Sentencia Penal 178/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3021/2022 de 14 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia/San Sebastián dictó Sentencia, fechada el 30 de septiembre de 2021, cuyo Fallo es del siguiente tenor:

1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Germán como autor responsable de un DELITO DE DAÑOS previsto y penado en el artículo 263.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

2º).- DEBO IMPONER E IMPONGO al condenado las costas procesales causadas en éste procedimiento.

II.- La representación del acusado D. Germán interpuso recurso de apelación. Interesa:

- - Nulidad del juicio y de la sentencia.

El juicio se celebró en ausencia del investigado, lo que debe conducir a la nulidad del juicio y de la Sentencia por vulneración de los derechos de defensa y a un proceso debido del acusado.

La celebración del juicio en el Procedimiento Abreviado en ausencia del acusado es una excepción prevista en el segundo párrafo del art. 786.1 LECrim, frente a la regla general que requiere preceptivamente la asistencia del acusado para su celebración.

Ante la ausencia del investigado en el juicio, debe declararse su nulidad.

- - Error en la valoración de la prueba.

Los elementos probatorios en los que basa la Sentencia son las testificales de dos testigos y de dos agentes de la Policía Municipal.

Los dos testigos no comparecieron al juicio. No pudieron afirmar haber visto al investigado cometer los hechos. Desconocemos qué es lo que vieron, qué les llevó a avisar a los agentes si no vieron al acusado cometer los hechos.

Respecto a las declaraciones policiales, afirmaciones como que no había nadie más en las proximidades, cuando, como dicen, transcurrieron unos minutos desde que ocurrieron los hechos hasta que se les avisó, no es suficiente prueba.

Y tampoco el encontrarle al acusado una piedra de características similares a la encontrada junto a la marquesina, pues un agente calificó dicha piedra como "piedrita" , lo que reduce sus posibilidades de ser utilizada para romper un cristal de 2,00 mt por 1,60 mt.

- -Dilaciones indebidas,

Los hechos ocurrieron en octubre de 2017 y fueron enjuiciados en mayo de 2021, dictándose Sentencia en septiembre de 2021, es decir, casi cuatro años más tarde.

No aprecia la atenuante porque "la mayor parte del tiempo transcurrido ha tenido su causa en la dificultad para localizar, no solo a los testigos que presuntamente presenciaron los hechos sino al propio acusado" , añadiendo la influencia que ha podido tener la pandemia de COVID.

Pero el oficio dictado para la búsqueda del investigado es de 11 de septiembre de 2020, y el 24 de noviembre de 2020 (dos meses y medio después) se dicta Providencia teniendo al acusado por citado para el juicio. Sin embargo, a pesar de tenerle por citado, el 1 de marzo de 2021 se dicta Auto de detención del investigado, procediendo a la misma el 5 de marzo, solo cuatro días después.

Por tanto, el retraso imputable al condenado no alcanza los tres meses en una causa de cuatro años, debiendo tenerse en cuenta que es una persona que vive en la calle .

Los demás retrasos no son achacables al investigado; ni la localización de los testigos, ni la pandemia COVID, ni que el 7 de octubre de 2019 se señale juicio para el 25 de noviembre de 2020, más de un año después.

Es aplicable la atenuante, lo que implicaría la imposición de una condena no superior a los seis meses de multa.

- Vulneración del Principio de Proporcionalidad .

Se recoge que "los daños ascendieron sin incluir el IVA a 479,04 euros, cantidad que no parece excesiva ni relevante" , y, a pesar de ello, impone 10 meses de multa con una cuota de 6 euros.

Los daños se acercan al máximo por el cual se incluirían en el párrafo segundo del art. 263.1 CP, lo que debería ser suficiente para no imponer una condena superior a los seis meses de multa.

En relación con la cuota de la multa, se recoge que no se ha acreditado el patrimonio ni la capacidad económica ni los ingresos o gastos del penado; pero consta que vive en la calle , de lo que se infiere que su capacidad económica es nula, siendo uno de los casos en los que se debe aplicar la cuantía mínima del art. 50 CP (dos euros diarios).

