Sentencia Penal 72/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 188/2023 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de D. Florian reiteró en su recurso la solicitud efectuada para la apreciación y aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Por otra parte, alegó infracción del derecho a la presunción de inocencia, ya que teniendo en cuenta lo declarado por su representado en el sentido de no haber participado en llevar los rollos de tubo de cobre y que el testigo que vio la secuencia no compareció a juicio oral, no pudiendo otorgarse valor probatorio a lo dicho por los agentes, testigos de referencia, no puede identificarse a su representado como coautor de los hechos, concluyendo que procede la absolución de su defendido.

SEGUNDO. La representación procesal de D. Gabino, en su recurso, alegó error en la valoración de la prueba practicada en autos. Reiteró la petición absolutoria para su defendido y, para el supuesto de condena, la apreciación y aplicación de la atenuante de una atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal con reducción de la pena ya modificada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Por otra parte, discrepando del relato de hechos probados recogidos en la sentencia recurrida, alegó el recurrente que el Sr. Gabino no participó en el hurto de rollos de cobre, no habiéndose probado que Gabino y el Sr. Florian no compraran dichos rollos ni que, a la luz de la declaración del acusado Sr. Florian ni de las declaraciones de los agentes de referencia, se haya identificado a Gabino como coautor del delito de hurto que se le imputa.

También se alegó error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia al no haber resultado probada la participación del Sr. Gabino (ni del Sr. Florian) en el hurto. A pesar de que el Sr. Gabino no compareció en la vista, reputó incierto que se desconozca su versión de los hechos, entendiendo que lo que declaró fue: "no recordar nada por encontrarse en ese momento bajo los efectos de la heroína y medicación", sin que llegara a manifestar que pudieran ser ciertos. Alegó por otra parte, que los agentes no llegaron a identificarlos como coautores y que señalaron que, del visionado de imágenes, "no pueden verse nítidamente las caras de los sujetos".

Finalmente, se mantuvo en el recurso que la presunta conexión temporal en que el juzgador fundamenta la condena de D. Gabino carece de rigor para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. A su vez, el fundamento de la condena en el reconocimiento por parte del representante de la empresa Fongui de que los rollos eran los mismos que fueron sustraídos de dicha empresa tampoco permite presumir ni imputar sin más la autoría del hurto a los Sres. Gabino y Florian por el mero hecho de ser portadores de los mismos en el momento de la detención. Añadió, invocando jurisprudencia atinente a que nadie puede ser responsable por las acciones de otro, que su defendido no puede ser condenado por el hurto cometido por un tercero, no habiéndose probado que el recurrente y el Sr. Florian fueran conjuntamente y en el mismo vehículo a la nave de la empresa Fongui, ni que entraran y salieran portando los rollos, ni que hubiera acuerdo previo entre ambos para entrar en la empresa y coger los rollos y salir sin ser vistos, ni de que fueran grabados por las cámaras de seguridad de la empresa contigua.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y aplicación del art. 22.8 del Código Penal por existir una sentencia previa sin estar cancelado el antecedente penal, se remitió a lo dicho en la vista oral; finalmente, en cuanto a la pena impuesta alegó que, en todo caso, procedería mantener la pena solicitada en la vista por el Ministerio Fiscal (1 año y 1 día) conforme al art. 66 del Código Penal.

La representación procesal de D. Florian, en sus alegaciones al recurso interpuesto por la representación de D. Gabino, mostró conformidad con la fundamentación de dicho recurso añadiendo a lo anteriormente expuesto que, si no se citó a la vista oral al trabajador de Fongui, Sr. Rosendo y los agentes no identificaron al autor/es, solo queda la manifestación que efectuaron los acusados de que compraron bobinas a un rumano por 50 euros.

TERCERO. El Fiscal en su escrito de impugnación, señaló que ambos recursos coinciden en dos apreciaciones comunes: inexistencia de prueba directa de la autoría de la sustracción y error de hecho en la valoración de la prueba no habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia que les ampara a los acusados. Respecto del primer punto, mostró su acuerdo en la inexistencia de prueba directa si bien entendió que el juzgador fundamenta cumplidamente la condena en la prueba de indicios, aludiendo a las imágenes obtenidas por las cámaras de vigilancia en la que se aprecia un alerón muy llamativo describiendo el modo en que dos varones entran y salen de la empresa portando cada uno unos objetos circulares que son los rollos, los cargan en el vehículo y se marchan rápidamente. Y que, aunque las imágenes no permiten distinguir las caras con claridad, sí se apuntó por los testigos algún detalle más en relación con los autores (uno vestía un pantalón de chándal). Además, señala que la sentencia declara la existencia de una clara conexión temporal entre la sustracción de los rollos de cable y la detención de los acusados en la rotonda de Irura cuando iban en el vehículo en cuyo interior se encontraban los rollos reconocidos como sustraídos por el representante y encargados de la mercantil.

