Sentencia Penal 222/2022 del Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 3121/2021 de 18 de octubre del 2022

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. Luis Enrique frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se dicte sentencia absolutoria del mismo por concurrir la eximente completa del artículo 20.1º CP con todos sus pronunciamientos favorables o, subsidiariamente revoque la recurrida rebajando la pena de conformidad con cuanto se ha alegado.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.- Nulidad de actuaciones. Infracción de los artículos 24.1 y 24.2 CE en relación con el artículo 782.1 LECrim . Vulneración del principio acusatorio y de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

El Fiscal el 2 de agosto de 2019 informa que podría haber motivo para interesar el sobreseimiento de la causa, textualmente, toda vez que "consta en la causa Informe Médico Forense de 25-06-2019, sobre imputabilidad del investigado, que resulta contundente en sus conclusiones al indicar que el día de los hechos D. Luis Enrique sufrió un trastorno psicótico agudo polimorfo y que este trastorno, en plena crisis anula completamente la voluntad del sujeto.". En ese sentido, el Fiscal cita el artículo 782.1 LeCrim según el cual en los casos en que la ausencia de responsabilidad criminal derive de la concurrencia de la eximente del art. 20.1º CP el juicio continuará a los efectos de la imposición de medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil.

A continuación, de conformidad con lo interesado, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de San Sebastián dicta el Auto de 14 de agosto de 2019, que en su relación de hechos recoge, expresamente, el siguiente: "Durante la comisión de los hechos Luis Enrique tenía anuladas completamente sus facultades volitivas a causa de hallarse sufriendo, en ese instante, un trastorno psicótico agudo polimorfo con ideas delirantes de perjuicio."

Sin embargo, seguidamente, de forma sorprendente, el Fiscal no formula acusación, sino que solicita, con carácter previo a formular el escrito de acusación y con suspensión del plazo para formularlo (escrito de 5 de noviembre de 2019), que se complete el Informe del Médico Forense en orden a establecer si la enfermedad psiquiátrica determina la anulación de las capacidades intelectivas y/o volitivas del acusado en el momento de la comisión de los hechos.

A lo que el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer responde denegando la diligencia mediante Auto de 11 de noviembre de 2019 porque, según dice textualmente: "1) los extremos sobre los que interesa el Ministerio Fiscal se amplíe el informe médico forense ya constan en el informe emitido con fecha de 25 de junio de 2019 en el que se hace constar, expresamente, de una parte que "basándonos en la entrevista realizada al informado y en la documentación aportada, podemos determinar que el paciente se encontraba, durante la comisión de los hechos, en pleno brote psicótico con ideas delirantes de perjuicio" y, de otra parte, que "este tipo de patología, durante el cuadro agudo, produce una abolición completa de la voluntad del paciente"; [...] y "3) en este mismo sentido, el Ministerio Fiscal, en su informe emitido con fecha de 2 de agosto de 2019 lo que solicitó, al entender concluida la investigación, fue la continuación del procedimiento por lo que, seguidamente, se dictó el Auto de prosecución de procedimiento abreviado por lo que carece de lógica y de coherencia que en este momento, tres meses después de aquel informe, se interese la diligencia que ahora se solicita. "

Así, sin haberse practicado ninguna diligencia posterior en que pudiera justificarse un cambio de criterio, el Fiscal formula escrito de acusación , en contradicción con el previo de 2 de agosto de 2019 y con los Autos de 14 de agosto y 11 de noviembre de 2019 , en el que, pese a seguir manteniendo que al momento de la comisión de los hechos, el encausado se encontraba aquejado de " un trastorno psicótico agudo polimorfo con ideas delirantes de perjuicio", considera que éste alteraba sus facultades volitivas gravemente, pero no totalmente, y en consecuencia únicamente contempla la concurrencia de una eximente incompleta, dictándose en dichos términos Auto de Apertura por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer el 20 de diciembre de 2019.

Esta parte planteó como cuestión previa en el acto del juicio que, de conformidad con el artículo 782 LECrim invocado por la propia acusación, en virtud del Auto de transformación en procedimiento abreviado de 14 de agosto de 2019 - confirmado expresamente por el de 11 de noviembre de 2019-, el procedimiento sólo debía continuar a los efectos de la imposición de una medida de seguridad y de la acción de responsabilidad civil.

La Sentencia recurrida ventila la cuestión en su Fundamento Segundo : " [...] En primer lugar, procede pronunciarse en relación con la cuestión previa planteada por la defensa. Bien es verdad que la defensa llega al acuerdo con Fiscal y acusación de centrar el debate del proceso en la cuestión relativa a la concurrencia en el acusado de una eximente completa o incompleta. Ahora bien, no está de más, señalar que en su alegato, la defensa mantiene que en el auto siguiendo los trámites del procedimiento abreviado, la juez instructora ya señaló que "durante la comisión de los hechos, Luis Enrique tenía anuladas completamente sus facultades volitivas a causa de hallarse sufriendo en ese instante, un trastorno psicótico agudo polimorfo con ideas delirantes de perjuicio" y el Fiscal en su informe de 7 de agosto de 2019 que D. Luis Enrique sufrió un trastorno psicótico agudo polimorfo y que ese trastorno, en plena crisis aguda, anula completamente la voluntad del sujeto", según lo cual habría motivo para interesar el sobreseimiento de la causa."

Como consta en el acta del juicio, la defensa únicamente se mostró conforme con prescindir de la práctica de las pruebas sobre los hechos, puesto que no resultaba en ningún modo oportuna al haber sido reconocidos expresamente (no obstante, por empeño de la Fiscalía, hubo de practicarse interrogatorio al acusado). Pero de ningún modo cabe decir que acordó con el Fiscal que el objeto de debate se centrase en la imputabilidad del acusado; de acuerdo con el contenido del artículo 782.1 LECrim lo procedente era practicar prueba " a efectos de la imposición de medidas de seguridad ", es decir, las periciales que, efectivamente, se practicaron con el resultado que obra en autos.

Continúa la Sentencia: " Sin embargo, debe tenerse presente que si la defensa entendía que en tal situación el Juez Instructor debió dictar el sobreseimiento de la causa, debió recurrir el auto siguiendo los trámites del procedimiento abreviado, no habiéndolo efectuado y aquietándose con ello a la continuación del procedimiento y apertura del juicio oral; por otra parte, indicó que tal pronunciamiento en el auto siguiendo los trámites del Procedimiento abreviado debe vincular al juzgador, procediendo el dictado de una sentencia absolutoria para su defendido."

En este punto, dicho sea con el debido respeto, la resolución yerra gravemente . Si, como se ha dicho, el Auto de transformación en procedimiento abreviado recoge expresamente el hecho de que el acusado tenía completamente anulada su voluntad al momento de la comisión de los hechos, nada tenía que impugnar la defensa que coincide en ello con el Juez instructor; era, en todo caso, la Fiscalía, por el contrario, quien debía haber recurrido el Auto de PAB si entendía que en ese momento no podía considerarse un hecho la completa anulación de la voluntad del acusado. Y no lo hizo. Conforme al artículo 782.1 LECrim no cabía el sobreseimiento de la causa, sino, precisamente, su continuación, se reitera, a los efectos de resolver sobre el establecimiento de una medida de seguridad y enjuiciamiento de la acción civil. Ha de recordarse, por último, que contra el Auto de apertura del juicio oral no cabe recurso alguno , por lo que a esta parte le estaba vedado cuestionar dicha resolución hasta el juicio.

