Sentencia Penal 183/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3023/2022 de 16 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Don Octavio frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se acuerde la libre absolutoria del Delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal.

Se esgrime como motivo de recurso error en la valoración de la prueba, sobre la base de las siguientes alegaciones:

La valoración probatoria efectuada por el Juez Penal, en el hecho probado segundo de la Sentencia y el FJ primero, carece de apoyo en el conjunto probatorio practicado en el Juicio Oral. Tras un detenido examen de la prueba practicada, consideramos que se ha producido un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", cuando afirma:

"Que, de las anteriores consideraciones, procede dar por acreditado que el Sr. Octavio. En pleno conocimiento de la obligación que tenía de satisfacer las pensiones alimenticias en favor de su hijo, la incumplió no por imposibilidad objetiva de afrontar la misma sino por propia voluntad ".

No se comparte la aseveración efectuada en el hecho probado referido, habida cuenta que la documental obrante en la causa y la aportada al inicio de las sesiones de juicio oral demuestran que el recurrente está incurso en un procedimiento de Ejecución Forzosa ante el Servicio Común Procesal, Sección Ejecución Civil de Irún, la cual se ha ampliado en cinco oportunidades y en las que se reclama las mismas cantidades que se han reclamado en este procedimiento penal, con la salvedad que en el plenario la acusación particular concretó el importe de la Responsabilidad Penal al actualizarlo al momento de la vista del juicio oral creándose una simultaneidad de procedimientos uno en el ámbito civil y otro en el penal en que resulta condenado a pena de multa cuando por activa y por pasiva, el Sr. Octavio ha manifestado que no cuenta con medios económicos suficientes para cumplir con todas sus responsabilidades familiares ni personales y que por dicha razón, ha sido embargado en sus cuentas y por tanto, la sentencia no es ajustada a Derecho, porque no ha considerado ni tomado en cuenta las circunstancias personales del mismo, agravando aún más su paupérrima situación económica, ya que además de los embargos que tiene para pagos de pensiones de alimentos, la pensión que debe abonar mensualmente, además de hipoteca y otros gastos, también se vería obligado a cumplir con pago de la multa impuesta que de antemano, se sabe que no podrá cumplir, lo que devendrá en un inminente ingreso en prisión; por lo que esta defensa no comparte en absoluto el razonamiento jurídico de la sentencia que impugna.

Debemos recordar al "juez aquo" que, en ningún momento del procedimiento, el Sr. Octavio ha negado que no ha contado con empleo, siempre ha sido honesto al afirmar que trabaja como vigilante jurado y que a lo largo de los años ha cambiado por diversas razones que consta en autos y en el Plenario, de empresa contratante y que su salario depende de las horas de trabajo que contabilice ese mes o de la empresa.

Asimismo, ha asegurado que ha pagado las pensiones todas las veces que ha tenido holgura económica para hacerlo, pero que en los momentos en que su situación económica se lo han imposibilitado, no lo ha podido realizar. Asimismo, no debemos olvidar que tiene embargada la nómina porque está obligado al pago de las pensiones retrasadas y sus intereses, además de las otras deudas y en relación con la nómina que recibe y las deudas, quedó claramente acreditado que trabaja largos períodos de tiempo por cuenta ajena en distintas empresas pero que su salario, no le alcanza para cubrir todas las deudas aunque su objetivo e intención siempre ha sido cumplir pero no ha podido y no como afirma la sentencia que no lo ha hecho porque voluntariamente no ha querido.

Si consideramos que durante el período que va, desde la fecha del auto de medidas ejecución de sentencia en Familia hasta fecha de la vista del juicio oral, el Sr. Octavio tenía que haber pagado -según las resoluciones judiciales varios meses, resulta que tendría que haber sin actualizaciones.

Los pagos acreditados, suponen un cumplimiento parcial del débito, del total al que estaba obligado en resolución judicial. Estamos pues ante un supuesto de cumplimiento parcial de las prestaciones económicas, atendidas por el Sr. Octavio de manera periódica, y a medida que iba generando ingresos. Y no se puede decir que pagara a su conveniencia ni de forma caprichosa y esporádica cuando consta y se desprende de esos documentos la periodicidad de los pagos sean mediante ingresos o embargos.

En el supuesto presente, cabe concluir que no ha quedado acreditado con prueba suficiente conducente al dictado de una sentencia condenatoria.