Añadió el Fiscal los indicios relacionados con el llamativo alerón que también tenía el vehículo MG matrícula ....-RXR, que estuviera ocupado por dos personas, que el conductor realizara una maniobra evasiva al percatarse de la presencia de los agentes de la Ertzaintza en las cercanías de la rotonda y que los rollos de cable se encontraran en su interior perfectamente embalados en la forma que tenían los objetos de la sustracción, así como el detalle de la marca Adidas del pantalón de chándal que portaba uno de los autores, descrita por los testigos, que coincidía con el que llevaba puesto Gabino, conductor del vehículo interceptado.

Respecto de la alegación de los acusados de que habían comprado los rollos a un rumano por 50 euros, señaló que el acusado Gabino no compareció en la vista desconociéndose su versión, siendo así que esta alegación solo provenía de Florian, efectuada en el juicio y en fase de instrucción. Frente a la misma, el Fiscal puso de relieve la incredibilidad de dicha versión, ya fuera por la dudosa magnanimidad de vender a 50 euros los rollos que fueron valorados en 1129 euros o por el hecho de venderlos perfectamente embalados sin vestigios de uso previo, así como por la imposibilidad material de que entre las 16:30 horas de la sustracción en Andoain y las 17:03 horas del mismo día en que se inicia la maniobra evasiva que, en la rotonda de Irura, efectuó el vehículo en el que se descubrió el material en posesión de los acusados, pudieran éstos haberse desplazado a San Sebastián, realizar la compra y regresar a Irura donde fueron interceptados. Por todo ello, interesó la desestimación de los recursos y confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO. Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución cuyo planteamiento se centra en la indebida o errónea valoración probatoria de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, cabe expresar, siguiendo la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12-01-2022, nº 4/2022, recursos 604/2020, que cita las sentencias núm. 431/2020, de 8 de septiembre y 275/2020, de 3 de junio, en relación con el recurso de apelación establece: "mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3).

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación."

QUINTO. Examinadas las actuaciones y en especial el soporte video gráfico del acto de juicio oral, las alegaciones de ambos recursos, la prueba documental y las declaraciones del juicio oral, la Sala acepta el relato de hechos de la Sentencia recurrida. Su conclusión fáctica no es carente de soporte ni tampoco se aprecia en ella ningún error y es claro que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que a la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba, lo que se estima no acontece en este supuesto.

Expuesto lo anterior, no se cuestiona por los recurrentes que los efectos consistentes en 4 rollos de cobre fueran sustraídos en la mercantil Fongui el día 18 de enero de 2018 sobre las 16:30 horas. La propiedad de dichos rollos de cobre consta acreditados mediante la declaración efectuada por el agente NUM002, correctamente valorada en la resolución apelada, ya que tras el hallazgo de rollos de cable en el interior de un vehículo matrícula ....-RXR empaquetados en el maletero, fueron exhibidos al representante legal de la empresa Fongui, Sr. Jose Augusto, quien los reconoció como sustraídos de su nave.

Tampoco ha sido cuestionado el valor de dichos rollos, que se elevó a 1.128,93 € según informe pericial de 22-3-2018 que no fue impugnado (folios 91 y 92 de autos) y por ende la calificación de los hechos como delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal.

Se ha alegado principalmente que no ha existido una prueba directa de la autoría por cuanto el empleado de la empresa no fue llamado a la vista oral, los acusados no han reconocido los hechos y no ha sido probado que no hubieran comprado los rollos de cobre que portaban a un rumano por 50 euros.