Condenar a una persona sin recursos, que vive en la calle, a una pena de multa, y hacerlo bajo la advertencia de la responsabilidad personal subsidiaria de prisión en caso de impago, es condenarle a prisión, por el único motivo de su precaria situación.

Por ello, interesa que se absuelva a D. Germán del delito de daños. Subsidiariamente, que se le condene a una pena en su duración mínima y en su mínima extensión de cuota diaria, y se facilite su cumplimiento de un modo diferente al del pago de una cantidad de dinero.

II.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Celebración del juicio en ausencia del acusado.

I.- La parte recurrente viene a aducir, en primer lugar, que la celebración del juicio en ausencia del acusado no se ajustó a las previsiones contempladas en el art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por tal motivo, interesa la nulidad del juicio y, subsiguientemente, de la Sentencia recaída en la instancia por incumplimiento de los presupuestos contenidos en el referido art. 786.

Dicho precepto establece: La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes.

La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el art. 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

La ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma no será por sí misma causa de suspensión del juicio.

II.- Según la regulación expuesta, no cabe negar la conformidad a la Constitución de la posibilidad del juicio penal in absentia , en los términos y condiciones fijadas en la ley que han sido especialmente avaladas por el Tribunal Constitucional (entre otras, STC 91/2000). Ahora bien, el aval constitucional de dicha posibilidad no desplaza la necesidad de someterla a un estándar riguroso de interpretación restrictiva pues no puede desconocerse que la misma implica un coste relevante, en términos de sacrificio, de derechos del inculpado. El Tribunal Constitucional ha establecido, como no podía ser de otra manera, que el derecho a participar en la vista oral y a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo del derecho de defensa que ha de considerarse esencial desde la perspectiva del art. 24 CE y, por lo tanto, que constituye el punto de partida en la fijación del que se ha denominado "contenido absoluto" de los derechos fundamentales. En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 181/1994 y la más reciente STC 13/2006). La vista oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa.

En lógica consecuencia, el Tribunal Constitucional, en una lectura compatible del procedimiento especial en ausencia con las exigencias derivadas del proceso justo, ha establecido un programa rígido de condiciones de realización afirmando que ésta sólo es posible si se garantiza suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio, dándole, mediante la citación que produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal en ausencia, sin que tal posibilidad haya de extenderse necesariamente a los pronunciamientos civiles de la sentencia ( STC 135/1997).

III.- En el caso presente, del examen de las actuaciones remitidas al Tribunal hemos de destacar a estos efectos los siguientes datos de interés:

- El Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación provisional el día 14 de mayo de 2019 (f. 63 y 64 de las actuaciones), en el que interesaba la condena de Germán como autor de un delito de daños a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de doce euros.

- Consta que en fecha 5 de marzo de 2021 el ahora recurrente fue citado personalmente para asistir en calidad de acusado al juicio oral que se había de celebrar el día 18 de mayo de 2021 a las 13.55 horas en el Juzgado de lo Penal (f. 152 de las actuaciones).

- En el día indicado se celebró la vista oral en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia/San Sebastián (f. 217).

IV.- A la vista de estos antecedentes, consideramos que no se ha producido una conculcación del art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en este sentido, estipula que la celebración del juicio en ausencia se debe acordar a solicitud del Fiscal o de la parte acusadora.

La celebración del juicio in absentia cumplió las estipulaciones previstas en nuestro ordenamiento procesal: la pena interesada no era superior a dos años de prisión, el acusado fue citado en persona y la acusación instó la celebración de la vista oral.

Por tal motivo, las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso sobre las que se sustenta la petición de nulidad del juicio oral por la celebración en ausencia del acusado no pueden ser atendidas pues no se ha infringido ninguna norma de naturaleza procesal, razón por la que desestimaremos es motivo de apelación.

TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba

I.- Se aduce en el recurso que la prueba practicada resulta insuficiente para afirmar la autoría del acusado pues los dos testigos no comparecieron al juicio. No pudieron afirmar haber visto al investigado cometer los hechos. Y respecto a las declaraciones policiales, afirmaciones como que no había nadie más en las proximidades, cuando, como dicen, transcurrieron unos minutos desde que ocurrieron los hechos hasta que se les avisó, no es suficiente prueba.