Y en el supuesto de autos para que exista un verdadero dolo incumplidor de alcance penal es necesario que el obligado se encuentre en disposición material de cumplir la obligación de pago establecida judicialmente, de forma que no cometería este delito quien no abona la pensión alimenticia porque no puede hacerlo, al carecer de medios económicos suficientes para ello, debiendo señalarse que en este caso existen dudas acerca de la capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de la pensión alimenticia impuestas en virtud de resolución judicial tal y como señaló el Ministerio Fiscal tanto en su escrito de Sobreseimiento y Archivo del procedimiento como en sus conclusiones finales que elevó a definitivas y que comparte plenamente esta defensa, no resultando en absoluto despejadas por la actividad probatoria desplegada en el plenario; en efecto, si bien el acusado compareció y manifestó que "por sentencia de 2004 se impuso la pensión de alimentos de 228,35 euros por su hijo y desde febrero de 2014 no ha efectuar ningún pago al ser que por ejecución de sentencia se le embarga de la nómina una alta cantidad de dinero para cubrir la ejecución de sentencia y que con el resto que le queda debe abonar la hipoteca de su vivienda y cubrir sus necesidades personales, que trabaja y que su salario no alcanza para cubrir más gastos a menos que ello suponga que se quede sin cubrir sus propias necesidades, examinada la documental unida a autos y las declaraciones, procede en consecuencia el dictado de una sentencia absolutoria al no ser posible deducir que el acusado, de forma voluntaria, se haya sustraído al pago de sus obligaciones.

Además; en la sentencia no se menciona ni valora el contenido de la denuncia efectuada en la que consta claramente que se renuncia a las acciones por parte de la Sra. Mónica, así como que, en su declaración en plenario, la misma es conocedora del tipo de trabajo, situaciones particulares y posibles ingresos que puede tener el Sr. Octavio, así como que, ha tenido que obtener un préstamo hipotecario tras el divorcio, tampoco se valora lo manifestado por el recurrente, al asegurar que mantiene una estrecha relación con el hijo y que en muchísimas ocasiones como no ha podido pagarle la pensión de alimentos, lo ha intentado compensar con alimentos (comidas) que prepara en su vivienda y que ambos comparten así como momentos de ocio.

La prueba practicada tampoco condujo a la acreditación y constancia de la totalidad de los elementos típicos del delito objeto de imputación, concretamente la voluntad del acusado de incumplir la obligación impuesta judicialmente, habiéndose apreciado en la sentencia que si no pagó la pensión de alimentos fue debido a que carecía de ingresos suficientes, si bien tenía que hacer frente a otros gastos que fueron acreditados, concretamente, al pago de la hipoteca de la vivienda en la que reside que ascendía a la cantidad de 600/700 euros mensuales así como los derivados de uso de la vivienda, vehículo, préstamos, entre otros, se entiende que debe ser absuelto del delito de abandono de familia por impago de pensión que viene siendo perseguido.

La representación procesal de Dª Mónica formula oposición al recurso, interesando se desestime íntegramente el recurso, confirmando por completo la resolución impugnada e imponiendo las costas procesales del presente recurso de apelación a la parte recurrente por su temeridad y mala fe.

Se esgrimen como alegaciones:

Frente a lo sostenido por el recurrente, esta parte considera más sólidos y mejor fundados en Derecho los argumentos señalados en la Sentencia, la cual considera acreditado que en el periodo temporal enjuiciado el Sr. Octavio disponía de medios económicos para hacer frente a la pensión alimenticia acordada judicialmente y voluntariamente no procedió a su abono.

Para llegar a esa conclusión la Sentencia se sustenta en la declaración del acusado, la de la denunciante y en la prueba documental existente, especialmente el Informe de Vida Laboral del acusado que acredita sobradamente que el acusado ha venido trabajando durante largos periodos de tiempo en los cuales no ha abonado pensión alguna; sin que el hecho de que en ocasiones se le haya retenido de su nómina diversas sumas para atrasos o pensiones; resulte relevante a estos efectos, habiendo transcurrido largos periodos trabajando, sin que se le haya retenido suma alguna y sin que haya abonado pensión alguna; por lo que se cumple sobradamente con el tipo delictivo habiendo transcurrido más de dos meses consecutivos sin abonar pensión alguna (realmente han transcurrido más de siete años).

