Sentencia Penal 15/2023 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 1, Rec. 1112/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- I.- El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Carlos Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián, que le condenó, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción y anomalía psíquica de los art. 21.7ª en relación con el art. 21.1ª, 21.2ª y 20.1ª y 20.2º del código penal, como autor de los siguientes delitos y a las siguientes penas:

- como autor de un delito de maltrato no habitual del art. 153.2 y 3 a la pena de 11 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el mismo periodo, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, y de conformidad con el art. 57.2 en relación con el art. 48 del código penal, a la pena de prohibición de aproximarse en una distancia de 200 metros a Inés, su domicilio, centro de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 2 años así como a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo plazo,

- como autor de dos delitos de maltrato no habitual del art. 153.2 y 3 a la pena, para cada uno de ellos, de 10 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el mismo periodo, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, y de conformidad con el art. 57.2 en relación con el art. 48 del código penal, a la pena de prohibición de aproximarse en una distancia de 200 metros a Ángel, su domicilio, centro de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 2 años así como a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo plazo,

- como autor de un delito continuado de vejaciones injustas de carácter leve del art. 173.4 del código penal a la pena de 30 días de localización permanente, la pena de prohibición de aproximarse en una distancia de 200 metros a Inés, su domicilio, centro de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 4 meses así como a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo plazo,

- como autor de un delito leve continuado de amenazas del art. 171.4º del código penal en relación con el art. 74 del código penal, a la pena de 25 días de localización permanente, la pena de prohibición de aproximarse en una distancia de 200 metros a Inés, su domicilio, centro de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 4 meses así como a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo plazo,

- y como autor de un delito leve continuado de amenazas del art. 171.4º del código penal en relación con el art. 74 del código penal, a la pena de 25 días de localización permanente, la pena de prohibición de aproximarse en una distancia de 200 metros a Ángel, su domicilio, centro de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por ella durante 4 meses así como a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo plazo.

Y le impuso la medida privativa de libertad de internamiento en centro psiquiátrico y de internamiento en centro de deshabituación (o simultáneo si fuere posible) durante el tiempo máximo posible para alcanzar los objetivos propios para esta medida, con el límite máximo de 31 meses. Dispuso que, una vez alzada la medida de seguridad, si con la ejecución del resto de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, se procediera conforme a lo dispuesto en el art. 99 del código penal.

II.- Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó. Subsidiariamente:

- con rebaja de dos grados en las penas impuestas,

- sin prohibiciones de comunicación y

- acordando la suspensión de las penas privativas de libertad.

Y, subsidiariamente, la imposición de medida de seguridad consistente en tratamiento en centro psiquiátrico.

III.- Alega en apoyo de dicha solicitud dos motivos. En el primero de ellos viene a aducir que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia, ya que:

* No cabe reputar acreditado el maltrato no habitual a la madre, ante la ausencia de testimonio de la misma, quien se acogió a la dispensa del art. 416 LECrim. Sí explicó que su hijo acababa de estar ingresado en el psiquiátrico y que se encontraba mucho mejor.

* El Sr. Ángel, su pareja, declaró no acordarse del hecho ocurrido el 4-2-2020, que es el episodio de maltrato hacia la madre. Negó haber visto agresiones a ella y declaró no recordar haberle visto con lesiones.

* En cuanto a los delitos de maltrato no habitual al Sr. Ángel, este fue incapaz de concretar fechas ni hechos, por lo que no existe prueba de cargo. Contestó al Fiscal que ratificaba su declaración, pero acto seguido se refirió a otros hechos recientes y ajenos a esta causa. Cabe la duda de si se refirió a estos hechos o a otros que hayan podido ser objeto de otro procedimiento. El Ministerio Fiscal tuvo que recurrir a preguntas guiadas y sugestivas que invalidan las respuestas. El Sr. Ángel declaró que en febrero de 2020 se cayó y se dio un golpe en el costado, que en otro episodio recibió un puñetazo en un ojo, que le ha podido agarrar fuerte cuando está pasando el síndrome de abstinencia y que nunca le golpeó con una banqueta. El atestado tampoco menciona ninguna agresión cometida el 9-10-2020.