Y tampoco el haber encontrado al acusado una piedra de características similares a la hallada junto a la marquesina, pues un agente calificó dicha piedra como "piedrita" , lo que reduce sus posibilidades de ser utilizada para romper un cristal de 2,00 mt por 1,60 mt.

II.- En este sentido, en la resolución se alcanza un desenlacen incriminatorio a partir de los siguientes razonamientos:

... las declaraciones efectuadas por los agentes de la Policía Municipal, con un relato que resulta plenamente coincidente con los datos que expusieron en el atestado, tras ratificarse en sus actuaciones, explican como encontrándose cerca del lugar de los hechos junto a la unidad de atestados, tras ser requeridos por dos ciudadanos alertando de la rotura de las marquesinas, y señalando al presunto autor, quienes les miraba desafiante, se dirigieron hacia él, en concreto el agente con nº tip NUM003, momento en que el acusado, al que conocían de actuaciones policiales anteriores, mientras miraba hacia atrás, al percatarse de que el agente de policía le estaba siguiendo se giró y sin mediar conversación o pregunta alguna le refirió "SI, EL DEL CRISTAL SOY YO". Ésta actitud y manifestaciones espontáneas del acusado resultan s ignificativas y denotan una clara conciencia de la ilicitud de su actuación y de su culpabilidad.

Han de añadirse otras circunstancias tales como que el acusado era el único que estaba en esos momentos en la parada de autobús, sin que los agentes vieran a nadie en las inmediaciones a parte de los dos ciudadanos que les alertaron de los hechos, así como que tras haberle realizado un registro corporal, los agentes localizaron en uno de los bolsillos de su cazadora una piedra caliza de color gris, similar a la que posteriormente encontraron en la marquesina de autobús. En definitiva, hallarse en el lugar de los hechos en el preciso momento en que se produjeron los daños y dirigirse en dirección contraria al ver a los agentes de la policía, reconociendo a uno de ellos de forma espontánea ser el autor de los daños ocasionados en las marquesinas, siendo finalmente localizada entre sus pertenencias una piedra de características similares a la posteriormente fue encontrada en la marquesina dañada, constituyen indicios suficientes de la participación del acusado en el delito que se le imputa.

III.- Es decir, la conclusión incriminatoria se ha alcanzado tras llevar a cabo un juicio inferencial sustentado en la información suministrada tanto por los testigos como por los agentes policiales.

En este sentido, conviene recordar que en relación con la prueba por indicios, como ha señalado, entre muchas otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2002, a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria ( TC SS 157/1998, de 13 Jul; 120/1999, de 28 Jun, por todas). Más concretamente la STS de 30-4-2002 señala las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, añadiendo que en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

IV.- En el supuesto de autos, si bien los agentes no presenciaron de visu que el acusado arrojara la piedra que impactó contra el cristal de la marquesina que a la postre resultó deteriorado, existen datos inculpatorios de suficiente intensidad para desembocar en la conclusión alcanzada en la resolución.

Así, de la declaración prestada en el juicio oral por la denunciante y del atestado que se elaboró, tenemos lo siguiente:

- Cerca del lugar dos ciudadanos alertaron de la rotura de las marquesinas y señalaron al presunto autor, quienes les miraba desafiante, se dirigieron hacia él, en concreto el agente con nº tip NUM003, momento en que el acusado, se giró y sin mediar conversación o pregunta alguna le refirió "SI, EL DEL CRISTAL SOY YO". Ésta actitud y manifestaciones espontáneas del acusado resultan s ignificativas y denotan una clara conciencia de la ilicitud de su actuación y de su culpabilidad.

- El acusado era el único que estaba en esos momentos en la parada de autobús, sin que los agentes vieran a nadie en las inmediaciones a parte de los dos ciudadanos que les alertaron de los hechos.

- Tras realizar un registro corporal, entre las pertenencias del acusado los agentes localizaron una piedra de características similares a la encontrada en la marquesina dañada.

- El acusado se dirigió en sentido contrario al ver a los agentes y reconoció a uno de ellos de forma espontánea ser el autor de los daños en las marquesinas.