Consta acreditado que el acusado ha estado trabajando casi todos los meses del periodo comprendido entre el mes de febrero de 2014 y el mes de mayo de 2021. Sin embargo, ni se le ha embargado su sueldo o cuentas todos esos meses, ni las cantidades embargadas han llegado a cubrir el importe de la pensión alimenticia en la mayoría de las ocasiones. De hecho, la mayoría de los meses transcurridos en ese periodo, no se ha embargado suma alguna, por lo que es totalmente imposible que el acusado no atendiera al pago de la pensión porque " se le estaba reteniendo desde el juzgado" dado que eso solo se produjo en ciertas ocasiones, siendo éstas las menos, con diferencia. No cabe duda de que el acusado no atendió a su obligación alimenticia por propia voluntad, como es acertadamente recogido en Sentencia.

Por otra parte, se alega en el recurso de apelación que el acusado tiene que atender a muchos gastos como son sus gastos personales, hipoteca, vehículo, etc. y que por ello no ha podido cumplir con su obligación alimenticia. Este argumento cae por su propio peso, dado que el salario percibido por el mismo y manifestado en fase de instrucción y plenario, acreditan que era suficiente para abonar sus gastos personales, hipoteca y pensión alimenticia; siendo en cualquier caso, un gasto de preferente abono los alimentos de su hijo (en los primeros años de ese periodo menor de edad); y resultando un gasto secundario el ocasionado por su vehículo, por ejemplo.

Se alega fundamentalmente en el recurso interpuesto de contrario error en la valoración de la prueba, alegando que la Sentencia no valora adecuadamente la declaración del acusado quien, ente otros extremos, manifestó que no abonada la pensión porque no tenía ingresos suficientes para ello a pesar de encontrarse trabajando y superando su salario ampliamente los 1.200/1.400€ mensuales.

Alega el recurrente error de la Juzgadora al valorar la prueba obrante, sin embargo, lo que pretende la parte impugnante es sustituir la imparcial y correcta valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora, por su propia e interesada valoración; limitándose además, esa prueba a la declaración del acusado, sin más apoyo de prueba alguna y despreciando el contenido del Informe de Vida Laboral del acusado, tratándose éste de un documento oficial y objetivo.

Se hace de contrario, al igual que se realizó en el acto de juicio, una interpretación intencionada del hecho de que se siga contra el acusado un proceso de ejecución de sentencia en vía civil. Efectivamente, ese procedimiento existe, se ha puesto en conocimiento del juzgado por esta parte, y se ha acreditado igualmente, el importe total de las sumas dejadas de abonar por el ejecutado y el importe que adeudaba a fecha del juicio, algo inferior por los embargos realizados durante los más de siete años de incumplimiento de su obligación por parte del acusado; pero que, aún y todo, resulta verdaderamente impresionante, nada menos que 18.501,14 euros.

18.501,14 euros (más aún, pues hay que añadir las sumas embargadas) que no ha sido abonado por el acusado y que ha tenido que ser en cierto modo a delantado por la denunciante para el mantenimiento de su hijo.

Como se señaló en el plenario, el incumplimiento de su obligación alimenticia por parte del acusado no solo ha perjudicado a su hijo; también ha venido y viene perjudicando a la denunciante, quien ha tenido que sobreesforzarse para sacar adelante a su hijo en solitario, habiendo tenido que trabajar durante mucho tiempo en dos trabajos a la vez y durante los siete días de la semana; lo que en términos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, supone una especie de violencia económica, STS, 239/2021, de 17 de marzo de 2021.

Por último, indicar que se alega de contrario la inexistencia de dolo incumplidor por parte del acusado alegando que el mismo carece de medios económicos suficientes para hacer frente a la pensión alimenticia de su hijo. Esto no es cierto, dado que ese dolo se encuentra totalmente acreditado con la prueba practicada y fundamentado en la Sentencia impugnada, venciéndose el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado y procediendo la condena del mismo en los términos recogidos.

SEGUNDO.- Combatiéndose la sentencia apelada por error en la apreciación de la prueba en términos lesivos con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado por las razones que han quedado expuestas, es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia con base a tales motivos de recurso.