Firme el Auto de PAB, según el contenido del artículo 782.1 LECrim , procedía continuar el juicio únicamente a los efectos de la fijación de medidas de seguridad y acción de responsabilidad civil y, en el presente caso, la Sentencia se ha dictado con infracción de dicho imperativo procesal y, por tanto, incurriendo en causa de nulidad por vulneración de garantías fundamentales.

En STS 386/2014 de 22 de mayo: " el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas. (...) La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes".

2º.- Error en la apreciación y valoración de la prueba. Vulneración del principio acusatorio y del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

Si se comparan el Antecedente de Hecho Segundo del Auto de Procedimiento Abreviado de 14 de agosto de 2019 y los hechos recogidos en los escritos de las acusaciones con la redacción del Hecho Probado Único de la Sentencia en sus primeros párrafos, puede observarse que en esta última se introduce ex novo una circunstancia que no aparece en ninguno de los otros: la mención al brote psicótico como una " agudización de la crisis de la patología" del acusado que se habría producido en algún instante ocurrido entre la llamada a su madre y la agresión:

"ÚNICO.- El día 27 de abril de 2019, sobre las 08:00 horas, D. Luis Enrique y DOÑA María Milagros se encontraban pernoctando en una de las habitaciones de la Pensión Astigarraga sita en el número 28 de Oialume Bidea de la localidad de Astigarraga. En un momento dado, Luis Enrique se despertó repentinamente sobresaltado, provocando que Doña María Milagros se despertara. Al preguntarle qué le sucedía, el acusado le respondió que había tenido una pesadilla. Al poner Doña María Milagros su mano en la espalda de Luis Enrique, este rehusó el contacto con las palabras: "no me toques, no me hables, no me toques". Seguidamente, el Sr. Luis Enrique llamó a su madre por teléfono diciéndole "mamá, me ha dado otra crisis, ven a buscarme".

Tras concluir la llamada, Luis Enrique comenzó a llorar, intentando doña María Milagros calmarle abrazándole y cogiéndose ambos de las manos. De modo repentino, el acusado, sufriendo una agudización de la crisis de la patología que tiene diagnosticada desde 2011: "trastorno psicótico agudo polimorfo", padeciendo ideas delirantes de perjuicio que alteraban gravemente sus facultades volitivas, manteniéndose su capacidad cognoscitiva. Bajo este estado, comenzó a retorcer las manos de Doña María Milagros y mirándola le dijo: "tú eres el monstruo", empujándola hacia atrás y provocando que Doña María Milagros cayera entre el hueco situado entre la cama y la pared. Seguidamente, el acusado se colocó sobre la Sra. María Milagros, comenzando a golpearle mediante puñetazos en la cara y cabeza, y por todo el cuerpo, diciéndole: "hija de puta, te voy a matar, te voy a rajar el cuello". "

Sin embargo, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, no deja lugar a duda alguna y resulta plenamente coincidente con el obtenido durante la instrucción. En idéntico sentido depusieron en el acto del juicio tanto la médico forense, Dra. Salvadora, como el médico psiquiatra, Dr. Victoriano: al momento de ocurrir los hechos enjuiciados el acusado sufría un trastorno psicótico agudo polimorfo que anulaba completamente su capacidad volitiva.

El inciso referido a la " agudización de la crisis de la patología " introducido por la Sentencia en el relato de la acusación no tiene ningún sustento probatorio. Ni se desprende de lo instruido ni se practicó prueba alguna sobre este extremo en el acto del juicio.

La Sentencia sí considera probado que existió el brote psicótico y que afectó de forma grave a la imputabilidad del acusado, pero no hasta el punto de su inimputabilidad, pues según mantiene, ya fuera previamente, o bien en el lapso transcurrido entre la aparición de esa especie de síntomas anticipatorios perceptibles y que éstos se transformaran en la crisis aguda que anuló completamente sus capacidades volitivas, el acusado debió haber actuado para evitar el desenlace posterior de los acontecimientos. Según se lee en el Fundamento Tercero :

"[...] Pues bien, es notorio que Luis Enrique, el día de los hechos sufrió un episodio de este trastorno psicótico agudo; ahora bien, lo mismo que vuelve a la total normalidad una vez concluido el episodio y este retorno es progresivo, como es de ver en el informe de la Dra. Violeta (con el tratamiento oral con la medicación dispensada permite que el paciente vaya tomando distancia), se estima que su inicio tampoco es repentino, sino que existen unos síntomas previos que quien los sufre es capaz de discernir, ya que el padecimiento base, controlado bajo la medicación prescrita, por sí mismo y sin que se produzca ese episodio agudo no genera ningún tipo de limitación de su capacidad de entender y querer.

Por este motivo, cabe señalar en primer lugar, que en el periodo previo a producirse el concreto episodio descrito el día de los hechos, Luis Enrique contaba con suficientes elementos para valorar que su omisión (no tomar la medicación y no dormir) introducía un altísimo riesgo de producción del episodio agudo psicótico que tuvo lugar y por ende de la conducta agresiva y resultado lesivo que llegó a producirse. El acusado no ignoraba o desconocía que estaba creando ese riesgo. [...]

Por otra parte, entiende esta juzgadora que , en ese momento inicial, Luis Enrique, pudo evaluar y llegó a evaluar y tener conciencia de esa antijuridicidad, siendo demostración de ello que, en un momento determinado, reconoció los síntomas asociados a su patología y pudo prever en consecuencia el desarrollo de futuros acontecimientos [...]

Y en cuanto a la anulación de la capacidad volitiva, el informe revela (conclusión segunda) que dicho trastorno "en plena crisis aguda anula completamente" la voluntad del sujeto, lo cual no es incompatible con la consideración de que esa muy grave o total anulación de la capacidad volitiva tuvo lugar en un momento posterior de "agudización de la crisis" pero no en el momento previo en que el acusado reconoce los síntomas y es capaz de verbalizarlos

[...]

Por tanto, debiendo analizarse si el acusado podía evaluar la antijuridicidad de su conducta y haber ajustado su comportamiento, se considera que en ese primer momento tenía su capacidad intelectiva y volitiva conservada, pudiendo ajustar su conducta para evitar el resultado producido; en el momento de agudización de la crisis, aun cuando la capacidad intelectiva estuviera conservada, la capacidad volitiva sí se hallaba gravemente alterada y efectivamente podía tener graves dificultades para evaluar la antijuridicidad de los hechos que realizó; sin embargo, y a pesar de esa grave dificultad, entendemos que no llegó a causarle esa incomunicación absoluta con el exterior exigida por la jurisprudencia para poder apreciar una eximente completa. [...]

Ciertamente, una situación que el acusado pudo y debió prever y evitar, tomando la medicación, sin que llegara a hacerlo. Señaló en la vista que se olvidó de coger la medicación, pero evidentemente eso no le hubiera impedido acercarse a un centro de salud y obtener la oportuna receta para continuar el tratamiento y evitar el resultado.

En la medida en que existen adecuadas terapias de tipo cognitivo-conductual en orden a ayudar a reconocer y dominar el comportamiento para quienes padecen dicha enfermedad y dada la antigüedad con la que cursó la enfermedad, cuyo primer brote se produjo en 2011, se estima que Luis Enrique pudo contribuir a evitar los actos posteriores o a paliar sus efectos de algún modo.

Por tanto, se estima concurrente ese dolo lesivo, siquiera con dolo eventual, sobre la persona de Doña María Milagros. [...]

Queda acreditado el ánimo de lesionar y las periciales practicadas no excluyen ese ánimo siendo así que la acción desplegada por el acusado fue directamente dirigida contra la integridad física de la Sra. María Milagros aun con esa grave limitación de la capacidad volitiva en dicho momento.