V.- A la vista de los razonamientos seguidos en la resolución objeto de recurso y de los indicios que han quedado acreditados, hemos de considerar correcto el pronunciamiento condenatorio obtenido, pues el dato de que el acusado era la única persona que se hallaba en ese instante en las inmediaciones de la marquesina unido al hallazgo de una piedra en poder del acusado de características idénticas a la encontrada junto al cristal constituyen indicios de singular e insoslayable potencia convictica, a lo que se ha de añadir que el acusado reconoció espontáneamente a uno de los agentes haber sido el causante de la rotura del cristal.

Por estos motivos, hemos de desestimar este motivo de apelación pues es palmario que los argumentos esgrimidos por la Magistrada de instancia resultan correctos y asimismo que la conclusión o inferencia final alcanzada de ningún modo se puede tildar de errónea, ilógica o arbitraria.

CUARTO.- Dilaciones indebidas.

I.- Interesa el recurrente la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas señalando que los hechos ocurrieron en octubre de 2017 y fueron enjuiciados en mayo de 2021, dictándose Sentencia en septiembre de 2021, es decir, casi cuatro años más tarde.

No aprecia la atenuante porque "la mayor parte del tiempo transcurrido ha tenido su causa en la dificultad para localizar, no solo a los testigos que presuntamente presenciaron los hechos sino al propio acusado" , añadiendo la influencia que ha podido tener la pandemia de COVID.

El oficio dictado para la búsqueda del investigado es de 11 de septiembre de 2020, y el 24 de noviembre de 2020 (dos meses y medio después) se dicta Providencia teniendo al acusado por citado para el juicio. Sin embargo, a pesar de tenerle por citado, el 1 de marzo de 2021 se dicta Auto de detención del investigado, procediendo a la misma el 5 de marzo, tan solo cuatro días después.

Por tanto, el retraso imputable al condenado no alcanza los tres meses en una causa de cuatro años, debiendo tenerse en cuenta que es una persona que vive en la calle .

Los demás retrasos no son achacables al investigado; ni la localización de los testigos, ni la pandemia COVID, ni que el 7 de octubre de 2019 se señale juicio para el 25 de noviembre de 2020, más de un año después.

II.- Debemos recordar que tal atenuante fue introducida en el Código Penal por la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, pero ya hace tiempo que se aplicaba. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 388/2007 de 9 de abril vinculaba la atenuante con la vulneración del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas, y establece los siguientes puntos a analizar:

a) La mayor o menor complejidad del delito investigado.

b) La actitud procesal de las partes, singularmente del imputado que será, en principio, el que tenga un mayor interés en las dilaciones aunque no en todos los casos.

c) Esta actitud se plasma en el número de recursos interlocutorios que se puedan haber utilizado valorado la pertinencia de los mismos y si eran adecuados o simplemente dilatorios.

d) Las causas por las que se han dilatado los trámites reglados cuya duración, en principio, se debe ajustar a las previsiones legales.

e) Comportamiento de los órganos judiciales que nos llevaría a una posible responsabilidad por funcionamiento anormal de los tribunales.

f) Duración normal o anormal de las sesiones del juicio oral y del plazo para dictar sentencia.

Existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( STC. 153/2005).

La sentencia del TS de 11 de diciembre de 2017 señala que los requisitos para su aplicación son los siguientes:

1º) Que la dilación sea indebida, es decir, que se haya producido un lapso temporal en la tramitación de la causa, y que el mismo no tenga apoyo legal alguno; 2º) Que sea extraordinaria, lo que ha de interpretarse tanto en clave temporal como en relación con las circunstancias concurrentes en el caso concreto enjuiciado, en especial la complejidad de la causa y el número de implicados en la misma; 3º) Que no sea atribuible al propio imputado, merced, por ejemplo, a la interposición de recursos meramente dilatorios, incomparecencias injustificadas, suspensiones del juicio oral, rebeldía procesal, etc. 4º) Que afecten a la tramitación propiamente de la causa, no al tiempo transcurrido entre la perpetración de los hechos y su enjuiciamiento, en el caso de que la actividad de investigación se haya prolongado en exceso hasta que se permita la identificación del imputado, y comience propiamente el proceso penal contra él. No existe una "cuasi prescripción" en este sentido, sin perjuicio de operar por medio de las reglas de la individualización penológica en tales supuestos, o por la activación de medidas de gracia, en función de las características especiales del caso. Es preciso que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa. Este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

