Sentencia Penal 93/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 274/2023 de 15 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Abilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de robo con fuerza de los arts. 237, 238.2 y 240 del Código Penal (CP), a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le declare culpable de un delito de hurto de uso de vehículo del art. 244.1 CP, al que habría de aplicársele una pena mínima de multa.

Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia, ya que:

- No ha quedado acreditado que el acusado fracturara la puerta de acceso al garaje, donde se encontraba el vehículo. La representante legal de la propietaria del inmueble Diputación Foral de Gipuzkoa alegó que no reclamaban nada y que no saben quién ni cuándo rompió la puerta. La sentencia apelada declara probado que el vehículo no estaba cerrado con llave cuando desapareció.

- El vehículo fue devuelto en el plazo de 2 días, por lo que debe aplicarse lo establecido en el art. 244 CP para el hurto de uso de vehículo, entendiéndose las 48 horas en sentido amplio, como 2 días. En todo caso estaríamos ante hechos constitutivos de un delito de hurto de uso de vehículo del art. 244.1 CP, a los que habría de aplicárseles una pena mínima de multa.

El Juzgado de lo Penal admitió a trámite el referido recurso de apelación. No consta que se haya presentado escrito de contestación al mismo.

SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales y reforzado por la Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, aún no transpuesta por España al derecho interno, pero ya con efecto directo vertical: su contenido puede ser invocado por los particulares frente a los poderes públicos, al haber transcurrido el plazo establecido para su transposición.

En su vertiente de regla de juicio, que es la que nos interesa en este momento procesal, consiste en el derecho de todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente, a menos que las acusaciones prueben lo contrario, más allá de toda duda razonable, mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo prueba de cargo racionalmente acreditativa de los elementos del tipo delictivo objeto de acusación y de la intervención del acusado en los hechos delictivos. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio "in dubio pro reo", con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. La existencia de una hipótesis fáctica alternativa razonable en términos objetivos, o intersubjetivos, frente a la hipótesis acusatoria ha de conllevar la duda razonable que impida la condena.

En relación con la alegación en fase de recurso de apelación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 487/2022, de 18-5; 391/2019, de 24-7; 27/2019, de 24-1; 255/2017, de 6-4; 248/2017, de 5-4; 497/2016, de 9-6; 721/2015, de 22-10; 259/2015, de 30-4; 11/2015, de 29-1; 420/2014, de 2-6; 963/2013, de 18-12; 949/2013, de 19-12; 662/13, de 18-7; 705/2012, de 27-9; 228/2012, de 27-3; 35/12, de 1-2; 1202/2011, de 15-11; 1019/2011, de 4-10; 60/2011, de 8-2; 636/2010, de 2-7; 1081/09, de 11-11; 968/2009, de 21-10; 226/09, de 26-2; 508/07; 609/07; 399/2007, de 14-5; 80/2007, de 9-2-2007; 863/2006, de 13-9-2006; 822/2006, de 17-7-2006; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas de cargo suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que, ciertamente, la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional corresponde a uno de los motivos legalmente establecidos que pueden aducirse en los recursos de apelación que se interpongan contra sentencias como la que nos ocupa, dictadas en un procedimiento abreviado: error en la apreciación de las pruebas ( artículo 790.2 LECriminal). Ahora bien, las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de tales pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la racionalidad del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, o se apartan de las máximas de experiencia o de los conocimientos científicos ( STS nº 162/2016, de 2-3; 271/2012, de 9-4, etc.).

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS n.º 27/2021, de 20-1; 140/2008, de 31-1; 2047/2002, de 10-12; 1077/2000, de 24-10...). No obstante, como indican las STS 216/2019, de 24-4 y 162/2019, de 26-3, "...La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación. De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional..."

De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que lo adecuado es efectuar una argumentación que ponga en tela de juicio la racionalidad o la lógica del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia. Como indica la STS 582/2020, de 5-11, el recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia que impugna, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. No resulta idóneo un recurso de apelación que obvie tales argumentos, sin convertirlos en el objeto directo de la impugnación.