Es manifiesto que D. Luis Enrique no decidió abandonar o no ejecutar su acción de propinar puñetazos a la víctima, y luego retener a la Sra. María Milagros hasta el momento en que ésta logró desasirse del agresor ya junto a la escalera por la presencia de la Sra. Azucena.

[...]

De lo que parece desprenderse que existen, dentro de su patología, momentos de racionalización y colaboradores, con otros de intensa angustia; es decir, que la capacidad no se halla totalmente anulada en todo momento.

La declaración prestada por el psiquiatra Sr. Victoriano atribuye a la fase de psicosis una incapacidad de hacer una percepción correcta de la realidad. Sobre la imputabilidad del acusado, manifestó a la defensa que una psicosis es un momento en que una persona es incapaz de hacer una percepción correcta de la realidad y es una situación extremadamente amenazante para él. Concluye que el acusado en la fase de psicosis, es incapaz de efectuar una percepción correcta de la realidad.

En definitiva y en lo sustancial no se consideran incompatibles las valoraciones emitidas por los peritos entre sí y con el informe de la Sra. Violeta y por lo tanto, se estima que D. Luis Enrique pudo ajustar su comportamiento al mandato normativo, en primer lugar tomando la medicación; en segundo lugar al reconocer los síntomas, solicitando ayuda médica, evitando el contacto con otras personas hasta recibir la oportuna asistencia médica antes de producirse la fase de agudización de su patología, en el que ya tenía gravemente alterada su capacidad volitiva, aunque no la intelectiva."

Es decir, la Sentencia, conforme a las pruebas periciales practicadas, admite que cuando se produjo la agresión D. Luis Enrique sufría un brote psicótico que anulaba su voluntad y por lo tanto lo hacía inimputable. No obstante, "adelanta" el juicio de imputabilidad a un momento indeterminado, anterior a dichos hechos, en el que, según considera, podría haber previsto y evitado lo ocurrido de haber desplegado cierta conducta, también indeterminada, pero que entiende, en todo caso, exigible. Es decir, no fundamenta la condena en lo que el acusado hizo, sino en algo que no hizo con anterioridad a esa supuesta " agudización de la crisis de la patología ". El delito no lo constituye así la agresión, sino que el acusado no evitase que se produjera; al margen de otras consideraciones, no se sustenta en ninguna evidencia.

Prueba de ello es que no se señala una conducta concreta que el acusado debió haber desplegado para impedir el incidente, sino que se ofrecen alternativas hipotéticas, por definición, de resultado incierto.

En primer lugar, debe aclararse el punto referente a la medicación que el acusado tenía pautada y que fue objeto del Auto de complemento de sentencia de 23 de septiembre de 2021.

Según éste (Razonamiento Jurídico Tercero in fine ), el Sr. Luis Enrique tendría prescritos además del litio de mantenimiento, los antipsicóticos risperidal o risperidona y las benzodiacepinas tranxilium y clonazepam. Sin embargo, de la prueba practicada se desprende con nitidez que el acusado únicamente tenía pautado como tratamiento -mantenimiento- la ingesta periódica de litio (Plenur) que en ningún momento abandonó ; el Tranxilium lo tenía recetado para combatir sintomas de ansiedad e insomnio que pudieran aparecer ocasionalmente y a la fecha de los hechos, según declaró, llevaba tiempo prácticamente sin necesidad de tomarlo; y el clorazepato y la Risperidona, o Risperdal, se le habían administrado precisamente para revertir episodios psicóticos anteriores, obviamente no con carácter previo, sino una vez estos se habían desencadenado y hasta que remitían por completo -como también ocurrió en esta ocasión- (Informe al alta de la Dra. Violeta al f. 121).

Así, desde la propia óptica de la sentencia en este extremo sólo cabría reprochar a D. Luis Enrique no disponer preventivamente de Tranxilium la madrugada de autos. Pero ¿puede asegurarse que la ingesta de dicho fármaco hubiese evitado el desarrollo del cuadro psicótico? ¿Tenía obligación el acusado de llevarlo encima en todo momento? La Sentencia sencillamente da por sentada, sin sustento probatorio alguno, la existencia de una correlación entre brotes psicóticos y conductas agresivas del acusado, y que además éste era consciente de ella. ¿Cuándo exactamente comenzó y hasta cuándo se extendió ese " primer momento en que D. Luis Enrique todavía tenía su capacidad intelectiva y volitiva conservada" y sabía lo que se avecinaba? ¿De qué forma podía hasta entonces "ajustar su conducta para evitar el resultado producido"? ¿En vez de llamar por teléfono a su madre debería haber salido de la habitación del hotel de madrugada, solo, a buscar ayuda? ¿Puede afirmarse que en ese caso el resultado no hubiera sido incluso peor?

Toda la prueba practicada en el acto del juicio acredita que a la comisión de los hechos el acusado sufría un brote psicótico que anulaba por completo su voluntad. Ni era objeto de imputación su conducta previa, ni se practicó ninguna prueba de la que se desprendiese que el acusado hubiera podido prever lo ocurrido, ni que le fuese exigible una concreta conducta que lo hubiese evitado. Así, en tanto que la condena se basa en especulaciones acerca de una actuación -omisión- indeterminada y previa a los hechos imputados y sobre la que no se practicó prueba en el juicio, la Sentencia infringe el principio acusatorio y supone una violación flagrante del derecho a la presunción de inocencia.

3º.- Infracción del artículo 68 del Código Penal en la concreta individualización de la pena.

Tal como recoge la propia Sentencia en su Fundamento Cuarto, el art. 68 CP, señala como criterios para aplicar la eximente incompleta del art. 21 CP " el número y la entidad de los requisitos que concurran y las circunstancias personales del autor ".

Sin embargo, la resolución impugnada decide imponer la pena inferior en un grado " dada la entidad de las lesiones causadas y la entidad del hecho ". Ni expresa qué debe entenderse por la entidad de las lesiones causadas, ni por la entidad del hecho; pero en todo caso, ni unas ni otra son encuadrables entre los requisitos de la eximente ni entre las circunstancias personales del autor, que el art. 68 CP refiere y sobre las que la Sentencia en este punto nada dice. De este modo la opción por la rebaja de la pena en un grado en vez de dos, resulta arbitraria por absolutamente carente de motivación.

4º.- Infracción del artículo 21.4º CP .

Obra al folio 123 de la causa Informe de Dña. Violeta , en el que la facultativa, expresamente afirma: " Durante las primeras 36 horas permanece en contención mecánica, en habitación individual con videovigilancia. Presenta una colaboración fluctuante, con un contacto suspicaz, y momentos de intensa angustia y temor que se acentúan por la noche ante la certeza delirante de estar en peligro de muerte.

Se inicia tratamiento oral con risperidona hasta dosis de 5mg/día y cloracepato 30mg/día, con una rápida respuesta clínica que permite que el paciente vaya tomando distancia y explique lo sucedido como consecuencia de una viviencia delirante de amenaza y daño en base a gestos y actitudes que creyó interpretar por parte de su acompañante. Paulatinamente va siendo capaz de establecer crítica de estas vivencias comprendiendo su naturaleza irreal y expresando arrepentimiento y culpa por el daño causado. "

Sin embargo, a decir de la Sentencia: " No es posible admitir que la confesión tuviera lugar antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra el Sr. Luis Enrique. " Y como se convendrá, tal afirmación incurre en una frontal contradicción con el Informe al Alta de la Dra. Violeta.