"Indebida " es definida en la RAE como la que no es obligatoria ni exigible, o bien, la que es ilícita, injusta y falta de equidad; y ello lleva a ponderar otro derecho en liza, interrelacionado, cual es el derecho a una tutela judicial efectiva ( STC 46/1982). La Constitución no impone un principio de celeridad y urgencia en las actuaciones judiciales al precio de ignorar los derechos de las partes, sino que, al contrario, pretende asegurar un equilibrio entre la duración temporal del proceso y las garantías de las partes, pues tan perjudicial es que un proceso experimente retrasos injustificados como que se desarrolle precipitadamente con menoscabo de las garantías individuales ( STC 32/1999, de 8 de marzo).

Hemos dicho ( STS 131/2017, de 1 de marzo de 2017) que es de común conocimiento que el retraso injustificado en la tramitación de una causa es un concepto jurídico indeterminado y abierto. El Tribunal sentenciador debe acudir a los datos de que disponga para determinar caso por caso el grado de paralización procedimental injustificada que existió en la causa. Para ello se recurre a parámetros tales como la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de procesos de las mismas características, la conducta procesal de las partes, el comportamiento del órgano judicial, la invocación del retraso por parte del afectado y daño que podría causarle, etc.

El concepto fundamental que juega en esta cuestión suele ser "la complejidad de la causa", ya que generalmente la duración se estima justificada cuando las características de la misma hagan necesarias o inevitables la práctica de ciertas diligencias dilatorias". Pero aun partiendo de tal duración total del procedimiento, en el presente caso se observa que la misma no podría considerarse excesiva ni se advierten a lo largo de la tramitación períodos de paralización. En todo caso, la duración total del proceso es un dato relevante para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas cuando se trata de un plazo patentemente irrazonable y, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación -no predicable en autos-, nos recuerda la STS 360/2014, que esta Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal.

Por tanto, el tiempo transcurrido entre la producción de los hechos y la notitia criminis de estos que llega al órgano jurisdiccional no es computable como dilaciones indebidas imputables a éste ( STS 420/2015, de 26 de junio).

La doctrina al respecto establecida en la STS 883/2009 de 10 de septiembre consagra esa gráfica terminología ("cuasi prescripción") y argumentaba que el paso del tiempo diluye la verdad material, dificulta la memoria y hace menos fiables los testimonios lo que debiera ser tomado en consideración determinando un atenuante, incluso cualificada, subrayando la diversidad de los supuestos de hecho al respecto.

La sentencia del TS de 1 de febrero de 2021 señala: "El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). El TEDH ha señalado en la STEDH de 21 de noviembre de 2019, Caso Papargyriou c. Grecia (duración de más de diez años y nueve meses), que "El carácter razonable de la duración de un procedimiento se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias del caso y en función de los criterios consagrados por su jurisprudencia, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las autoridades competentes, así como lo que está en juego en el litigio para los interesados".

Como consecuencias de naturaleza no preclusiva, el incumplimiento del mandato de traslado de la imputación sin demora justificada, como exige el artículo 118 LECriminal, puede afectar al nivel exigible de equidad del proceso y a la efectividad de los derechos de defensa.

Como nos recuerda en la STEDH caso Idalov c. Rusia, de 22 de mayo de 2012 "la existencia y persistencia de motivos plausibles para sospechar que la persona detenida ha cometido un delito es una condición sine qua non para la legalidad del mantenimiento de la detención. Sin embargo, al cabo de cierto tiempo, ya no es suficiente. En este caso, el Tribunal debe determinar si los demás motivos adoptados por las autoridades judiciales siguen legitimando la privación de libertad. Si resultan ser "pertinentes" y "suficientes", también debe considerar si las autoridades nacionales competentes han mostrado una especial diligencia en la prosecución del procedimiento". Transcurso del tiempo que, también, desde luego, puede fundar la atenuación de la responsabilidad penal declarada. Pero para ello, debe identificarse, primero, el carácter indebido y extraordinario del tiempo transcurrido y, segundo, una tasa significativa de aflictividad para la persona afectada que supere la que puede esperarse del propio desarrollo de todo proceso en el que está en juego la libertad personal.