TERCERO.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.- La sentencia de instancia plasma en el Primero de sus Fundamentos de Derecho el resultado probatorio. Indica allí que:

"Han sido pruebas propuestas, admitidas y practicadas las testificales y la documental.

- Balbino alegó que el coche estaba aparcado, que el conductor es él y el propietario su cuñado Arsenio, que la furgoneta llevaba tiempo aparcada, que... vio la puerta rota fueron y vieron que faltaba la furgoneta, que no sabe qué día se llevaron la furgoneta, que solía andar por la zona y se dio cuenta del robo de la furgoneta porque vio la puerta rota porque le habían hecho un agujero con un hacha. Que usaban ese garaje desde hace mucho tiempo, aunque es de la Diputación. Para acceder al garaje solo se podía acceder por la puerta que rompió. Que la furgoneta estaba tapada con dos capas de plástico y las llaves estaban en el parasol. Que su hijo Balbino, vio a los dos o tres días la furgoneta, que estaba cerca de la casa pero aparcada en una zona apartada. Que no han reparado la puerta, que ahora hay unos okupas, que no han vuelto hacer uso de ese garaje.

Que estaba en casa y vio cómo pasó la furgoneta y pensó que era igual que su coche, que vio como subió y aparcó cerca de su casa, que entonces bajó y se asomó y comprobó que era la matrícula de su furgoneta y entonces fue cuando llamó a la policía, que se quedó vigilando el coche hasta que llegó la ertzaintza, que tardarían unos 15 minutos. Que el coche estaba aparcado en un garaje cerrado, que rompieron la puerta, que la cerradura estaba golpeada y rota y un agujero en la puerta. Que no sabe quién rompió la puerta.

- EL AGENTE Nº NUM001 alegó que les llamaron porque habían robado un vehículo, que acudieron y vieron un garaje con la puerta pequeña reventada y una puerta de garaje, que no estaba la furgoneta en el garaje. Que los propietarios les dijeron que la puerta no estaba rota pero no sabían quién la había roto.

- LA AGENTE Nº NUM002 que les llamaron del Centro de Mando y Control, que al llegar vieron una puerta de acceso con varios golpes y que no estaba el vehículo. Que llamaron a inspección ocular para las periciales.

- EL AGENTE Nº NUM003 que acudieron porque había aparecido un vehículo que había sido sustraído hacía unos días, que les dijeron que vieron a un señor salir corriendo y esconderse en el edificio, que está abandonado y pertenece a la Diputación. Que cuando llegaron vieron luces y escucharon ruidos, que llamaron a la puerta y no les abría, que finalmente accedieron y encontraron a Abilio escondido, que estaba él solo en el edificio, que le preguntaron y después de contradicciones les reconoció que era el autor del robo del vehículo, que incluso les indicó dónde estaban las llaves, en un falso techo, que había un montón de objetos de dudosa procedencia.

- EL AGENTE Nº NUM004 alegó que acudieron a Asteasu, que fueron a un edificio abandonado de la diputación, que una persona les dijo que vieron la furgoneta y a un señor que había entrado en dicho edificio, que dentro del edificio se veían luces y se escuchaban ruidos, que entraron y encontraron escondido en un falso techo a Abilio, que al principio les negó su participación en el robo de la furgoneta pero luego les indicó dónde estaban las llaves.

- EL AGENTE Nº NUM005 que realizaron inspección ocular de un vehículo robado, que hicieron frotis de ADN y dio positivo en volante, palanca de cambios y un chuchillo. Que sólo cogió muestras del vehículo...

- La representante legal de la Diputación Foral de Guipúzcoa, alegó que es la propietaria del edificio pero no reclaman nada. Que no saben quién ha roto la puerta.

- En cuanto a la prueba documental, obra en autos el atestado, el informe fotográfico al folio 126 y ss. y 136 y ss. y el informe de la policía científica, folios 192 y ss."

II.- Seguidamente, la sentencia apelada recoge la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, del siguiente modo:

"...Así, en primer lugar, el acusado no compareció, por lo que no podemos contar con su versión de los hechos.

En segundo lugar, el propietario del vehículo y su conductor han confirmado que el día 11 de marzo de 2020 una persona que no conocían se llevó su furgoneta, que para ello tuvo que romper la puerta de acceso al garaje pero que la furgoneta tenía las llaves.

En tercer lugar, los agentes han alegado que acudieron por aviso de los titulares, que no saben quien rompió la puerta del garaje, pero que acudieron a un edificio próximo donde les habían dicho que estaba la furgoneta, que allí dentro encontraron al ahora acusado quien les acabó por reconocer los hechos y que incluso les enseñó donde estaban las llaves.

Valorando la prueba cabe concluir lo siguiente;

En primer lugar, que no hay duda sobre la autoría de la sustracción de la furgoneta, pues de la declaración de los testigos y el hecho de haber encontrado al acusado en el interior del edificio donde estaba aparcada la furgoneta e indicar a los agentes dónde estaban las llaves son indicios más que suficientes para dar por acreditada dicha autoría. además, los agentes, como testigos de referencia, alegaron que el propio acusado les terminó por reconocer los hechos. Además, el informe de la policía científica a los folios 196 y ss. confirma estas aseveraciones, tal y como concluye el informe en la pág. 198

.

En segundo lugar, lo que realmente se discute es la cuestión acertadamente planteada por el letrado de la defensa, referida a la calificación de los hechos, bien como robo con fuerza tal y como sostiene la fiscalía o bien como hurto, tal y como pide la defensa y, además, si se trata de un hurto de uso de vehículo a motor. Vayamos por partes;

En primer lugar, en cuanto a si se trata de un hurto o un robo con fuerza, la fiscalía sostiene que el acusado accedió al lugar donde estaba la furgoneta fracturando la puerta de acceso. El letrado de la defensa sostiene que no está probada la autoría de la fractura de la puerta y que el vehículo no fue forzado porque tenía las llaves en su interior.

Pues bien, tal y como alegó Balbino, la puerta no estaba rota cuando dejaron el vehículo por última vez, antes de la sustracción. Y tal y como recoge el informe fotográfico y el informe de la científica, de las evidencias recogidas (la 1MB01) se obtuvo un resultado positivo, siendo así que ni el hacha ni el formón eran del Sr. Balbino. Por tanto, hubo una fractura de la puerta de acceso al lugar donde se encontraba el vehículo, que es lo que castiga el art. 237, esto es, emplear fuerza en las cosas para acceder al lugar donde se encuentra la cosa objeto del robo.

En segundo lugar, en cuanto a si se trata de un robo o un robo de uso de vehículo a motor, el art. 244 del código penal es claro al respecto, pues otorga tal beneficio cuando el vehículo es restituido directa o indirectamente en un plazo no superior a las 48 horas, siendo así que, tal y como se recoge en los hechos probados, la sustracción del vehículo se produjo el 11 de marzo sobre las 15:00 horas y el vehículo fue hallado el día 13 de marzo del mismo año sobre las 19:05 aproximadamente, que es cuando el Sr. Balbino vio pasar su vehículo, y no es hasta unas horas más tarde cuando se recupera, pero en todo caso, habiendo transcurrido las 48 horas. Por tanto, se trata de un robo del art. 237 del código penal .

Así pues, ha quedado probada la autoría de la fractura de la puerta de acceso al caserío y la sustracción del vehículo a motor, que fue recuperado pasadas las 48 horas.

Por todos estos motivos, procede una sentencia condenatoria en los términos que a continuación se individualizan...

PENA . El ministerio fiscal solicitó la pena de 2 años de prisión. El art. 241 del Código Penal castiga el delito de un delito de robo con fuerza con la pena de prisión de 1 a 3 años.

En el presente caso, el acusado había dejado la furgoneta aparcada detrás del caserío donde inicialmente estaba aparcado, y posteriormente reconoció los hechos a la ertzaintza y les hizo entrega de las llaves, por lo que, valorando las circunstancias personales del acusado, que se desconocen, y del hecho, en los términos expuestos, procede fijar la pena mínima de prisión."

CUARTO.- I.- En relación a la cuestión de si existe prueba de que fue el acusado quien fracturó la puerta de entrada al garaje, la sentencia de instancia, como hemos expuesto, se basa en que:

- Los agentes de la Ertzaintza encontraron al acusado en el interior del edificio donde inicialmente estaba aparcada la furgoneta.

- Dicho acusado indicó a los agentes dónde estaban las llaves del vehículo.

- El informe de la policía científica a los folios 196 y ss. confirma estas aseveraciones, tal y como concluye el informe en la pág. 198.

Tal motivación no es expresamente abordada en el recurso que nos ocupa. Evidentemente, la prueba del extremo que se cuestiona en el mismo es indiciaria y la motivación de la sentencia apelada es un tanto telégrafica al respecto, aunque suficiente para exponer los hechos base de donde deduce su conclusión en cuanto a dicho extremo. Resulta lógico relacionar la fractura de la puerta del garaje con la desaparición de la furgoneta que se encontraba en su interior. Y unos dos días más tarde de dichas fractura y desaparición del vehículo, apareció el acusado en las inmediaciones del edificio y tras haber utilizado el vehículo, tal como lo demuestran las declaraciones de los agentes y el informe de la Policía Científica de la Ertzaintza referenciado en la sentencia apelada (en las evidencias 2, 3 y 6 encontradas en el interior del vehículo -cuchillo, volante y palanca de cambios- se encontró perfil genético compatible con el del acusado). Partiendo de tales indicios, resulta ajustado a las reglas de la lógica obtener la conclusión de que fue el acusado quien fracturó la puerta del garaje donde se encontraba el vehículo que sustrajo de su interior y utilizó. No se ha formulado ninguna otra alternativa razonable a dicha conclusión, alternativa que no fue proporcionada por el acusado, quien no compareció al acto del juicio.

II.- Así, acreditado el uso de la fuerza para acceder al lugar donde se encontraba el vehículo que sustrajo el acusado, la calificación de los hechos que cometió debe ser la de robo con fuerza, que efectúa la sentencia de instancia, o la de robo de uso del vehículo, que viene a sugerirse en el recurso que nos ocupa.

El elemento que diferencia uno y otro delito consiste en el ánimo de apropiárselo, propio del delito de robo, que no concurre en el delito de robo de uso, que contempla una sustracción meramente temporal.

Al respecto, la sentencia de instancia se basa, como hemos expuesto, exclusivamente en el elemento temporal contemplado en el art. 244 CP, que considera que no concurre. Y no aborda expresamente la cuestión -que debe ser previa- de si cabe considerar que el acusado restituyó directa o indirectamente el vehículo (en ese plazo o no) o, por el contrario, pretendía la apropiación definitiva del vehículo, aunque, por un lado, no declara probado que el acusado restituyera el vehículo y, por otro, la condena que efectúa por el delito de robo con fuerza indicaría que dicho juzgador consideró concurrente el elemento subjetivo del ánimo de apropiación definitiva del vehículo.

La sentencia apelada declara probado que el acusado rompió la puerta de acceso al garaje, se introdujo en el vehículo que se encontraba en su interior, lo arrancó, se lo llevó, e hizo uso del mismo hasta que el 13-3-2020 la Ertzaintza localizó el vehículo. Como hemos expuesto, basa tales hechos en las declaraciones de los testigos que depusieron en el plenario, en las que se participó que el Sr. Balbino avisó a la Ertzaintza porque el referido 13-3-2020 había visto la furgoneta sustraída y al acudir los agentes de la Ertzaintza localizaron dicha furgoneta aparcada en las inmediaciones del edificio de Diputación donde se realizó la sustracción y al acusado escondido en un falso techo del interior de dicho edificio. Fue, por tanto, la llamada del Sr. Balbino y la intervención de la Ertzaintza los elementos que llevaron a la recuperación de la furgoneta. El acusado se había escondido, tal como lo indica la sentencia apelada. Deducir que había devuelto la furgoneta carece de sustento probatorio. Todo indica que la continuaba usando.

En el negado supuesto de que se reputara acreditado que el acusado hubiera restituido el vehículo, la motivación que recoge la sentencia apelada es idónea para desestimar que dicha restitución se hubiera realizado en el plazo de 48 horas que contempla el art. 244 CP.

Por consiguiente, no cabe acoger la impugnación que nos ocupa, que ha de ser íntegramente desestimada.

QUINTO.- Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.