* El testigo Maximiliano, el nieto que convivía en el domicilio, tampoco presenció agresiones, ni vio marcas, ni lesiones, ni le contó nada la abuela.

* No cabe condena por los delitos leves de vejaciones injustas y amenazas, porque no son perseguibles de oficio y no hay denuncia. Ni la madre ni su pareja reclamaron nada y el Sr. Ángel renunció expresamente en el acto del juicio.

* No se pudo concretar con exactitud qué insultos y amenazas se pudieron proferir, Las preguntas de Fiscalía fueron las que guiaron y pautaron el contenido de las respuestas.

En el segundo motivo del recurso expone que:

* La madre del acusado se acogió a la dispensa del art. 416 LECrim y no reclamó nada. Ello equivale al perdón del ofendido, por lo que debe absolverse al acusado del delito leve solo perseguible a su instancia.

* En cuanto al Sr. Ángel no denunció y hay igualmente un perdón tácito.

* La sentencia yerra en las penas que impone, que son las mismas que pedía el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Y yerra porque el Fiscal no reconocía ninguna atenuante, mientras que la sentencia sí que lo hace.

* Yerra también porque impone una pena superior a la interesada por el Ministerio Fiscal: en el delito continuado de vejaciones injustas solicitó 20 días de localización permanente y condenó a 30.

* La sentencia deja claro que estamos ante una eximente incompleta. La suma de la esquizofrenia, la adicción y el síndrome de abstinencia provocan una seria grave afectación de las facultades tanto volitivas como cognitivas.

* Debe aplicarse el art. 68 del Código Penal (CP) y rebajarse la pena en dos grados, dada la importancia de la afectación. El art. 153.4 CP permite un grado de rebaja adicional.

* En este momento conviven perfectamente el acusado, su madre y la pareja de ésta, lo que ha sido posible tras un ingreso en psiquiatría. La madre declaró no querer la imposición de la prohibición de aproximación. La misma solo traerá problemas de hipotéticos quebrantamientos y de sufrimientos añadidos, puede terminar tirado en la calle.

* No cabe la imposición de la prohibición de comunicación, que no es imperativa y que no se ha solicitado por las partes.

* Interesa la suspensión de la ejecución de las penas de prisión y, subsidiariamente, la aplicación del artículo 104 CP para su tratamiento en centro psiquiátrico. Una estancia por periodo de 15 días ha bastado para una mejoría notable en el acusado.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales y reforzado por la Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, aún no transpuesta por España al derecho interno, pero ya con efecto directo vertical: su contenido puede ser invocado por los particulares frente a los poderes públicos, al haber transcurrido el plazo establecido para su transposición.

En su vertiente de regla de juicio, que es la que nos interesa en este momento procesal, consiste en el derecho de todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente, a menos que las acusaciones prueben lo contrario, más allá de toda duda razonable, mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo prueba de cargo racionalmente acreditativa de los elementos del tipo delictivo por el que se ha acusado y de la intervención del acusado en los hechos delictivos. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio "in dubio pro reo", con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. La existencia de una hipótesis fáctica alternativa razonable en términos objetivos, o intersubjetivos, frente a la hipótesis acusatoria ha de conllevar la duda razonable que impida la condena.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 391/2019, de 24-7; 27/2019, de 24-1; 255/2017, de 6-4; 248/2017, de 5-4; 497/2016, de 9-6; 721/2015, de 22-10; 259/2015, de 30-4; 11/2015, de 29-1; 420/2014, de 2-6; 963/2013, de 18-12; 949/2013, de 19-12; 662/13, de 18-7; 705/2012, de 27-9; 228/2012, de 27-3; 35/12, de 1-2; 1202/2011, de 15-11; 1019/2011, de 4-10; 60/2011, de 8-2; 636/2010, de 2-7; 1081/09, de 11-11; 968/2009, de 21-10; 226/09, de 26-2; 508/07; 609/07; 399/2007, de 14-5; 80/2007, de 9-2-2007; 863/2006, de 13-9-2006; 822/2006, de 17-7-2006; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas de cargo suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que, ciertamente, la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional corresponde a uno de los motivos legalmente establecidos que pueden aducirse en los recursos de apelación que se interpongan contra sentencias como la que nos ocupa, dictadas en un procedimiento abreviado: error en la apreciación de las pruebas ( artículo 790.2 LECriminal). Ahora bien, las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de tales pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la racionalidad del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, o se apartan de las máximas de experiencia o de los conocimientos científicos ( STS nº 162/2016, de 2-3; 271/2012, de 9-4, etc.).