Pues bien, en este sentido se ha de coincidir en que la prueba, ciertamente indiciaria, fue obtenida respecto de datos esenciales de lo expuesto en su declaración testifical por los agentes de la Ertzaintza NUM003, NUM004, NUM002, NUM005 y NUM006 que sin incurrir en contradicción alguna, ratificaron el hallazgo de los efectos sustraídos de la nave en posesión de los acusados en el momento de su detención; así como de la proximidad temporo-espacial entre la sustracción y la detención de los acusados y, no menos relevante del resultado del visionado de las imágenes obtenidas en la videograbación de las cámaras de seguridad de la empresa situada frente a la empresa Fongui. Concretamente, respecto a dicha grabación destacaron los agentes que efectuaron su visionado varios datos de especial interés:

-la llegada de un vehículo de color gris con la matrícula ....-RXR perfectamente visible y con un alerón característico coincidente con el que resultó interceptado en Irura aproximadamente media hora después, siendo el vehículo ocupado por los dos acusados.

-En el momento de la llegada del vehículo a la empresa Fongui, destacaron los agentes la presencia en su interior de dos varones que acceden (primero uno de ellos y después los dos) a la empresa Fongui, regresando al vehículo donde cargaron lo que por sus características podría corresponderse con el objeto de la sustracción; es decir, los cuatro rollos de cobre.

- Aprecian los agentes en el visionado de la grabación que el conductor del vehículo viste con pantalón de chándal con rayas verticales y marca Adidas, coincidente con el que portaba el conductor del vehículo interceptado en Irura, Sr. Gabino.

En cuanto a la prueba por indicios, el auto del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2023 (ROJ: ATS 2943/2023, ponente Sr. Colmenero Menéndez de Luarca, con cita de la STS 215/2019, de 20 de abril, señala en cuanto a la prueba por indicios que: "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc. c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos - indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra".

Dicho lo cual, y en lo que a la valoración de la prueba se refiere, se ha de coincidir con el juzgado de instancia pues podemos afirmar que los agentes de la Ertzaintza (agente con credencial NUM003 y NUM004) fueron testigos referenciales en lo que a la sustracción en la empresa se refiere, sustracción que se produjo sobre las 16:30 horas del día 18 de enero de 2018, de la que no existieron testigos directos. Así, los citados agentes hablaron con un trabajador de la empresa que les manifestó que del interior les habían sustraído unas bobinas: cuatro rollos de tubo de cobre.

En segundo lugar, que los agentes visionaron las imágenes de las cámaras de video vigilancia instaladas en la empresa Borda-Berri, situada frente a la mercantil Fongui, sitas ambas en el polígono Borda-Berri C3 de la localidad de Andoain (Gipuzkoa).

En concreto, el agente con número profesional NUM003 declaró en la vista que en las grabaciones de la empresa se observa cómo un vehículo gris con la placa de matrícula ....-RXR con un alerón muy grande en la parte de atrás muy característico cómo estaciona el conductor el vehículo al lado de la empresa Fongui y del interior se baja una persona que accede a la empresa, vuelve a salir y al cabo de unos minutos vuelven a entrar junto con otra persona que también está en el vehículo, dentro de la empresa y cuando vuelven a salir ya se les ve que cargan los elementos sustraídos; a partir de ahí, el coche desaparece de la imagen y dan aviso por emisora al resto de patrullas. Esos elementos los cargan en el vehículo.

El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM002 en su declaración en la vista oral indicó que la matrícula del vehículo coincidía con la que les facilitaron los compañeros y la vestimenta del conductor coincidía con la de uno de ellos. Los rollos estaban bien empaquetados. Les facilitaron la información de que el conductor llevaba un pantalón de la marca Adidas, con rayas laterales y la marca y coincidía con la vestimenta del conductor del vehículo. Sobre la procedencia de los rollos les dijeron que los habían comprado a un rumano en Donostia que estaba en una furgoneta, pero no les pudieron dar ni identidad, ni placa ni teléfono de esa persona, ningún dato.

Del mismo modo, el agente de la Ertzaintza con número profesional NUM005, instructor del atestado, que también declaró en juicio oral, fue testigo de referencia en cuanto a lo percibido tras la visualización de las citadas grabaciones. Describió cómo se apreciaba que llega el vehículo y dos personas cargan en él los efectos y se marchan. Señaló específicamente a preguntas del Fiscal que era posible ver claramente la matrícula del vehículo, aunque no recordaba ni su color ni la complexión ni vestimenta de sus ocupantes.

