Sentencia Penal 58/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3373/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Con fecha 5 de Julio del 2022, la Ilma Magistrada Jueza que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a Doña María Antonieta, ahora apelante, como autora de un delito de atentado a agentes de la autoridad previsto en el art. 550.1 y 2 del Código Penal, concurriendo la eximente incompleta del artículo 21.1. en relación con el artículo 20.1 del CP a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Contra la misma, ha interpuesto recurso de apelación la defensa técnica del acusado, interesando la absolución de su representada por error en la valoración de la prueba, por apreciación de la eximente completa del artículo 20.2 CP (sic 20.1 CP), o subsidiariamente se le condene por el delito del art. 556 CP.

Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo se interesa la desestimación del recurso de apelación por no apreciar error en la apreciación de la prueba ni infracción de precepto legal por parte del juez en la sentencia.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

La defensa de la recurrente articula, primero, el error en la valoración de la prueba documental y testifical porque si bien se ha apreciado la eximente incompleta considera que en el momento de los hechos es evidente que la acusada no pudo comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme esa comprensión y que tampoco fue provocado por ella con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión; que el fiscal alega que, para una eximente completa, se precisaría un informe forense del que se carece; no obstante, la recurrente considera que consta acreditado documentalmente en los informes médicos incorporados a autos que establecen una impresión diagnóstica de alteración conductual y episodio psicótico por lo que concluye que sí existió informe forense valorable a efectos probatorios y que asimismo se ha valorado erróneamente la prueba testifical de la Sra. Constanza, del agente NUM002 y de la investigada. Subsidiariamente, alega infracción de precepto constitucional o legal porque los hechos deberían ser encuadrados en el art. 556 CP.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos y pudo preguntar, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello.

No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

TERCERO.- La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho cuarto, relativa a la aplicación de eximente, fundamenta:

"CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e individualización de la pena.

Se ha solicitado por la defensa la apreciación de una eximente completa del art. 20.1 del Código Penal . Ciertamente, la documental aportada, informe de 11 de diciembre de 2019, día inmediato posterior a los hechos, siendo el ingreso a las 10:03 horas, establece una impresión diagnóstica de alteración conductual y episodio psicótico. Precisó de ingreso en el Hospital Donostia. El 12 de diciembre de 2019, el Juzgado de Primera Instancia 6 de Donostia dictó auto incoando expediente para resolver sobre la ratificación del internamiento efectuado y su examen judicial y por médico forense. Se acompañaba informe del servicio de psiquiatría de 12 de diciembre de 2019 expresando las razones que motivaban el internamiento: "Trastorno mental grave, incompetencia para tomar decisiones sobre su salud, riesgo inmediato grave para la integridad física del enfermo o de terceras personas e imposibilidad de medida de la misma eficacia menos restrictiva". El 13 de diciembre de 2019 se dictó por el Juzgado de Instancia 6,auto ratificando el internamiento, como resulta de la copia de la resolución aportada a la vista oral.

Señala el Fiscal que no consta en la causa el examen médico forense de la acusada. No obstante, el auto de ratificación del internamiento urgente causado horas después de acontecidos los hechos, sí hace referencia al informe forense emitido previo al dictado del auto de 13 de diciembre de 2019. Se constata que del dictamen facultativo se desprende que la persona internada requiere tratamiento médico en régimen de internamiento en régimen de hospitalización hasta estabilización y compensación del cuadro y la posibilidad de un mejor control de forma ambulatoria y/o centro asistencial y todo ello con el fin de evitar riesgo para él mismo y para terceros, así como la nula conciencia de la enfermedad.

Finalmente, consta que el diagnóstico de alta a fecha 17-1-2020 fue de episodio maníaco con síntomas psicóticos (probable debut TB tipo I). Se dio el alta con atención especializada. Es decir, a pesar de no contar con un examen forense específico realizado para la causa, sí existe dicho informe que motivo el internamiento urgente en Hospital psiquiátrico de la acusada y sirvió de fundamento a la ratificación de la medida por la Juez de Instancia.

De ello se desprende que, en el momento de acontecer los hechos, la acusada tenía mermadas sus facultades cognitivas y volitivas de forma severa, aunque no fuera plena, por lo que debe apreciarse una eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal . Partiendo de la pena base de 6 meses a 1 año de prisión, el artículo 68 impone la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código .