En esta línea se estima de adecuada cita la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que trata de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación y apelación, así como del análisis del motivo de impugnación basado en la vulneración del principio de presunción de inocencia, común a ambos tipos de recurso:

" 2. Para dar respuesta a esta queja nos adentraremos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y como se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan distintas pruebas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECRim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria, corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

2.2 Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba ; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ).

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede "revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( STC. 123/2006 de 24 de abril )".

El control de la valoración de la prueba por el cauce de la presunción de inocencia exige una valoración de conjunto del material probatorio. El Tribunal Constitucional en alguna de sus resoluciones también lo ha precisado. Así en la STC 126/2011, de 18 de julio , señaló que "constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador , ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14 ; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) ".

Por tanto y según acabamos de razonar, en el marco de la presunción de inocencia el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión.

...

procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias , que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º) (.

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 (EDJ1990/10902) y 21/93 )".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (EDL1978/3879) (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

TERCERO.- Establecido el enfoque de nuestra labor de revisión, y debiendo partirse de la premisa que la reclamación formulada por la Sra. Mónica en el proceso de ejecución civil no es óbice procesal al ejercicio de la acción penal ni óbice sustantivo para la existencia del delito (el tipo penal opera con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito. Puede reclamarse en el proceso de ejecución en familia, aunque exista un proceso penal en trámite, sin perjuicio de los efectos en cuanto a la responsabilidad civil ), la cuestión que se plantea en el recurso se concreta a la errónea valoración de la prueba sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal objeto de condena.

Pues bien, como establece el Tribunal Supremo , entre otras muchas resoluciones, en Auto de 26-06-2014, nº 1161/2014, rec. 459/2014:

"Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 "se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general" ( STS 08-11-05).

En el presente caso, la prueba sustancial que ha tomado en consideración la Magistrada "a quo" para concluir que el acusado incumplió su obligación de abono de la pensión alimentos pese a tener ingresos ó recursos económicos que le posibilitaban el pago, es la documental que obra en las actuaciones.

Así, razona:

-El informe de vida laboral remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, acredita que el Sr. Octavio, en el periodo objeto de enjuiciamiento, ha trabajado durante largos periodos de tiempo por cuenta ajena en distintas empresas; y

-La documental aportada con la denuncia y la aportada por la acusación particular al inicio de la vista, acreditan que dentro de la Ejecución Forzosa de Familia, derivada de la sentencia de divorcio, que se sigue en el Servicio Común Procesal, Sección de Ejecución de Irún, fruto de las actuaciones y de los embargos practicados, se han obtenido importantes cantidades de las que se ha ido haciendo entrega a la Sra. Mónica.

En el recurso se alega resumidamente que estamos ante un supuesto de cumplimiento parcial de la obligación de pago de la pensión de alimentos atendidas por el Sr. Octavio de manera periódica, sean mediante ingresos o embargos, a medida que iba generando ingresos, que tiene embargada una alta cantidad de la nómina porque está obligado al pago de las pensiones retrasadas y sus intereses, y que con el resto que le queda debe abonar la hipoteca de su vivienda y cubrir sus necesidades personales.

Así delimitada la cuestión, y aunque no ha sido rebatida en el recurso la valoración que la Juzgadora hace del contenido del informe de vida laboral, dado que la exposición de su resultado en la Sentencia apelada es meramente descriptiva, la respuesta a la alegada carencia de recursos económicos para atender la pensión de alimentos, hace obligado un análisis detallado de su contenido en relación al período que se extiende el impago de las pensiones.

En relación al periodo de febrero de 2014 a enero de 2016 que el acusado pagó parcialmente la pensión , 125 euros mensuales en lugar de 271 euros a que ascendía.

DESDE FEBRERO DE 2014 A ENERO DE 2015 TOTAL DIAS TRABAJADOS 127

.- del 13-2-2014 al 21-4-2014 subsidio desempleo extinción

.- del 25-5-2014 al 10-6-2014 subsidio desempleo extinción

.- del 11-6-2014 al 24-6-2014 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION000., total días de alta 6

.- del 25-6-2014 al 27-7-2014 subsidio desempleo extinción

.- del 28-7-2014 al 2-8-2014 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 6

.- del 4-8-2014 al 16-8-2014 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 13

.- del 18-8-2014 al 23-8-2014 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 5

.- del 1-9-2014 al 13-9-2014 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 13

.- del 15-9-2014 al 20-9-2014 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 6

.- del 21-9-2014 al 7-10-2014 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 17

.- del 10-10-2014 al 11-10-2014 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 2

.- del 20-10-2014 al 24-10-2014 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 5

.- del 3-11-2014 al 16-11-2014 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 14

.- del 17-11-2014 al 6-12-2014 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 20

.- del 8-12-2014 al 13-1-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 6

DESDE FEBRERO DE 2015 A ENERO DE 2016 TOTAL DIAS TRABAJADOS 180

.- del 2-2-2015 al 7-2-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 6

.- del 16-3-2015 al 21-3-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 6

.- del 23-3-2015 al 3-5-2015 subsidio desempleo extinción

.- del 4-5-2015 al 9-5-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 6

.- del 10-5-2015 al 14-5-2015 subsidio desempleo extinción

.- del 15-5-2015 al 16-5-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 2

.- del 17-5-2015 al 10-6-2015 subsidio desempleo extinción

.- del 11-6-2015 al 12-6-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 2

.- del 13-6-2015 al 19-6-2015 subsidio desempleo extinción

.- del 20-6-2015 al 20-6-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 10

.- del 1-7-2015 al 3-7-2015 subsidio desempleo extinción

.- del 4-7-2015 al 5-7-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION002, total días de alta 2

.- del 6-7-2015 al 19-7-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 14

.- del 22-7-2015 al 24-7-2015 subsidio desempleo extinción

.- del 25-7-2015 al 26-7-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION002, total días de alta 2

.- del 27-7-2015 al 30-7-2015 subsidio desempleo extinción

.- del 1-8-2015 al 15-8-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 15

.- del 1-8-2015 al 30-8-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION002, total días de alta 3

.- del 16-8-2015 al 16-8-2015 subsidio desempleo extinción

.- del 17-8-2015 al 31-8-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 15

.- del 3-9-2015 al 3-9-2015 subsidio desempleo extinción

.- del 10-9-2015 al 19-9-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 10

.- del 21-9-2015 al 11-10-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 21

.- del 13-10-2015 al 12-11-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 31

.- del 16-11-2015 al 24-11-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 9

.- del 25-11-2015 al 28-11-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 4

.- del 7-12-2015 al 12-12-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 6

.- del 13-12-2015 al 13-12-2015 subsidio desempleo extinción

.- del 14-12-2015 al 14-12-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 1

.- del 15-12-2015 al 16-12-2015 subsidio desempleo extinción

.- del 17-12-2015 al 19-12-2015 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 3

.- del 20-12-2015 al 23-12-2015 subsidio desempleo extinción

.- del 24-12-2015 al 6-1-2016 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 14

.- del 9-1-2016 al 28-1-2016 subsidio desempleo extinción

A partir de febrero de 2016 que se produce el impago íntegro de la pensión de alimentos:

DESDE FEBRERO A DICIEMBRE DEL AÑO 2016 TOTAL DIAS TRABAJADOS 323

.- del 29-1-2016 al 18-2-2016 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 21 dias

.- del 21-2-2016 al 28-2-2016 subsidio desempleo extinción

.- del 29-2-2016 al 5-3-2016 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 6 dias

.- del 6-3-2016 al 11-3-2016 prestación por desempleo extinción

.- del 12-3-2016 al 17-3-2016 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 6 dias

.- del 29-3-2016 al 18-6-2016 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 82 dias

.- del 19-6-2016 al 13-7-2016 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 25 dias

.- del 14-7-2016 al 12-1-2017 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 183 dias

.- del 30-11-2016 al 4-12-2016 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION003., total días de alta 5 días

AÑO 2017 Y HASTA MARZO DE 2018 TOTAL DIAS TRABAJADOS 338

.- del 16-1-2017 al 22-1-2017 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 7 dias

.- del 7-2-2017 al 15-3-2017 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION004., total días de alta 37 dias

.-del 20-3-2017 al 26-3-2017 prestación por desempleo extinción

.- del 27-3-2017 al 30-3-2017 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 4 dias

.-del 1-4-2017 al 7-4-2017 prestación por desempleo extinción

.- del 8-4-2017 al 29-6-2017 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION005., total días de alta 79 dias

.- del 1-7-2017 al 14-8-2017 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION005., total días de alta 45 dias

.- del 15-8-2017 al 31-8-2017 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION005., total días de alta 17 dias