Es decir, tales testimonios permiten reputar probado un hecho y es la ubicación del vehículo matrícula ....-RXR en la empresa Fongui a las 16:30 horas del día 18 de enero de 2018, correspondiéndose con la data de la sustracción. El vehículo era ocupado por dos varones y uno de ellos, su conductor vestía con pantalón de chándal con rayas laterales y la marca Adidas lo que resultará coincidente con el pantalón que posteriormente observan los agentes que proceden a interceptar el vehículo en Irura en la persona del conductor del mismo, Sr. Gabino.

Por otro lado, de lo que no cabe duda es que agentes de la Ertzaintza, en concreto el agente con credencial NUM002, quien también declaró en el acto del juicio, fue testigo directo respecto del hallazgo en el vehículo MG, modelo ZS, matrícula ....-RXR, en la rotonda de Irura (Gipuzkoa) a las 17:03 horas del material que había sido sustraído en la empresa Fongui; es decir, escasamente, 33 minutos después de ocurrido el hecho. A esa hora, el citado agente, junto con su compañero, observaron al citado vehículo en la ubicación expresada, realizando una maniobra evasiva ante la presencia de los agentes. Tras proceder a la detención del vehículo, los agentes hallaron en su interior el material, propiedad de la empresa perfectamente empaquetado en su maletero y los dos ocupantes del vehículo fueron identificados como Florian (copiloto) y Gabino (conductor). El Sr. Gabino vestía con pantalón de chándal de la marca Adidas con rayas laterales característico de la marca.

De este modo, cabe expresar que existe prueba directa tanto de la propiedad de los efectos sustraídos (no cuestionado por otra parte) como del hallazgo en posesión de los acusados de los 4 rollos de cobre de la empresa Fongui, hallazgo que se produce a los 33 minutos de la sustracción el mismo día 18 de enero de 2018, hecho que se declara probado.

Esta prueba directa se completa con la pluralidad de indicios expresados: Así, del visionado de la grabación (evidencia 1 CD aportado a la causa) resulta claramente visible la llegada a la empresa del vehículo matrícula ....-RXR de color gris - minuto 1:27 de la grabación correspondiente a las 16:41:09 del día 18 de enero de 2018; gira en el parquing y estaciona junto al portón abierto de la empresa Fongui; desciende el copiloto que se asoma al interior del portón y hace un gesto con su mano al conductor del vehículo que desciende a su vez y se aproxima (minuto 2:30 a 2:33 de la grabación correspondiente a las 16:42:14 horas del mismo día). los autores acceden a la empresa -minuto 6:11 de la grabación correspondiente a las 16:45:50 horas; salen portando cada uno una carga de lo que pudieran ser rollos de cobre que depositan en la parte trasera del vehículo, suben al vehículo y abandonan el lugar (minuto 6:30 de la grabación en adelante, correspondiente a las 16:46:00 horas a 16:46:35 horas) .

Ciertamente, la grabación no ofrece una imagen nítida de los rostros de los varones que permita su identificación. Sin embargo, este visionado sí permite establecer que las características de complexión y estatura son coincidentes con las de las personas interceptadas en el vehículo en un momento posterior que resultaron identificados como las personas de los acusados; por otro lado, la matrícula del vehículo se aprecia con absoluta claridad como expresaron tanto el instructor del atestado que realizó el visionado como por el agente con número profesional NUM003, lo que sitúa indiscutiblemente el vehículo que Florian afirmó pertenecer a una amiga suya (relato de la fase de instrucción ratificado en el plenario) y utilizado ese día por él y creía que también por Gabino, en el que, también de modo indiscutible fueron hallados ambos en el momento de su detención.

Además, el vehículo presenta un característico alerón, observable en la grabación, que también coincide con el vehículo en el que fueron interceptados ambos acusados y en el que fueron descubiertos los rollos de cobre. Se une a ello un indicio adicional y es que en la grabación se aprecia que el conductor del vehículo viste con un pantalón de chándal que presenta la misma representación gráfica y rayas laterales verticales blancas del logotipo de la marca "Adidas" que se pudo observar por los agentes que procedieron a la detención de los acusados como prenda que portaba el conductor Sr. Gabino.

Así las cosas, la prueba examinada en la sentencia y legalmente practicada ha sido suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia reputando autores de los hechos a los acusados, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba por el juzgador a quo en que sustentó el pronunciamiento de condena.