Según dicho informe constata, el Sr. Luis Enrique tras su ingreso involuntario inmediatamente posterior a los hechos en el hospital psiquiátrico sale del brote psicótico reconociendo los mismos frente a los facultativos que lo tratan y custodian. Las 36 horas anteriores las había pasado delirando atado a una cama en una habitación individual y videovigilado, ¿cómo podría haber conocido ningún procedimiento en tal situación?

5º.- Infracción del artículo 21.5º CP .

La Sentencia recoge en su Fundamento Quinto que: " En el presente caso, a fecha 30 de junio de 2021 se ha efectuado la transferencia de 420 euros, en concepto de responsabilidad civil a la cuenta de la que es beneficiaria Dña. María Milagros (documento aportado por la defensa de Lieberbank), y en la medida que, sobre la base de dicha transferencia, el Fiscal y la Acusación no han efectuado petición alguna en dicho sentido, no procede efectuar pronunciamiento sobre la responsabilidad civil. ".

Así, no resulta aplicable la Jurisprudencia invocada en el Auto de complemento de sentencia de 23 de septiembre de 2021, pues por una parte, con el pago de la cantidad en que las acusaciones cifraron la responsabilidad civil, estas se dieron por satisfechas en dicho concepto, de lo contrario en el acto del juicio hubiesen hecho alguna petición; y por otra, como es evidente, no se trató de una consignación judicial en " seguimiento de un previo auto de prestación de fianza ", sino del pago en verdadera e incondicional reparación de los perjuicios causados en la cantidad exacta en que las acusaciones los valoraban. En cuanto al transcurso de tiempo, los escritos de acusación son de diciembre de 2019, y parece ocioso recordar lo ocurrido a partir de marzo de 2020.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando el dictado de resolución por la que se confirme la Sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

Afirma el recurrente la concurrencia en su defendido de un brote psicótico que anulaba su voluntad al tiempo de los hechos.

La sentencia impugnada refiere y argumenta la imputabilidad del penado en base a que pudo ajustar su comportamiento al mandato normativo tomando la medicación prescrita y solicitando ayuda médica, criterio este compartido por el Ministerio Fiscal.

Como segundo de los motivos de su recurso, el recurrente alega una falta de motivación en la bajada de un grado que no de dos, sin embargo consta en la sentencia las razones que abonan la individualización correcta de la pena impuesta, siendo esta ajustada a la gravedad de los hechos y a la entidad de las lesiones causadas.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones. Infracción de los artículos 24.1 y 24.2 CE en relación con el artículo 782.1 LECrim . Vulneración del principio acusatorio y de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Ante este primer motivo de recurso que ampara ó fundamenta la apelación, vulneración del principio acusatorio como garantía del proceso penal y del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, cuya consecuencia jurídica lo sería la nulidad de la Sentencia de instancia y del juicio oral y no la petición absolutoria esgrimida en el suplico del recurso, cabe anticipar su desestimación.

La parte recurrente alega infracción del principio acusatorio, no tanto desde la aplicación estricta de dicho principio, ya que el principio acusatorio se circunscribe en la correlación entre acusación y fallo de la resolución judicial, sino más bien desde una vulneración del objeto del mismo procedimiento penal, considerando, en síntesis, que en virtud del Auto de transformación en procedimiento abreviado de 14 de agosto de 2019 que consigna con fundamento en el informe médico forense que "Durante la comisión de los hechos Luis Enrique tenía anuladas completamente sus facultades volitivas a causa de hallarse sufriendo, en ese instante, un trastorno psicótico agudo polimorfo con ideas delirantes de perjuicio " y el Auto de 11 de noviembre de 2019 que confirma lo anterior resolviendo no haber lugar a la diligencia complementaria interesada por el Ministerio Fiscal con objeto de completar el precitado informe médico forense, el procedimiento sólo debía continuar a los efectos de la imposición de una medida de seguridad y de la acción de responsabilidad civil.

El motivo así expuesto, en el que se viene a reiterar lacuestiónplanteada "ex art. 786.2 LECrim" , debe ser desestimado.

Pudiera asistir razón de fondo a la parte recurrente cuando es claro el contenido del Auto de procedimiento abreviado así como que en el ámbito del procedimiento abreviado, la concurrencia de la causa de inimputabilidad "ex art. 20.1º CP" no puede dar lugar al sobreseimiento, contemplándose en el art. 782.1 LECrim la necesaria apertura del juicio oral, sin que por tanto el apelante tuviera razón alguna para plantear al cauce impugnativo que señala la Juzgadora, esto es, recurso frente a aquél Auto de procedimiento abreviado.

El citado precepto establece con absoluta claridad que, cuando las acusaciones solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los artículos 637 y 641, en los supuestos del número 1º del artículo 20 del Código Penal (anomalía o alteración psíquica que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión), el Juez de Instrucción devolverá las actuaciones a las acusaciones para calificación, "continuando el juicio hasta sentencia, a los efectos de imposición de medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil, en los supuestos previstos en el Código Penal".

Sin embargo se ha constatado con el visionado del soporte videográfico que la parte aquí apelante no formuló protesta frente al pronunciamiento oral de la Juzgadora de instancia (resuelve tras oir al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, en el sentido que el objeto de debate del proceso se centraba en la cuestión relativa a la concurrencia en el acusado de una eximente completa o incompleta), conforme a lo dispuesto en el mismo art. 786.2 LECrim "Frente a la decisión adoptadanocabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinenteprotestay de que lacuestiónpueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia ", lo que le inhabilita para reproducir la cuestión en el recurso contra la Sentencia dictada.

TERCERO.- Error en la apreciación y valoración de la prueba. Vulneración del principio acusatorio y del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

La Defensa entiende por las razones que han quedado expuestas que la Juzgadora "a quo" no ha valorado en su justa medida lo actuado, existiendo base para la apreciación de la eximente completa del art. 20.1º del Código Penal.

Este precepto literalmente dispone: " Están exentos de responsabilidad criminal :

1º.El que al tiempo de cometer la infracción penal ,a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión.

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión".

El artículo 21.1ª CP por su parte contempla la transformación en una eximente incompleta, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

Conforme al proceso de razonamiento de la Juzgadora acepta que el acusado en el momento de los hechos sufría un brote psicótico agudo, pero considera que no procede la apreciación de la eximente completa sino la incompleta, por entender que con su conducta (no tomar la medicación y no dormir) generó el riesgo de padecer una tal crisis, y que detectados los síntomas de que iba a sufrir un episodio psicótico y antes de verse inmerso en lo que denomina "agudización de la crisis" pudo y debió solicitar así mismo ayuda médica, o indicar o permitir que su entonces pareja acudiera en busca de dicha asistencia permitiendo que saliera del recinto evitando así el riesgo para su persona, aislándose en lo posible hasta la llegada del servicio médico.

Pues bien, ha de convenirse con la parte recurrente, que el razonamiento valorativo que realiza la Juzgadora además de incurrir en error en la apreciación de la prueba que le llevan a establecer las bases o premisas en que sustenta tales conclusiones, es francamente frágil y vulnerable con el derecho de defensa.

Vulnerable con el derecho de defensa porque si la cuestión a resolver conforme a la propia decisión de la Juzgadora "a quo" se centró en la imputabilidad parcial ó inimputabilidad absoluta ó plena del acusado, igualmente cierto es que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular imputan los hechos al acusado por una actuación dolosa y/o culposa del mismo relacionada con su conducta previa, en concreto, con el no seguimiento del tratamiento médico que tenía prescrito. La controversia sobre la aplicación de la eximente incompleta (tesis de las acusaciones) ó de la eximente completa (tesis de la defensa) en los términos suscitados limitaba la cuestión a determinar si el acusado tenía parcialmente conservadas sus facultades cognoscitivas y volitivas al cometer los hechos (tesis del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular) o si, el contrario, las tenía completamente anuladas.