Es precisamente dicho plus aflictivo por el excesivo transcurso del tiempo, al comportar una suerte de pena natural -abuso del proceso, en la terminología anglosajona-, el que justifica su compensación mediante la atenuación específica. Que se convierte, por ello, en un mecanismo que permite mantener el equilibrio retributivo entre la gravedad y culpabilidad de la conducta y la pena impuesta.

Lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el íter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, a describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero".

III.- En el supuesto presente, en aplicación de las directrices hermenéuticas fijadas por nuestra doctrina jurisprudencial relativas a los presupuestos y condiciones necesarios para la aplicación de la invocada circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, no se puede estimar la misma ya que, en primer lugar, simplemente en el escrito de recurso se efectúa una denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación y resolución del procedimiento pero no se especifica ni concreta los particulares períodos y retrasos que se han producido salvo una mínima referencia al momento del señalamiento del juicio oral en el Juzgado de lo Penal.

Y además y especialmente, no se ha acreditado debidamente por parte del recurrente que la demora denunciada le hubiera causado una efectiva lesión o menoscabo en atención a sus circunstancias personales o bien, por la reducción del interés social de la conducta que provoque, que la pena a imponer resulte desmesurada. En definitiva, no se han descrito ni determinado por el apelante que, debido al lapso transcurrido desde la incoación del procedimiento penal, ha sufrido una especial aflictividad.

Por ello, desestimaremos este motivo de apelación.

QUINTO.- Desproporcionalidad de la pena de multa y de la cuantía de la cuota.

I.- Por último, se arguye por el apelante que los daños se acercan al máximo por el cual se incluirían en el párrafo segundo del art. 263.1 CP, lo que debería ser suficiente para no imponer una condena superior a los seis meses de multa.

En relación con la cuota, se recoge que no se ha acreditado el patrimonio ni la capacidad económica ni los ingresos o gastos del penado; pero consta que vive en la calle , de lo que se infiere que su capacidad económica es nula, siendo uno de los casos en los que se debe aplicar la cuantía mínima del art. 50 CP (dos euros diarios).

II.- El art. 50.5 del CP dispone:

Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo

III.- La resolución en su Fundamento de Derecho quinto razona lo siguiente sobre la cuantía de la pena de multa:

... atendiendo al modo en que los hechos se produjeron, el desvalor de la conducta del aquí acusado y al hecho de que los daños ascendieron sin incluir el IVA a la cantidad de 479,04 euros, cantidad ésta que no parece excesiva ni relevante, máxime atendiendo al hecho de que la empresa perjudicada ha renunciado expresamente su reclamación, ésta juzgadora entiende pertinente apartarse de cifras próximas al límite mínimo de la pena susceptible de imposición, sin lindar tampoco los límites máximos.

IV.- Y a estos efectos, consideramos que el principal parámetro ponderativo para la individualización de la respuesta punitiva, a falta de otros datos relevantes, debe ser la efectiva cuantía de los daños irrogados. Y en el caso concreto, dado que tales deterioros (479 euros) exceden por muy poco del umbral delimitador del delito leve consideramos que se debe sancionar la conducta con la pena mínima legal, esto es, seis meses de multa.

V.- Y por lo que se refiere a la cuantía de la cuota diaria de la multa, al resultar un hecho indiscutible y afirmado en la propia resolución que el acusado vive en la calle y se encuentra en una situación de indigencia, es claro que también debemos estimar el recurso en este aspecto dada la palmaria precariedad económica y social del Sr. Germán y, consecuentemente, rebajar la cuota diaria al mínimo legal de dos euros.

Por ello, estimamos en parte el recurso de apelación en los términos indicados.

QUINTO.- Al estimarse en parte el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación