Sentencia Penal 138/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1088/2022 de 15 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

I.- Por la representación legal de Dª Enma y Dª Emma se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se acojan los pedimentos formulados por su parte en su escrito de acusación, ello en base a un único motivo de apelación por entender que se ha producido una errónea valoración de la prueba, ello en los siguientes aspectos:

1.- El dolor que la acusada pudo sentir por la muerte de su padre no justifica que acusara a sus hermanas de haber cometido sobre el mismo ciertos delitos como haber separado judicialmente a sus padres y haberles abandonado, prohibir las visitas a sus nietos, haber denunciado a su madre, visitar a sus padres para faltarles al respeto y pedirles dinero, ingresar a su padre en Toulouse en una casa de acogida, saquear la cuenta del padre e impedirle las visitas y comunicaciones dejándole morir e impedir que la acusada se lo llevara a Bilbao a petición suya. Todo ello lo expuso la acusada a través de su muro de Facebook sin ningún tipo de filtro por lo que todos los familiares y amigos de la familia Francisca Fidela Enma Emma tuvieron acceso a dichas manifestaciones.

2.- La mayoría de las manifestaciones vertidas por Dª Fidela frente a sus hermanas son falsas y se plasmaron en una publicación abierta, con gran publicidad, y no privada como ella afirma pues la publicación se realizó sin filtro alguno habiendo bloqueado unicamente a sus hermanas para que no pudieran tener conocimiento de la misma, lo cual queda perfectamente acreditado por la declaración prestada por Dª Francisca, así como también por los demás testimonios prestados en el juicio oral.

II.- Por el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso presentado, mientras que por la representación legal de Dª Fidela se interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sentencia absolutoria. Delitos de calumnia e injurias.

I.- Con carácter previo debemos recodar que el presente procedimiento se inició mediante querella interpuesta por las hermanas Fidela y Emma frente a su otra hermana Fidela, en la cual le acusaban de haber cometido sendos delitos de calumnia e injuria por la publicación por esta última de una publicación en abierto en su muro de facebook en las que les acusaba de haber cometido determinados hechos sobre todo sobre su progenitor, considerando que dichos comentarios eran injuriosos y calumniosos frente a ellas, al imputar a las querellantes unos hechos delictivos inciertos y a sabiendas de su falsedad lo cual ha supuesto un grave ataque a su honor, por todo ello se acusó a Dª Fidela de un delitio de calumnias con publicidad y de un delito de injurias graves con publicidad.

Por su parte el Ministerio Fiscal consideraba que los hechos eran constitutivos de un delito de injurias de los arts. 208 y 209 CP.

II.- La sentencia ahora recurrida absuelve a la acusada de los delitos que se le imputaban, por las siguientes razones:

1.- Que existían malas relaciones entre las querellantes y la querellada.

2.-No se efectúa pronunciamiento alguno sobre la veracidad o no de las manifestaciones vertidas por la acusada, aunque se hace referencia al nombramiento y motivos del cargo de tutora de Fidela respecto de su madre, y su dedicación a su padre, de donde se evidencia la existencia de un animus criticandi y no de un animus injuriandi.

3.-Que las expresiones contenidas en el texto carecen de la concreción tipificadora que exige el delito de calumnia.

4.- No se da por acreditada la publicidad del texto, pues considera la juez a quo que la declaración de la testigo Francisca en sentido contrario es inconsistente y que no se ha practicado ninguna otra prueba que acredite que el texto se compartió de un modo distinto al relatado por la acusada, esto es, solamente a las cuatro personas que ella eligió.

III.- Igualmente con carácter previo, dado que partimos de la impugnación de una sentencia de contenido absolutorio y se alega error en la valoración de la prueba, hemos de recordar, con cita, entre otras muchas, de la STC 182/2007, de 10 de septiembre , la naturaleza restrictiva que se impuso desde ya tiempo en la jurisprudencia constitucional a las posibilidades revisoras en vía de recurso. De acuerdo con la Sentencia citada "Es doctrina ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 , de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006 , de 30 de enero , 91/2006 y 95/2006 , de 27 de marzo , o 114/2006 , de 5 de abril), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena ( STC 217/2006 , de 3 de julio , FJ 1). En consecuencia, y a sensu contrario , no habrá de ser de aplicación dicha doctrina, y no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004 , de 22 de marzo , FJ 5; 59/2005 , de 14 de marzo , FJ 3; 75/2006 , de 13 de marzo , FJ 2).

Esta doctrina fue también objeto de desarrollo por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en desarrollo de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, condensó, en su STS de 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2487/2014 ) en la que llega a un punto más avanzado incluso que el que había establecido la Sentencia 278/2014 de 2 de abril , determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto.

Resultó, por último, confirmada sin ambages en la STC 191/2014, de 17 de noviembre de 2014 (Recurso de amparo 293-2014) en la que se afirma que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

En el plano normativo, las limitaciones a las que venimos refiriéndonos se vieron introducidas en el texto del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales. Incluso se llega más lejos.

A tenor de lo dispuesto en tal precepto:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

El sentido del artículo parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones: el ámbito que ahora queda reservado al órgano de alzada para poder condenar al apelado absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria; en ningún caso. Pierde la apelación su sentido amplio de " novum iudicio " que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad. Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones. La primera, la necesidad de su solicitud en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial . La segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J . y 790.2 último inciso) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo).