SEXTO. La prueba indiciaria que acredita la intención previa de los acusados de llevar a cabo la sustracción de los rollos de cobre en la empresa Fongui, está precisada y explícitamente mencionada en la sentencia apelada, en la que se hacen constar los hechos o indicios plurales, relacionados entre sí de los que es posible inferir la participación conjunta y acuerdo previo para la comisión del hecho de los Sres. Florian y Gabino, así como el inherente ánimo de lucro, pues resulta así mismo acreditado el valor económico del material sustraído, que alcanzó la suma de 1128,93 euros según informe pericial de fecha 22 de marzo de 2018 obrante a los folios 91 y 92 de las actuaciones.

Como única explicación sobre el origen y causa por la que dichos rollos se hallaban en su poder, el recurrente Sr. Florian, único que compareció al acto del juicio, al ratificar su declaración en sede de instrucción reiteró la alegación ya contenida en el atestado policial de que lo habían comprado a un rumano por 50 euros en la localidad de San Sebastián.

Los recurrentes mantienen que la conexión temporal que el juzgador estima probada carece de rigor, pero llegados a este punto, teniendo en cuenta que el lapso temporal que media entre la sustracción (16:30 horas) y el hallazgo del vehículo con el material (17:03) es de escasamente 33 minutos, la existencia de esta conexión temporal deviene indiscutible.

Transcurso temporal que se ha de poner en relación con el espacio recorrido por el vehículo entre el lugar de la sustracción (polígono Borda-Berri C3 de la localidad de Andoain) y el lugar en que a las 17:03 se produce la localización del vehículo en el que circulan los acusados con el material sustraído: la rotonda de Irura, punto kilométrico 0,0 de la carretera GI-3650. Entre ambos puntos hay una distancia de 8,5 km que en vehículo se recorren en aproximadamente 15-20 minutos lo que ofrece un poderoso indicio en relación con la autoría de los acusados en la comisión del hecho.

Por el contrario, el relato mantenido por Florian en su declaración en el acto de la vista oral, también alegada por los recurrentes en sus respectivos escritos, relativa a la supuesta compra de los rollos de cobre a un/os rumano/s producida en San Sebastián, confirmatorio de lo que ya sostuvieron ambos acusados en el momento de su detención, de acuerdo con lo declarado ante la Ertzaintza (folio 7 de autos) ratificado a su vez por el instructor del atestado en la vista oral -agente NUM005- y por el agente NUM002, carece de credibilidad.

A este respecto, debe partirse de que Florian, único acusado que compareció a la vista se afirmó y ratificó en la declaración que prestó en sede judicial en fase de instrucción; afirmó que sí creía que el día de los hechos, 18 de enero de 2018, se encontraba en compañía de Gabino, y en cuanto a los hechos propiamente respondió al Fiscal diciendo que no recordaba porque estaba bajo los efectos del consumo de cocaína, heroína, metadona y medicamentos.

Se alega en base a dicha declaración y la ausencia en la vista del Sr. Gabino que lo único que existe es la alegación del Sr. Florian de la adquisición de los rollos de cobre a un tercero, no habiéndose probado lo contrario. Decir al respecto que, de lo expuesto anteriormente, es manifiesto que no es la única prueba existente, pues es probado que el vehículo ....-RXR se encontraba a la hora de la sustracción en la empresa Fongui y, por el contrario, la credibilidad de que pudieran adquirir los rollos de cobre a un tercero en Donostia decae por completo por cuanto la distancia entre el Polígono Borda-Berri y San Sebastián es de 16,5 km por la autopista (ruta más rápida) distancia que se recorre en 20 minutos. De este modo, el recorrido de ida a San Sebastián y regreso nuevamente a Irura precisaría de 40 minutos a los que habría que sumar el encuentro con el individuo de nacionalidad rumana, la negociación de la compra del material, pago del precio y su carga en el maletero, siendo de todo punto imposible que toda la secuencia relatada pudiera tener lugar en el lapso temporal objetivado de 33 minutos transcurridos entre el momento de la sustracción y la localización del vehículo en Irura. Lo que se traduce en imposibilidad material que desvirtúa dicha alegación, lícita en términos de defensa, pero inviable en la relación espacio-tiempo objetivada tal como se razona en la sentencia de instancia.

Así las cosas, no es posible defender con éxito dicha adquisición a tercero completándose el soporte probatorio existente sobre la autoría de Florian y Gabino en el apoderamiento de tales efectos de la empresa Fongui.