Pues bien, en el presente caso, procede rebajar la pena en dos grados, de modo que 45días a 2 meses y 29 días, se fija la pena en 2 meses de prisión. Llegados a este punto, es de aplicación el art. 71. 2 del Código Penal , según el cual. "No obstante, cuando por aplicación delas reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todocaso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la comunidad, o localización permanente,aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día deprisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localizaciónpermanente".Por tanto, procede en el presente caso imponer una pena de multa de 120 días con cuotadiaria de 3 euros (total 360 euros), que se reputa ajustada a una capacidad económica reducida,con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal ."

La doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19 de enero).

Para que se produzca tal efecto modificativo de la responsabilidad criminal es preciso que el sujeto, a causa de la anomalía o alteración psíquica, bien no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, en cuyo caso, procederá apreciar en él la eximente completa, bien le sea sumamente difícil aquella comprensión o aquel control de su actuación, en cuyo caso le podrá ser aplicada la eximente incompleta ( art. 21.1 CP) . Entre otros, auto del T.S. de 9 de junio de 2.005 : "La apreciación de la eximente completa exige que el sujeto, a causa de su anomalía o alteración, "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión"; en tanto la apreciación de la eximente incompleta exige que aquella posibilidad de comprensión o actuación se encuentre sensiblemente disminuida. Los hechos se produjeron durante un brote de la enfermedad y, conforme declara probado la resolución impugnada, en ese momento, le producía un deterioro volitivo y cognoscitivo importante, por lo que razonada y razonablemente se aprecia una eximente incompleta".

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo exige que para la apreciación de una eximente completa debe acreditarse la anulación total de las facultades volitivas e intelectivas del acusado en el momento de la producción de los hechos. Es reiteradísima la doctrina jurisprudencial que proclama que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas, que esa tarea le incumbe a quien la invoca y que no es aplicable a las mismas el principio in dubio pro reo ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.01, 21.1.02, 2.7.02, 4.11.02, 20.5.03 y 27.12.11).

La carga probatoria de las circunstancias modificativas de la responsabilidad compete a la parte que las alega y deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3). En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12).

La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).

En el este caso, queda acreditado que al tiempo de cometer los hechos la ahora recurrente padecía un episodio maniaco con síntomas psicóticos lo cual disminuía sus facultades intelectivas y volitivas de forma severa, en cuanto fue diagnosticada de alteración conductual y se hallaba bajo un episodio psicótico que precisó de internamiento involuntario de urgencia en hospital ante el riesgo inmediato grave para la integridad física del enfermo o de terceras personas. No consta en autos prueba que acredite la ausencia de capacidades cognitivas y volitivas ni que las mismas estuvieran anuladas en el momento de los hechos. El informe de Osakidetza, H.U. Donostia que consta al folio 102 y siguientes, recoge: "juicio de realidad y volición gravemente alteradas". Lo cual no acredita un menoscabo total o anulación de facultades, que justificaría la aplicación de la eximente que se invoca.

En este punto, reiteramos que es doctrina del Tribunal Supremo que "... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega; recogiendo también que lo relevante para la apreciación de la eximente del art. 20.1 CP 95 no es el estado mental del acusado en cualquier momento de su vida, sino el que tuviera al tiempo de la comisión del delito (Cfr. STS de 5-1- 2001, nº 2059/2001)" STS nº 1193/2008, de 12 de febrero.

Así las cosas, contando con el informe de 17 de enero de 2020 reseñado, según la referida doctrina jurisprudencial, consta acreditado que el menoscabo de las facultades de la recurrente era grave pero no total o plena, por lo que no concurrente la eximente que se invoca, al carecer de sustento probatorio.

No puede entenderse probada una total privación en la acusada de las facultades intelectivas y volitivas, por lo que resulta totalmente acertada, y adecuada a la realidad probatoria, la decisión de aplicar la eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el art. 20.1, del Código Penal, adoptada por la juzgadora de instancia, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- Infracción de precepto constitucional o legal.