En este sentido, ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular modificaron sus conclusiones y, en coherencia, en fase de informe el Ministerio Fiscal sostuvo la procedencia de la apreciación de la eximente incompleta por razón de quedar acreditada que en el momento de la comisión de los hechos las facultades intelectivas del acusado estaban conservadas y las facultades volitivas muy afectadas, no abolición completa de facultades intelectivas y volitivas para apreciar la eximente completa. Alegaciones a las que se adhirió la Acusación Particular.

Y francamente frágil por lo siguiente.

La Juzgadora concluye como probado que el acusado no seguía el tratamiento médico prescrito en fechas previas a los hechos atendiendo a las declaraciones del acusado en fase de instrucción, a las referencias de la familia contenidas en el informe de alta del servicio de psiquiatría del Hospital Universitario de Donostia y al tratamiento médico prescrito en dicho servicio al alta.

Pues bien, la primera consideración que haremos es que la Juzgadora de instancia obvia que las fuentes de prueba personales - y tal consideración tienen, desde la vertiente de la prueba, testigos y acusados - se integran en el cuadro probatorio de tres maneras: mediante su declaración en el juicio ( artículo 708 LECrim); a través de la incorporación al plenario de lo manifestado ante el juez de instrucción a través de la confrontación directa de la fuente por existir contradicciones (hipótesis del artículo 714 LECrim ), o, mediante la lectura de lo explicitado en otra sede cuando no es posible la confrontación por no estar disponible la fuente por razones no imputables a la parte (hipótesis del artículo 730 LECrim ).

En el presente supuesto el acusado compareció al acto de juicio y prestó declaración, y hemos constatado mediante el visionado del soporte videográfico, que no se puso de manifiesto contradicción alguna de sus manifestaciones en el plenario respecto de lo declarado en fase de instrucción ni, por ende, se interesó se procediera en los términos previstos en el art. 714 LECrim.

Y no es factible la incorporación de las declaraciones prestadas en fase de instrucción como prueba documental, no obstante haberse así solicitado por las acusaciones, dado que la declaración del acusado no es un documento sino un testimonio documentado y, por lo tanto, su integración en el cuadro probatorio no puede tener lugar mediante el examen directo por el juzgador, ex artículo 726 LECrim, sino a través de alguna de los cauces normativos anteriormente reseñados.

Por tanto se ha valorado indebidamente la declaración del acusado en fase de instrucción.

La segunda, frente a lo que razona la Juzgadora no puede concluirse el acusado tuviere pautado a la fecha de los hechos otro tratamiento médico regular que no fuera el litio de mantenimiento.

Así del informe de alta del servicio de psiquiatría del Hospital Universitario de Donostia, apartado de antecedentes personales, claramente se consigna como "Tratamiento actual: Plenur 400 mg 1,5-0-1,5".

Y en cuanto a la información que reporta la familia, literalmente se consigna:

"Según informa la familia precisó un ingreso en Unidad de Psiquiatría infanto-juvenil de Ciudad Real, en el año 2011, desconocen el diagnóstico. Desde entonces describen episodios recurrentes de similares características ("bloqueo", miedo y angustia) con una periodicidad bienal, habitualmente en relación con eventos estresantes, de duración breve y recuperación "ad integrum" con tratamiento antipsicótico de risperidona (hasta un máximo de 3 mg/día) y clorazepato, y con litio como tratamiento de mantenimiento. Realiza seguimiento con psiquiatra privado (Dr. Victoriano)".

De su tenor lo que se concluye es que el tratamiento antipsicótico de risperidona y clorazepato a que hace referencia la familia, lo es el respecto al restablecimiento ó recuperación de los episodios de crisis.

Cabe decir, como aduce la parte recurrente, al igual que ocurrió en este caso, tal y como se recoge en el citado informe "con una rápida respuesta clínica que permite al paciente vaya tomando distancia y explique lo sucedido como consecuencia de una vivencia delirante de amenaza y daño en base a gestos y actitudes que creyó interpretar por parte de su acompañante", y explica el tratamiento pautado al alta.

Nada distinto resulta tampoco de la declaración del acusado en juicio: padece una enfermedad que debutó a los 16 años y debido al insomnio deriva en fuertes crisis de ansiedad y última instancia si no dispongo de la medicación puede derivar en episodios psicóticos y fue lo que pasó.

Item más, aún obviando la indebida valoración la declaración prestada por el mismo en fase de instrucción, lo que se evidencia además es que la Juzgadora incurre en error probatorio manifiesto al no recoger la totalidad de sus manifestaciones, ya que si se atiende a su contenido íntegro es absolutamente coherente con lo precedente. Así preguntado que tratamiento farmacológico toma, manifiesta en ese momento sólo estaba tomando litio de mantenimiento pero toma risperdal y tranxilium y clonazepan para dormir. Planteándole que en ese momento estaba tomando litio de mantenimiento y preguntado sino había tomado, responde solo el litio porque es un biomarcador, o sea, cuando me da una crisis de ansiedad los niveles de litio se quedan muy bajos en sangre, pero claro yo como hacía dos años que no me había dado una crisis no me eché las pastillas esas, se me olvidaron. A la pregunta de cuánto llevaba sin tomarlas, responde no dos años porque cuando me dan las crisis las mantengo un tiempo pero a lo mejor 1 año y 8 meses, estimadamente.

Lo precedente hace decaer los argumentos de la Juzgadora para degradar cualitativa y cuantitativamente la situación clínica en la que se encontraba el acusado en el específico momento de ocurrir los hechos conforme a la única pericial psiquiátrica practicada, la de la médico forense Sra. Salvadora, en el que coincide la testifical pericial del Sr. Victoriano, ya que, aunque no lo se diga así expresamente en la Sentencia apelada, vendría a encuadrar la acción del acusado dentro de las doctrinal y jurisprudencialmente denominadas "actiones liberae in causa " y dentro de éstas en las culposas. Y es que, como concluye la parte recurrente, de la prueba practicada lo que resulta es que el acusado únicamente tenía pautado como tratamiento -mantenimiento- la ingesta periódica de litio (Plenur), y no existe prueba de que lo hubiera abandonado. Por lo que no cabe imputar los hechos al acusado en virtud de una acción culposa previa.

Llegados a este punto y al hilo de los razonamientos valorativos de la Juzgadora en lo que a lo que denomina "agudización de la crisis" y que una vez detectados los síntomas el acusado pudo y debió observar otras conductas en orden a evitar los hechos, no está de más recordar que si ciertamente el órgano judicial no queda vinculado a las conclusiones de las pruebas periciales, las cuales nunca pueden de forma automática sustituir a la convicción judicial, ni a la función de trasladar aquéllas al marco jurídico judicial, igualmente lo es que la pericia es también un instrumento legal para suplir la posible ausencia de conocimientos especializados del juzgador, por lo que los Jueces y Tribunales no podemos erigirnos en perito de peritos, de forma que se acepte la prueba pericial pero se ignore su contenido ó nos apartemos del criterio pericial sin una motivación fundada cuando sea única la pericia y no concurren otras pruebas sobre el extremo a esclarecer. Y esto es lo que se estima ocurre en este caso ya que la Magistrada "a quo" realiza una valoración ó interpretación del informe de alta del servicio de psiquiatría del Hospital Donostia que sin duda para servir de basamento a las conclusiones contenidas en la Sentencia apelada precisan de conocimientos psiquiátricos, y que no se compadece con las explicaciones de la perito médico forense, cuando dicho informe de alta ha sido no sólo expresamente valorado por la perito sino ha constituído junto con la exploración del acusado el elemento fundamental de sus conclusiones.

Citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-10-2005:

"como ya argumentaba la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1995 la determinación de la capacidad de culpabilidad se lleva a cabo mediante una división de tareas entre los peritos y los jueces, en la que aquéllos determinan los aspectos biológico-psicológicos, mientras éstos valoran las consecuencias para la capacidad de comprender y de dirigir las acciones.

Sin embargo, puntos de vista recientes afirman que ello sólo es correcto si lo que se pretende es formular un juicio sobre la libertad de la voluntad de un sujeto. Por el contrario, si el juicio se refiere a motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor. El juicio correspondiente, por lo tanto, se debe llevar a cabo mediante un método comparativo que partirá de la comprobación del grado de relevancia de la enfermedad mental, para establecer luego si es posible afirmar en el caso una modificación profunda de la personalidad que supere los límites de la normalidad y que, a su vez, haya afectado la capacidad de obrar con sentido".

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2008 en la que con cita de la STS 733/1997 de 22 de mayo, ya establecía que "si bien el perito debe limitarse a dar cuenta del dato empírico dejando al jurista la decisión sobre la consecuencia jurídica, si el juicio se refiere a motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor".

Y la primera de las Sentencias continúa razonando como sigue:

"Sobre estas bases la doctrina estima, en general, que en los casos de auténticas psicosis (tal es el caso de la esquizofrenia), en principio, cabe admitir la ausencia de capacidad de comprensión y de autoconducción, sobre todo cuando alcanzan una considerable intensidad. En la práctica, y sin perjuicio del tiempo transcurrido, la ciencia médica y la jurídica continúan, como se ve, dando valor, de alguna manera, a las palabras de uno de los más grandes especialistas médicos en cuestiones de capacidad de culpabilidad:

"de la existencia de la perturbación producida por una enfermedad mental deducimos, calladamente, la incapacidad de actuar según la comprensión, teniendo en cuenta el grado de la perturbación".

La opinión dominante sostiene, en este sentido, que la capacidad de culpabilidad se debe excluir cuando la perturbación producida por enfermedad mental tenga una intensidad considerable. Por el contrario, la inimputabilidad o incapacidad de culpabilidad no requiere una eliminación completa de la voluntad, pues si ello ocurriera, en realidad, se excluiría la acción, que -como se admite en general- requiere, en todo caso, un comportamiento voluntario.

En el caso que ahora se juzga decía la sentencia mencionada, no existe ninguna duda sobre el estado patológico del procesado y tampoco ha tenido dudas el Tribunal a quo sobre la profundidad del mismo, pues -como se dijo- en los hechos probados ha establecido que "sus facultades volitivas estaban intensamente disminuidas" por un trastorno delirante.

En tales condiciones, es claro que el resto de voluntad que se entiende habría tenido el recurrente no permite considerar que hubiera podido realmente motivarse por el deber jurídico. En verdad, cuando la afección es tan profunda, más que de un saldo de voluntad -por lo demás difícilmente mensurable-, se hace referencia a un estado en el que el agente no ha perdido completamente la conciencia. Esta equiparación de actuaciones conscientes con actuaciones voluntarias no parece terminológicamente adecuada a las concepciones científicas hoy dominantes".

Desde todo lo anterior, en el presente supuesto, ha de llegarse la consideración de concurrir en el acusado la eximente completa postulada por la Defensa, a la vista del rendimiento de la prueba pericial médico forense de la que resulta que el acusado ejecutó su conducta delictiva en el seno de un brote psicótico agudo con ideas delirantes de perjuicio, que implica una creencia falsa de que te quieren atacar ó alguien está en contra tuya pero firmemente mantenida por esa persona, en este caso el acusado sentía a su pareja como una verdadera amenaza, se convierte en alguien potencialmente peligroso para él, por eso su reacción está directamente relacionada con ese juicio de la realidad alterado, y la entidad o relevancia de la citada sintomatología psicótica destacando que precisó de ingreso o internamiento no voluntario en la Unidad de Psiquiatría del Hospital Universitario de Donostia y su contención mecánica 3 de los 5 días que estuvo ingresado, no siendo capaz ni siquiera de interactuar de manera adecuada con los profesionales en el hospital. Concluyendo en suma que el acusado actuó con abolición completa de su capacidad volitiva.

También el testigo-perito Sr. Victoriano, médico psiquiatra que ha realizado el seguimiento del acusado desde agosto de 2012 en su consulta privada de Valencia, explica que una psicosis es un momento en que la persona es incapaz de hacer una percepción correcta de la realidad, que hace unas elaboraciones mentales que no son las que corresponden, en el caso del acusado de tipo referencial o de perjuicio, se siente uno sometido a una situación que es tremendamente amenazante para él, para su vida, porque hay un perjuicio real sucediendo en ese momento. Cuando se padece un episodio psicótico uno no es capaz de percibir que lo que está sucediendo es incorrecto, sino que lo confunde con la realidad porque los elementos de juicio que tiene están perturbados.

A la vista de dichas consideraciones médico-psiquiátricas, las referencias que se efectúa a las ideas delirantes que generan una percepción distorsionada de la realidad, percepción y sensaciones que no concuerdan con la realidad real, sino a la falta de razón de una idea inexistente, y su vinculación funcional con el tipo de conducta protagonizada por el acusado, ha de llegarse a la consideración de entender la circunstancia que se está analizando como plena, por producir el resultado de anular las facultades volitivas del acusado, por carecer de las mismas y por acomodarse a una realidad ilusoria, sólo existente en la ideación irreal del acusado.

Procede, por todo lo expuesto, declarar que debe regir íntegramente la causa de inimputabilidad prevista en el art. 20.1º CP.

CUARTO.- Infracción del artículo 21.4º CP .

Alterando el orden de los motivos de recurso, procede analizar el cuarto y quinto motivo previamente al tercero, Infracción del artículo 68 del Código Penal en la concreta individualización de la pena.

A través del cuarto motivo de recurso se denuncia error en la apreciación de la prueba, consiguiente infracción legal por inaplicación de la circunstancia atenuante de confesión prevista en el art. 21.4ª CP.

Al respecto de los requisitos de esta atenuante, citaremos por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 18-01-2022, nº 29/2022, rec. 10418/2021:

"La atenuante de confesión del artículo 21.4° del Código Penal exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Desde este punto de vista, es claro que la atenuante pretendida nunca puede ser considerada como propia, sino como analógica , en tanto que la confesión se produjo, ciertamente, pero de forma tardía, y ello cuando las pesquisas policiales se dirigían precisamente frente al recurrente y la coacusada y se encontraban muy avanzadas.

Por lo demás, no es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos , facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.

La confesión tiene que reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulte ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio); STS 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS 590/2004, de 6 de mayo), entre otras.

Con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( STS 460/2020, de 15 de septiembre ). Esto es, debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras SSTS 569/2014 de 14 de julio o 725/2014 de 3 de noviembre , o más recientemente STS 220/2018 de 9 de mayo), no pudiendo aplicarse ( STS de 2 de febrero de 2011) "si faltando el requisito cronológico, la colaboración proporcionada por el inculpado no sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos ".