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS n.º 27/2021, de 20-1; 140/2008, de 31-1; 2047/2002, de 10-12; 1077/2000, de 24-10...). No obstante, como indican las STS 216/2019, de 24-4 y 162/2019, de 26-3, "...La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación. De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional..."

De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que lo adecuado es efectuar una argumentación que ponga en tela de juicio la racionalidad o la lógica del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia. Como indica la STS 582/2020, de 5-11, el recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia que impugna, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. No resulta idóneo un recurso de apelación que obvie tales argumentos, sin convertirlos en el objeto directo de la impugnación.

TERCERO.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.- La sentencia de instancia aborda en el Tercero de sus Fundamentos de Derecho su valoración de lal prueba. Expone allí que;

"...Valorando en conciencia la prueba practicada, cabe concluir que han quedado probados los hechos y autoría de los delitos por los que se ha formulado acusación.

Así, en primer lugar, el acusado no ha comparecido, por lo que desconocemos su versión de los hechos.

En segundo lugar, la madre del acusado se ha acogido a la dispensa del art. 416 de la LECrim , manifestando únicamente que su hijo tiene problemas con las drogas y que quiere que lo metan en un psiquiátrico.

En tercer lugar, el testigo y perjudicado Sr. Ángel ha confirmado que el acusado cuando está con el mono se pone muy violento, que han sido muchos los episodios de violencia, que él ha sido agredido al igual que Inés, que tanto el día 4 de febrero como los otros días respecto de los que le preguntó la fiscal, sin poder concretar fechas, y que era cierto que el acusado les amenaza y les insulta cada vez que hay follón en su casa. Igualmente confirmó que en una fecha que no recordaba Carlos Jesús estaba discutiendo con su madre y él acudió a defenderla y Carlos Jesús le empujó contra un mueble y se golpeó contra el canto y en la muñeca, que le dolía y se hizo un moratón.

El testigo y sobrino Maximiliano, alegó que no ha presenciado que su tío haya pegado a su abuela, pero sí que ha escuchado insultos pero que no quiere contestar a si le ha amenazado a su abuela aunque sí que confirmó que el acusado ha amenazado a su pareja. En relación con el incidente del 4 de febrero alegó que no vio nada porque estuvo en el cuarto, pero que la pareja de su abuela le comentó que hubo algún empujón y manotazo en la cara. Que la policía ha ido en más ocasiones por los mismos motivos, por broncas.

Los agentes que han comparecido no son testigos directos, pero han confirmado que han ido en varias ocasiones al domicilio de Inés por ser varios los altercados con el mismo acusado, alegando el primero de ellos que el día 4 de febrero fueron a la casa y se encontraron con la madre y su pareja y les dijeron que habían sido agredidos, ambos, que primero hubo una discusión y agresión con la madre y luego una agresión al varón, que la madre les dijo que Carlos Jesús le había dado un golpe con su cabeza en la cara, que el varón también había recibido un puñetazo en la cara y en la oreja tenía una rojez, que no recuerda si hubo insultos o amenazas, que en otras ocasiones sí recuerda amenazas e insultos, que no recuerda las fechas, que el 9 de octubre de 2020 no recuerda si intervino, pero sí recuerda que una vez tuvieron que volver al domicilio y Carlos Jesús estaba encerrado en el cuarto y había amenazado e insultado a los dos.