Bajo este motivo, la recurrente, subsidiariamente, solicita que se aplique el artículo 556 CP, de resistencia activa no grave. Motiva la apelante que no se ha apreciado ni valorado correctamente la prueba practicada en el plenario en relación a la condena, tipificando los hechos ocurridos como un delito de atentado del artículo 550 CP; los cuales deberían de ser encuadrados en el artículo 556 CP., ante el comportamiento encuadrable en desobediencia leve a la autoridad, habiéndose acreditado el lamentable estado y conducta irregular propia de su enfermedad mental, con el propio riesgo para la integridad física suya y para los demás. Es llevada contra su voluntad, mostrando una actitud de oposición, y se produce el altercado con los agentes cuando intentan la contención. La imposición de un delito leve de desobediencia del art. 556CP en lugar del art. 550 CP al que ha sido condenada, se apoyaría en las presuntas patadas que la Sra. María Antonieta realiza al agente NUM002 entendiendo que se realizaron de forma indiscriminada, bajo la influencia del estado mental en el que se encontraba y sin un dolo específico de lesionar o menoscabar la integridad de los agentes.

El fundamento tercero de la sentencia, fundamenta: "(...) Aplicada la jurisprudencia antecedente al caso que nos ocupa, resulta que la testigo presencial de los hechos, Sra. Constanza declaró que ella se metió con la camarera y cuando vino la Ertzaintza se enfadó mucho y tuvieron que contenerla, lo que corrobora, aunque parcialmente la declaración del agente afectado NUM002. Afirmó el agente que cuando llegaron la acusada arremetió contra ellos y de forma agresiva habiéndole propinado al declarante dos patadas en la espinilla. Esta acción supone un acometimiento directo que se ejecuta de modo previo al inicio de la labor de contención de los agentes; es en el momento en que se procede a esa contención, cuando los actos posteriores ejecutados por la acusada podrían integrarse en un delito de resistencia: aspavientos y arañazos hasta que la reducen. No obstante, estos actos posteriores quedan absorbidos por el delito de atentado al que da lugar el acometimiento inicial, procediendo la condena de la Sra. María Antonieta como autora responsable de dicho delito."

Con tal resultancia fáctica, el motivo no puede prosperar.

Se califica el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento con independencia de que tal acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o un movimiento revelador del propósito agresivo.

La propia declaración probatoria contenida en la resolución ahora combatida, narra que el 10 de diciembre de 2019, María Antonieta se encontraba en el bar Ospetz molestando y amenazando a los clientes, así como a la camarera de dicho establecimiento, lo que motivó que se avisará a los agentes de la Ertzaintza. En el momento en que los agentes acudieron al lugar, vestidos de uniforme y con distintivos propios del cuerpo al que pertenecen, la encausada, se dirigió a ellos visiblemente enfadada profiriendo ofensas frente a ellos con manifiesto ánimo de quebrantar el principio de autoridad que ostentaba en aquel momento propinando al agente NUM002 dos patadas en la espinilla arañando a otro agente, por lo que procedieron a reducirla y tumbarla en el suelo, ejerciendo oposición a ello mediante aspavientos.

La figura del atentado contemplada en el art. 550 CP, abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Los elementos de este delito son la condición de autoridad, agentes de la misma o funcionario público del sujeto pasivo; que este se halle en el ejercicio de sus funciones o que el hecho haya sido motivado por la actuación en el ejercicio de tales funciones; y la realización de un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Se ha reiterado por el Tribunal Supremo que acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad advirtiendo la jurisprudencia, STS 544/2018, de 12 de noviembre, que el atentado se perfecciona, incluso cuando el acto de acometimiento no llega a consumarse.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2000 señala que: "no puede ocultarse la dificultad de llegar a conclusiones firmes pues ambos delitos, atentado y resistencia, responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro tipo delictivo (antiguos artículos 231.2 y 237 CP 1973 y, siendo residual el segundo (hoy 556) respecto del primero, se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad ( STS de 23-3-1995 y las citadas en la misma), criterio reforzado desde la publicación del Código Penal de 1995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556, que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones."

En el caso analizado, tal y como se desprende de los hechos probados, se trata de una conducta activa y grave de la ahora apelante, que se dirige hacia los Ertzainas profiriendo ofensas frente a ellos y propinando al agente NUM002 dos patadas en la espinilla de la pierna derecha y araña al otro agente y como tales, merecen el calificativo de atentado en los términos del 550 CP. Por tanto no puede tildarse de erróneo el juicio de subsunción típica efectuado por la juzgadora de instancia.

Por lo que, como hemos adelantado, no cabe estimar el motivo planteado.

Por todo lo afirmado, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin declaración especial respecto a las costas devengadas en esta apelación.

QUINTO.- Costas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada ( arts. 239 y 240 LECR).