la normalidad con restos de crema(esta semana ha estado con la madre que le ha estado dando crema porque tenía la zona genital muy hiperémica según refiere). No aprecio lesiones física orgánicas visibles aunque al intentar explorar con más precisión el área genital la niña empieza a llorar y no insisto más por falta de colaboración y no parecerme conveniente forzar a la niña.

Además la madre refiere que come peor y la ve más mimosa, agarrándose a ella cuando la va a dejar y recoger en el punto de encuentro.

En estos supuestos, con independencia de la interpretación de lo manifestado por los menores a sus padres, en buena medida como consecuencia de la falta de conocimientos específicos sobre la forma en que los menores deben ser interrogados ante relatos como los que dieron origen a la formación de la causa no puede obviarse que hechos como los que se alude de presunto abuso de un menor pueden generar en cualquier padre un desasosiego y preocupación, que le lleva a iniciar una especie de huida hacia adelante, que con independencia de que no siempre esté justificada, precisamente por el mal que puede ocasionar al denunciado, es por otra parte perfectamente comprensible, siendo necesaria la intervención de peritos especializados en la materia.

Una cosa es que se deba exigir a los padres una cierta prudencia y cautela a la hora de dar credibilidad a los relatado por los menores, sin potenciar precisamente ese tipo de relatos, asegurándose previamente de que aquello tiene posibilidades de ser cierto y otra cosa muy distinta el que realmente exista el dolo específico que exige el delito de acusación o denuncia falsa en los términos a los que anteriormente nos hemos referido siguiendo reiterada jurisprudencia.

Proyectando estas consideraciones al caso concreto, la menor relata a la pediatra como se expone en su informe, por lo que a la vista de lo expuesto en situaciones con menores no puede concluirse, aun cuando se aluda a una grabación, en una situación en que el dolo específico haya quedado acreditado de manera palmaria en la situación descrita de relato de la menor a la pediatra, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida.

SEXTO.- No procede pronunciamiento en costas en la alzada al no concurrir temeridad ni mala fe en los términos de los arts 239 y 240 de la L.E.Criminal.