.- del 1-9-2017 al 30-9-2017 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION005., total días de alta 30 dias

.- del 1-10-2017 al 23-3-2018 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION005., total días de alta 129 dias

DE MARZO DE 2018 A JULIO DE 2019 TOTAL DIAS TRABAJADOS 479

.- del 24-3-2018 al 23-3-2019 de alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION006, total días de alta 365 días

.-del 1-4-2019 al 30-4-2019 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 30 dias

.-del 2-5-2019 al 24-7-2019 alta en la seguridad social por la empresa DIRECCION001., total días de alta 84 dias

Añadiremos que consta de alta en la empresa DIRECCION007. desde el 25-7-2019 por contrato de duración determinada a tiempo competo eventual producción (folio 90).

Ha de señalarse asimismo que las cuantías que el acusado percibió en concepto prestaciones o subsidios de desempleo, fueron la siguientes:

.- en el año 2014 : 2153,08 euros y 32,52 euros de gastos deducibles (folio 76)

.-en el año 2015: 1348,77 euros (folio 70).

.-en el año 2016: 638,14 euros y 29,12 euros de gastos deducibles (folio 64).

.-y en el año 2017: 434,32 euros y 12,48 euros de gastos deducibles (folio 58).

Y para finalizar, el acusado en su declaración en el plenario manifestó que sus ingresos mensuales en los períodos que ha estado de alta de forma sucesiva, como ocurrió desde el 29 de marzo de 2016 hasta enero de 2017, han oscilado entre 1100 y 1300 euros de media en función de si realiza horas extra (algún mes 1500 euros).

A la vista de todos los precitados datos, tiene razón la parte recurrente cuando sostiene que no cabe inferir el dolo en la conducta del acusado en todo el período a que se extiende la acusación.

El total de los días trabajados en el período de febrero de 2014 a enero de 2016 no supera la media de 6 meses al año, se ignoran los ingresos exactos que percibió el acusado pero tomando como referencia los declarados por el acusado y las cuantías percibidas en concepto de prestación ó subsidio de desempleo, y computando únicamente como gasto el préstamo hipotecario (590 euros) que graba la vivienda que el acusado adquirió con ocasión del divorcio con la Sra. Mónica (dato no discutido por la acusación particular), unido al pago parcial de la pensión, lleva a concluir la imposibilidad de apreciar el necesario dolo de incumplimiento de tal deber prestacional de pago de alimentos, pues lo que se deduce es una situación de claras dificultades económicas para afrontar el pago íntegro y el pago parcial revela voluntad de cumplimiento. Lo que determina la modificación del relato fáctico de la Sentencia apelada en los términos de la presente.

No cabe alcanzar por el contrario la misma conclusión respecto del resto del período a que se extiende la acusación, a partir de febrero de 2016 cuando el acusado deja de abonar la pensión en su integridad.

Nos encontramos con que trabajó 21 días entre finales de enero y mediados de febrero además de percibir 8 días de subsidio por desempleo, 12 días entre finales de febrero y mediados de marzo percibiendo asimismo 6 días de subsidio por desempleo, a partir de finales de marzo hasta mediados de junio trabajó una media de 35 días, 25 días entre mediados de junio y julio, y a partir de mediados de julio hasta mediados de enero de 2017 una media de 30 días.

La misma regularidad en el trabajo se concluye en el año 2017, ya que trabajo 19 días en el mes de enero, entre febrero y marzo trabajó 21 días al mes además de percibir 7 días de subsidio por desempleo, entre abril y junio trabajo una media de 26 días al mes además de percibir 8 días de prestación por desempleo extinción, y trabajó completos los meses de julio a diciembre.

Situación ésta de trabajo continuo que se prolonga hasta julio de 2019.

En este contexto, y que los ingresos del acusado en dicho período oscilaban entre 1100 y 1300 euros de media en función de si realiza horas extra (algún mes 1500 euros), no cabe desactivar la voluntariedad de la conducta como elemento integrante del dolo y, por ende, la antijuridicidad de la acción omisiva típica.

Se alega en el recurso que el acusado venía soportando embargos en cantidad importante en la nómina para hacer frente al pago de atrasos e intereses, pero unos tales embargos no abarcan todo el período en que el acusado ha dispuesto de ingresos regulares y suficientes para el pago de la pensión, y cuando se hacen efectivos ya el acusado había incurrido en el impago típico, esto es, impago de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

Así, la primera ampliación de la ejecución civil data del 6-9-2016, por impago de pensiones de febrero de 2014 a junio 2016 más gastos extraordinarios, cifrándose el total objeto de ejecución en 5.509.78 euros de principal y 1518,61 euros de intereses y costas (folio 14).