El estándar de nulidad elaborado por el Tribunal Constitucional reclama una ponderación de los intereses en juego, entre los cuales el derecho del inculpado absuelto a la firmeza de la sentencia no puede verse obstaculizado o retrasado por vicios o defectos de forma de la resolución, salvo que comprometan, de forma cualitativamente relevante, los derechos de defensa de las acusaciones - SSTC 311/2006 y 218/2007 -. En este caso, la posibilidad de heterointegración sí se presenta como un remedio proporcional a los fines que se pretenden, el más importante, procurar que los defectos formales no impidan por sí solos dotar a la sentencia absolutoria de un estatuto de firmeza.

Para la nulidad de la sentencia basada en una incorrecta valoración de la prueba es necesario, tal y como establece la STS de 20 de octubre de 2015, Ponente. Luciano Varela Castro, que el defecto o deficiencia de explicación de las razones de la decisión jurisdiccional contenida en la sentencia, pueda suponer una auténtica quiebra de la garantía constitucional de tutela judicial y "... para ello no basta la "insuficiencia" o cuestionabilidad de las razones "dadas" por el Tribunal. Lo que exige la infracción constitucional es la ausencia o notoria y ostensible arbitrariedad del argumento expuesto". Sin olvidar, tal y como indica la STS 14 de enero de 2016, asunto hundimiento del Prestige, que " Para la valoración de una hipotética arbitrariedad en los supuestos absolutorios no se pueden aplicar los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es por principio inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable".

Siguiendo el hilo argumental sobre la nulidad de la sentencia basada en una incorrecta valoración de la prueba que infringe los derechos constitucionales antes apuntados - 24.1º, 9.3º y 120.3º de la C.E.- ( art. 238 y 240 de la L.O.P.J.), las SSTS nº 157/2015 de 9 de marzo y nº 1024/2013 del 12 de diciembre, recuerdan que la jurisprudencia constitucional y la del propio Tribunal Supremo, exigen, para estimar cometida esa vulneración, una plena ausencia de toda motivación o el carácter patente de arbitrariedad en la argumentación, recordando la STS 908/2013 de 26 de noviembre que el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna: " Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación". Debiéndose de indicar, que el Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/200, 134/2008 y 191/2011). La arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas, como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia. El Tribunal Constitucional, por último, como recuerda la STS 138/2013 de 6 de febrero, afirmó que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994, 160/1997, 82/2002 , 59/2003 y 90/2010).

IV.- Pues bien, partiendo de las anteriores premisas debemos poner de relieve que la prueba que se entiende que se ha valorado incorrectamente por la juez a quo es eminentemente de carácter personal limitándose el recurrente a reproducir los argumentos que ya sostuvo en primera instancia.

La prueba a la que alude la parte recurrente para sustentar su recurso de apelación, consiste básicamente en la declaración prestada por la testigo Dª Francisca, prima de las partes, puesto que ya se expone en el escrito de recurso que las demás declaraciones prestadas por el resto de testigos carecen de relevancia. Pues bien, dicha declaración prestada por Dª Francisca ha sido valorada por la juzgadora de instancia en el sentido de entender que la misma es inconsistente, aportando los argumentos que sostienen dicha afirmación (que tuvo que sacar una fotografía del texto para enviárselo a sus primas, porque ello le resultaba más fácil) y por ello considera que dicho argumento carece de suficiencia para desvirtuar lo dicho por la acusada respecto a que solo compartió el texto con las cuatro personas que ella eligió, es decir, la juzgadora de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y ha aportado las razones o motivos por los cuales considera que no ha existido ni animus injuriandi ni la publicidad exigida por los tipos penales entendiendo que dicha publicidad podía haber quedado probada a través de otros medios de prueba que no se han practicado, salvo la declaración testifical mencionada a la cual no otorga la suficiente fuerza incriminatoria en la que sustentar una sentencia condenatoria.

Por otra parte, partiendo de la realidad del texto y de su contenido, lo cual no es negado por la acusada, hay que tener en cuenta que es posible que el mismo pueda contener ciertos términos hirientes o desafortunados si se quiere, para las querellantes al cuestionar la posible actuación que habrían tenido para con sus padres. Pero, llegados a este punto, hemos de considerar ciertos criterios jurisprudenciales, como los que recoge la STS 202/2018 de 25 abril: "(...) Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destemplada, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la materia sobre la que versa la crítica no merecen el amparo del art. 20 de la CE ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , 42/1995, de 13 de febrero , 76/1995, de 22 de mayo ó 200/1998, de 14 de octubre )". O también en la STS 258/2020 de 28 de mayo, al decir: "(...) Por último, aun siendo cierto que las frases formalmente e imbuidas de una carga ofensiva innecesaria para el cumplimiento de las finalidades a que responden tales libertades, no pueden encontrar protección en las mismas, pues la libertad de expresión no ampara el insulto, ello no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases, aunque sea formalmente injuriosas o estén imbuidas de una innecesaria carga vejatoria o despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una eficacia prevalente a la libertad de expresión. Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destemplada, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la materia sobre la que verse la crítica son los que no merecen el amparo del art. 20 CE ( STC 200/98, de 14 de octubre ) ".

En las circunstancias que consideramos concurrían al momento de dictarse el referido texto, de las malas relaciones familiares entre las partes y la cercana muerte del progenitor de las mismas, interpretamos que las expresiones proferidas y escritas si bien desafortunadas respondían, sólo a un ánimo de protesta, de crítica, pues, estando legitimada la acusada para manifestar su opinión, se decía, en definitiva, que las otras hijas se habían desvinculado del cuidado de sus padres imposibilitando que la acusada pudiera estar junto al padre en sus últimos momentos, lo cual no puede concebirse como comisión de los delitos que se reprochan.

TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso formulado conlleva que se declaren de oficio las costas de esta alzada ( arts. 239 y 240 CP), dado que no se aprecia en su interposición ni temeridad ni mala fe, que por otra parte no se concretan en la petición formulada por la apelada.