Aplicando tales postulados al caso de autos, no es posible aplicar la atenuante invocada, porque falta el requisito de reconocimiento de los hechos ante las autoridades, no siéndolo a tal efecto los médicos psiquiatras del Hospital Donostia.

Pero dando un paso más en nuestro análisis, en aras a una más completa respuesta a las alegaciones del recurrente, hemos de señalar tampoco concurren los requisitos para su apreciación por la vía de la analogía del art. 21.7ª CP , porque si efectivamente su primera declaración judicial fue confesoria, faltaría el segundo requisito de colaboración eficaz y efectiva con la justicia que haya facilitado la investigación del delito, ya que la autoría de los hechos por el acusado resultaba indiscutible desde el primer momento, no solo por la declaración de la denunciante sino por la corroboración de los testigos. Desde esa perspectiva, la confesión de la autoría por el acusado resulta irrelevante a los efectos de favorecer la acción de la Justicia.

QUINTO.- Infracción del artículo 21.5º CP .

A través de este motivo de recurso, la parte denuncia error en la apreciación de la prueba, consiguiente infracción legal por inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daños, motivo que debe ser estimado.

Como dice la STS 187/2020, de 20 de mayo:

" La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio".

Sobre dichas bases, en el relato fáctico de la Sentencia apelada se declara probado que previamente a la celebración del juicio se ha efectuado el ingreso de 420 euros en la cuenta titularidad de la víctima en concepto de responsabilidad civil, y que la acusación particular no realiza reclamación en dicho concepto.

Si la redacción de este último inciso puede inducir a confusión, de la lectura del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia se colige que lo que se expresa es el no mantenimiento ó supresión por las acusaciones, pública y privada, de la pretensión indemnizatoria deducida ejercitada por mor ó con fundamento en dicha transferencia. Es decir, que la víctima ha sido indemnizada con dicho abono, en cuanto importe correspondiente a la pretensión indemnizatoria que fuera deducida.

Siendo ello así, es decir, abono a la víctima de la indemnización postulada y en fecha anterior a la celebración del acto de juicio oral, concurren tanto el elemento nuclear, se ha indemnizado a la víctima, y el elemento cronológico.

De la motivación fáctica del Auto de complemento de la Sentencia, que da respuesta a la atenuante que ahora nos ocupa, se ha de considerar que la Juzgadora "a quo" concluye que no nos encontramos ante un supuesto de auténtica voluntad de reparación sino ante una estrategia procesal dado que el pago se realiza dos años después de los hechos y el día anterior al inicio de las sesiones de juicio oral.

Dicho razonamiento sin embargo no puede compartirse para rechazar la apreciación de la atenuante.

Citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo 23-11-2020, nº 631/2020, rec. 147/2019 , en cuanto en la misma se contiene respuesta a un tal razonamiento:

"Quizás se quiere expresar más bien que esa consignación dineraria obedece a una estrategia procesal y no a un real afán de satisfacer a la víctima: solo se emprende esa iniciativa, con notable retraso, cuando se conoce la acusación del Fiscal y se comprueba que el procedimiento, después de tres años, sigue avanzando.

Pero las motivaciones de quien repara, aún pudiendo evaluarse para conferir a la atenuante mayor o menor intensidad, no le privan de eficacia. Desde el punto de vista moral hay móviles más valiosos (repulsa de la propia acción seguida del deseo de compensar a la víctima), que otros (interés egoísta de atemperar lo máximo posible la sanción). Pero desde que el legislador prescindió de cualquier referencia al tipo de móviles o al arrepentimiento, persiguiendo prioritariamente y sobre todo que la víctima sea reparada lo antes posible, es indiferente cuál sea la intención última del infractor al abonar anticipadamente la indemnización. La atenuante procede si hay reparación (aunque se deba al propósito exclusivo de beneficiarse de la rebaja de pena y cristalice, por ello, en el último momento -en las puertas de la Sala del Tribunal-, y cuando ya quizás se percibe la condena como inminente).

El legislador solo establece un condicionante cronológico: ha de hacerse antes de la celebración del juicio. Un doble sentido justifica ese límite temporal. Por una parte, porque, si no fuese así, no podría apreciarse en la sentencia ni ser objeto de prueba en el plenario. Por otra, porque solo de esa forma se logra beneficiar a la víctima realmente, como regla general. Después, bastará con ejecutar la sentencia (dejando ahora a un lado los supuestos de dificultades en la ejecución)".

Y no es de aplicación la jurisprudencia que se invoca en la resolución apelada ( STS 754/2018) dado que el pago se efectúa directamente a la víctima, por lo que como aduce la parte apelante es evidente, no se trató de una consignación judicial en " seguimiento de un previo auto de prestación de fianza ".

SEXTO.- La apreciación de la eximente completa del art. 20.1º CP, determina quede sin contenido el tercer motivo de recurso a través del cual se denuncia la infracción del art. 68 CP en la concreta individualización de la pena.

No obstante sí ha de destacarse que la Juzgadora no ha respetado las reglas o los criterios legales en la labor de individualización de la pena.

El art. 68 CP expresamente indica que opera sin perjuicio de la aplicación del art. 66, es decir, el primero es regla especial frente al segundo y de aplicación preferente. Y el art. 68 CP impone con carácter preceptivo rebajar la pena al menos en un grado y facultativo hacerlo en dos; a la hora de optar por la degradación simple o doble exige atender al número y entidad de los requisitos que falten para apreciar la eximente y las circunstancias personales del autor; y la segunda parte del precepto solamente tiene sentido aceptando la necesidad de reducir la pena al menos en un grado.

Por lo que yerra la Juzgadora al ponderar "la entidad de las lesiones causadas y la entidad del hecho" , que pueden conceptuarse como elementos de individualización de la pena "ex art. 66 CP", a la hora de optar por la degradación simple o doble de la pena en aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1ª CP , pues como se aduce en el recurso no son encuadrables en el número y entidad de los requisitos que falten para apreciar la eximente completa ni entre las circunstancias personales del autor, adoleciendo la resolución recurrida de toda motivación respecto de éstos

SÉPTIMO.- Medida de seguridad.

Resuelto todo lo anterior, a la vista de que ha sido apreciada la concurrencia de la circunstancia eximente completa prevista en el art. 20.1º CP, es preciso determinar la medida de seguridad adecuada a las circunstancias personales del acusado recurrente, respecto de lo cual no rige el principio acusatorio.

Como afirma el Tribunal en la Sentencia 328/16, 4 de mayo , con remisión a la STS 603/2009, de 11 de junio "la adopción de las medidas de seguridad en los supuestos de alteración de la capacidad de culpabilidad escapa a las exigencias y presupuestos asociados al principio acusatorio. En efecto concurriendo los requisitos o circunstancias establecidas en el artículo 95 del Código Penal , la medida de seguridad debe aplicarse por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos, en el Capítulo Segundo, Titulo IV, del Libro Primero del Código Penal. Se desprende de lo anterior -decíamos en la STS. 730/2008 de 22.10 -que concurriendo la situación de peligrosidad -circunstancias personales del sujeto de las que pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos-, (...) la adopción de la medida se revela como necesaria y consecuencia de aquélla, sin estar sujeta su adopción a petición del Ministerio Fiscal, "pues el principio acusatorio no puede regir en relación con las medidas de seguridad , consecuencia de la peligrosidad del sujeto, como si se tratase de la imposición de una pena, sistema dual que opera en planos distintos. Cuestión diferente es que la persona sujeta a las mismas goce del necesario derecho de defensa que ha de resolverse asegurando la vigencia del principio de contradicción" ( ATS de 23 de marzo de 2017 ).