La existencia de un concierto previo entre ambos para llevar a cabo la sustracción, dimana de la propia dinámica comisiva que lleva implícito el reparto de tareas: el vehículo era propiedad de una amiga de Florian (según lo declarado por este) y resulta corroborado por la comprobación de la titularidad por parte de los agentes, como consta en el atestado ratificado en el plenario (folio 40 de autos) siendo su titular Doña Florencia y su conductor era Gabino siendo usuario y ocupante Florian. Conforme a las imágenes captadas por la cámara, ambos acusados descienden del vehículo, primero uno que se dirige a la empresa y regresa; luego entran ambos y vuelven con los rollos de cobre que cargan en el vehículo estacionado en el exterior. La ajenidad de las cosas muebles ajenas como elemento del tipo de hurto deriva de la propia denuncia y de la restitución de los rollos ocupados a su propietario, representante legal de Fongui, lo que a su vez, evidencia la ausencia de voluntad de su dueño y la intención de los acusados de hacerlas propias y disponer de ellas, lo que unido al valor de los efectos, prueba el ánimo de lucro, todo lo cual conduce a que la tipificación no puede ser otra que la de un delito de hurto, previsto y penado en el art. 234 del C.P., en grado de consumación, en cuanto los acusados tuvieron disponibilidad de los bienes objeto de apoderamiento hasta su detención por agentes de la Ertzaintza, que no fue inmediata sino transcurrida media hora. Por lo que también se ha de confirmar en este extremo la resolución apelada.

Desestimados los recursos interpuestos y la adhesión al recurso formulado, procede confirmar en su integridad la resolución dictada en la instancia.

SÉPTIMO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Los recurrentes, para el supuesto de confirmación de la sentencia, sostuvieron la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal. La representación procesal del Sr. Gabino, se remitió a lo dicho en la vista oral en relación con la aplicación del art. 22.8 del Código Penal por existir una sentencia previa sin estar cancelado el antecedente penal Señaló que han pasado 5 años desde los hechos febrero de 2018 hasta el enjuiciamiento en 2023.

Pues bien, en relación a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, ninguna duda cabe que Gabino fue condenado por sentencia firme de fecha 21 de octubre de 2015 por delito de hurto por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao, a una pena de 6 meses de prisión. Conforme a lo dispuesto en el art. 136 del Código Penal el tiempo para la cancelación comienza a computar desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, sin que del examen de la hoja histórico penal resulte dicha extinción, por lo que no resulta un antecedente cancelable y sí computable, por tanto, a efectos de apreciación del art. 22.8 del Código Penal al corresponderse con un delito de la misma naturaleza.

En relación con la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, el Tribunal Supremo, en sentencias como la STS 948/2005, de 19 de julio señaló que "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (entre otras, STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Así, como razona el juzgador de instancia, cometiéndose los hechos en enero de 2018, el auto de transformación de la causa y continuación de la misma por los trámites del procedimiento abreviado se produjo en enero de 2019, formulándose acusación en marzo del mismo año. Una vez recibida la causa en el Juzgado de lo Penal se produjeron sucesivos señalamientos; el primero para audiencia preliminar el 6-10-2021 al que no comparecieron los acusados finalizando sin posibilidad de acuerdo.

El primer señalamiento para la celebración de la vista oral el día 17 de noviembre de 2021 a las 11 horas resultó fallido por la incomparecencia del acusado Gabino por motivos de salud, no siendo posible la práctica de videoconferencia prevista desde el Centro Penitenciario de Zaballa en relación con el acusado Florian, lo que dio lugar a la suspensión de la vista.

Al segundo señalamiento para el 12 de abril de 2022 a las 10:20 horas, no compareció el acusado Gabino; tampoco lo hicieron dos agentes cuya testifical fue considerada necesaria por el Ministerio Fiscal, dando lugar a una nueva suspensión.

Un nuevo señalamiento tuvo lugar para el día 20 de julio de 2022 a las 11:30 horas que concluyó nuevamente con la suspensión de la vista por haber contraído Covid el acusado Florian, interno en el centro penitenciario de Nanclares, tratándose por tanto de causa ajena a la voluntad del Sr. Florian que justificó la suspensión de la vista.

De todo ello se desprende que no puede mantenerse y en este sentido ha de confirmarse el razonamiento del juzgador de instancia, que haya existido un retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional que resulte injustificado y del que quepa inferir una irregularidad irrazonable en la mayor duración del enjuiciamiento, por lo que procede confirmar así mismo este pronunciamiento de inaplicabilidad de una atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

OCTAVO. No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.