La segunda ampliación de la ejecución civil data del 27-6-2017, por impago de pensiones de julio a diciembre de 2016 y enero a marzo de 2017, cifrándose el total en 8.353,73 euros de principal y 2.419,42 euros de intereses y costas (folio 14).

Y según la relación que resulta del escrito de la parte aquí denunciante dirigido a dicho procedimiento de fecha 9 de diciembre de 2020 y aportado como doc. Nº 3 como prueba documental en el acto de juicio (folios 217 a 219), en relación al Auto de 17-12-2020 que resuelve sobre las peticiones realizadas (folios 211 a 213), los mandamientos de pago a favor de la denunciante datan del 12-7-2017 , 9 y 10 de agosto de 2017, 21-9-2017, 11-10-2017, 16-11-2017, 20-1-2018, 28-2- 2018, 10-4-2018 y el último del 18-4-2018, pudiendo inferirse que los embargos se hacen efectivos en fecha próxima a su expedición.

En fechas 29-8-2018, 8-9-2018, 12-10-2018, 16-11-2018, 5-2-2019, 9-3-2019, 2-5-2019, 11-3-2019, 9-4-2020, 15-5-2020, 10-6-2020, 9-7-2020, 8-8-2020, 10-9-2020, 10-10-2020 y 12-11-2020, lo que se hace son ingresos directamente en la cuenta de la Sra. Mónica por la empleadora del acusado.

Se adjuntaron asimismo como prueba documental al inicio del acto de juicio justificantes de ingresos realizados a la denunciante con posterioridad a dicho escrito, las efectuadas en fecha 17-12-2020, 13-1-2021, 16-2-2021, 18-3-2021 y 13-4- 2021.

Ingresos que, según se indica en el escrito precitado, se corresponderían con la medida de aseguramiento de retención judicial de nuevas pensiones (consta que por Decreto de 3-7-2017 lo que se acuerda es oficiar a Delta Seguridad S.A. informando de la ampliación de la ejecución a fin de actualizar la orden de retención del salario, que Decreto de 20-9-2019 se adoptó ordenar a la empresa DIRECCION001. la retención periódica de 275,34 euros como medida deaseguramientode lapensióndealimentos, además de una cantidad adicional, que no se cuantifica a la espera de conocer las nóminas del mismo a cuya remisión asimismo se insta, y en el Auto de 17-12-2020 que resuelve las peticiones formuladas en el escrito de 9-12-2020, entre ellas, nueva medida de aseguramiento, es rechazada), esto es, medida que obedece al incumplimiento reiterado previo por parte del mismo de su obligación de pago en tiempo y forma, pero que tiene por objeto pensiones futuras, esto es, su finalidad es asegurar el cumplimiento de la obligación de prestaralimentos, ó dicho de otra forma, garantizar el cobro de mensualidades que se devenguen ante la posible falta de pago voluntario por el acusado.

Por lo que estas cantidades en ningún caso suponen una carga adicional respecto de la capacidad económica del acusado.

Cuestión diversa es que las mensualidades de la pensión de alimentos satisfechas a la Sra. Mónica con dichas retenciones puedan ó no conceptuarse impagadas a efectos de integrar el elemento objetivo del tipo penal, extremo no planteado por la parte recurrente y que en el presente caso carece de relevancia tanto desde el punto de vista penológico (se ha impuesto al acusado la pena de multa con absoluto respeto al principio acusatorio y en su extensión mínima 6 meses, téngase en cuenta que solo dejando impagadas dos mensualidades consecutivas ó cuatro no consecutivas, el acusado estaría incurso en este delito; y con una cuota diaria 3 euros rayana a la mínima de 2 euros reservada para supuestos de indigencia) como a efectos de responsabilidad civil (se ha remitido a ejecución de Sentencia su concreta cuantificación a efectos del cómputo de las cantidades cobradas en proceso de ejecución civil y las que en su caso aquellas que ya hayan sido abonadas).

Por las razones expuestas, se desestima el recurso y confirma la resolución recurrida.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.