Pues bien, en el caso enjuiciado, la adopción de una medida de internamiento ha de ser descartada, sumándose el Tribunal a la posición en tal sentido tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular que retiran dicha petición en conclusiones definitivas, atendiendo al resultado de la prueba practicada en el plenario.

La médico forense Sra. Salvadora explica que para emitir un juicio sobre la necesidad de internamiento en un centro psiquiátrico para evitar un riesgo de reiteración de este tipo de hechos habría que valorar todo el historial completo, conocer con qué frecuencia tienen las crisis, sobre todo en periodos intercrisis ,ver si hay una lucidez completa o si hay afectación parcial de ciertas capacidades, en estos casos lo ideal es seguir un manejo domiciliario siempre que sea posible, si el informado lleva una medicación adecuada, sigue sus consultas , sus controles y en esos periodos intercrisis esta asintomático, yo no consideraría oportuno un ingreso de manera permanente. Que no he tenido el historial completo ni le he visto más, con lo que no sabe cómo está en la actualidad. Pero que el acusado sí refería consciencia de la enfermedad, que acudía a sus controles, y en cualquier caso en este tipo de enfermedades por supuesto que es conveniente llevar los controles adecuados y la medicación tomarla de manera rigurosa , precisamente para evitar que se vuelva a dar otro brote o episodio psicótico precisamente para evitar el peligro no solo para el propio paciente sino también para las personas que lo rodean

Y el testigo-perito Sr. Victoriano, que como médico psiquiatra que ha realizado el seguimiento del acusado desde agosto de 2012 tiene pleno conocimiento del historial del mismo, manifiesta que Luis Enrique lleva medicación prácticamente desde el primer momento, ha sido muy buen cumplimentador de la medicación que ha llevado, a pesar incluso cuando le ha producido efectos colaterales los ha soportado y hasta que no se ha indicado que la medicación se rebajara él no lo ha hecho. Que a su parecer en este caso la medida de internamiento en un centro psiquiátrico para evolución y seguimiento sería una barbaridad, cada paciente tiene su evolución y la evolución de Luis Enrique está caracterizada porque tiene episodio muy de tarde en tarde y en cuanto él empieza a notarse algún tipo manifestación ansiosa de inmediato llama a su madre y pide algún tipo de atención, sigue las instrucciones que se le dan, los episodios son muy entrecortados y luego restituye a una situación de absoluta normalidad y permanece asintomático por completo y de hecho ha hecho un grado superior en estos años sin ningún tipo de dificultad. Le parece que sería una barbaridad desde el punto de vista de su salud hacer un internamiento por algo que evidentemente se ha escapado absolutamente a su capacidad de contención, que ha sucedido en un ámbito muy lejos del ámbito familiar, en una situación absolutamente excepcional que entiende son las que se dieron, y ni anteriormente ni posteriormente ha habido algún episodio que pudiera no ser regulado. Cumple bien con la medicación y por tanto las garantías de que se mantenga estable son realmente altas. De hecho desde el episodio del año 2019 hasta la actualidad no ha tenido ningún episodio activo y ha mantenido la medicación sin ningún tipo de traba. Actualmente sigue en seguimiento, sigue acudiendo a consulta y está controlado, y sigue con un tratamiento farmacológico activo aparte de un tratamiento psicológico de apoyo sin ningún tipo de dificultad, está asintomático completamente, clínicamente un internamiento tiene sentido cuando una persona tiene algún tipo de síntoma activo que necesita ser tratado en un ámbito específico pero en el caso de Luis Enrique no pinta absolutamente nada en un centro porque no hay una terapia específica que hacer allí. Para resumir, es una persona que se mantiene sin clínica activa desde hace años, es buen conocedor del tratamiento y de los efectos colaterales, que es buen cumplimentador, que en cuanto nota algo avisa a la familia y que por lo tanto no necesita ningún tipo de contención externa, ninguna condición de aislamiento.

Con base en estas pruebas practicadas en el acto del juicio, como se ha anticipado, la medida de internamiento no resulta necesaria en este caso. Nos encontramos con que el acusado tiene conciencia de la enfermedad que le aqueja, mantiene el seguimiento psiquiátrico que ya tenía desde el año 2012, con buen cumplimiento terapéutico y adherencia al tratamiento farmacológico, además de tener tratamiento psicológico de apoyo, desde los hechos objeto de enjuiciamiento no ha tenido ningún episodio psicótico activo, su estado actual es de estabilidad, asintomático completamente, y también cuenta con apoyo familiar.

Añadiremos que no consta tampoco que el acusado haya protagonizado con anterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento, ni con posterioridad, algún episodio agresivo contra terceras personas ni otros problemas con la justicia debidos a su enfermedad.

En este punto, se estima de oportuno cita la STS de 30/09/2016 que recuerda "que la legitimación del internamiento pasa así por la evaluación judicial de cada caso concreto, lo que entraña apreciar si concurren motivos que justifiquen la privación de libertad y si coexisten con circunstancias que muestren la conveniencia de su adopción. Y si la justificación terapéutica del internamiento descansa en la mayor parte de las ocasiones en que el internamiento facilite, en mejor medida que una atención ambulatoria, una actuación médico-asistencial que favorezcan la curación o la reinserción del enfermo o que prevenga la realización por su parte de actos autolesivos, la justificación preventivo general no sólo precisa que el padecimiento psíquico haya sido determinante en la comisión de la acción delictiva ya perpetrada (diagnóstico), sino la realidad de un pronóstico que debe conjugar, tanto la probabilidad de reiteración de crisis semejantes, como el riesgo de que confluyan de nuevo en graves ataques a bienes jurídicos de singular valor y protección. En todo caso, una justificación del internamiento así analizada, debe además venir acompañada de una ponderación de necesidad, entendida como la adecuada correspondencia entre la limitación del derecho a la libertad que va a imponerse al afectado por un lado y la potenciación que puede lograrse de los beneficios que justifican el internamiento, en confrontación con la satisfacción de estos beneficios que se obtendría dispensando un tratamiento psiquiátrico de un modo menos lesivo para los derechos individuales de enfermo".

Por todo ello se ha de concluir, que lo conveniente, adecuado y necesario en atención a la situación presente del acusado es, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 101 , 96.3.3 ª y 106.1.k) del Código Penal , imponerle como medida de seguridad la de libertad vigilada, consistente en que siga un tratamiento médico externo en centro médico especializado adecuado a su enfermedad, en orden al control de su patología, debiendo el centro informar trimestralmente del estado y evolución del Sr. Luis Enrique, al juzgado competente para la ejecución.

En principio, lo procedente es que ese tratamiento continúe en el mismo centro ó con el mismo facultativo y condiciones que actualmente lo sigue, dados los positivos resultados obtenidos.

Y teniendo en cuenta su evolución tanto previa como posterior a la fecha de los hechos objeto de la presente causa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 105.1 del mismo Código Penal , se fija la duración de tal medida de seguridad en un año .

No se considera necesario establecer ninguna otra medida adicional, y en concreto, las medidas de prohibición de aproximación y de comunicación respecto de la Sra. María Milagros, no estimándose por los razonamientos que ya han quedado expuestos acerca de la evolución y estado actual del acusado que represente ningún peligro para la misma.

Y, por consecuencia, se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas por Auto de 28-4-2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián, en funciones de guardia.

OCTAVO.- En atención a lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal , en relación con el Art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada la declaración de absolución del acusado, las costas se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.