El agente nº NUM002 alegó que en una ocasión fueron al domicilio y le dijeron que hubo amenazas por un mal físico o amenazas de muerte, y las amenazas eran hacia los dos. Que cuando fue en octubre habló con la madre y su pareja, que un día por la noche estaba rompiendo el mobiliario de la casa y les había amenazado y los dos señores se refugiaron en el cuarto, que ese mismo día también había agredido a los dos, que cree que les había pegado un puñetazo en la cara. Que el chico está siempre muy alterado.

Contamos con sendos partes de lesiones de urgencias, de Inés y de Ángel, de fecha 4 de febrero de 2020, folios 22 y 32, que señalan que Ángel tenía un hematoma en región de ATM-arco cigomático derecho de unos 3 cms sin crepitación, y en la oreja derecha una erosión superficial producidas en el contexto de una discusión con el hijo de su pareja y por su parte, Inés presentaba una hematoma de unos 2 cms infraorbitaria centro-externo izquierda, no crepita y que fueron producidas por agresión física por parte de su hijo en contexto de discusión, y que por tanto confirman las agresiones del día 4 de febrero de 2020.

Así pues, han quedado probados los malos tratos no habituales tanto en relación con Inés como en relación con Ángel, y en este caso por dos veces, así como las vejaciones hacia su madre y las amenazas hacia los dos."

II.- La resolución del recurso exije que abordemos individualizadamente cada uno de los episodios que la sentencia apelada declara probados, en pronunciamiento que se impugna.

Así, comenzaremos por el episodio que habría ocurrido el día 4-2-2020, que la sentencia apelada califica como constitutivo de dos delitos de maltrato no habitual, uno de ellos en la persona de Inés y el otro en la persona de Ángel.

Como hemos expuesto, la sentencia apelada expone que basa su pronunciamiento en la declaración de este, del testigo y sobrino Maximiliano, de los dos agentes que refiere y en los partes de lesiones de urgencias.

Dados los términos en los que se ha formulado el recurso respecto a esta cuestión, procede la reproducción de la grabación videográfica del juicio oral. En la misma apreciamos que:

- Ángel ratifica su anterior declaración. Contesta que no puede concretar fechas, recuerda un día en el que el acusado empujó y escupió a su madre, esta le dijo un día que el acusado le había zarandeado y le había dado un cabezazo, no lo vio el declarante, que el acusado insulta a la madre, hija de puta, que ha matado a su padre y a su madre, al declarante también le llama hijo de puta, les dice que si le pasa algo les iba a matar a los dos, les iba a limpiar el forro, se lo ha dicho varias veces, cinco, siete, estas cosas se las dice cuando no tiiene dinero, cuando se le terminó el dinero que le daban al salir de la cárcel, la madre le decía que no le dejara sola con el acusado. Un día el declarante fue a defender a la madre, el acusado le empujó y el declarante se pegó con la muñeca contra el canto de un mueble y tuvo un moratón y le llevaron al ambulatorio y estuvo ocho días dolido. Sería en febrero, no en octubre. Otro día le dio un puñetazo, cuando el declarante fue a ayudar a la madre. Nunca le ha golpeado con una banqueta. Siempre que ha intervenido ha sido por defender a la madre, para que no le agreda. También llamaba a la madre zorra, cabrona, marrana. No reclama ninguna indemnización. Estos episodios ocurren cuando el acusado estaba con el mono. Estuvo una vez hablando con una jueza, le llevaron al médico forense. El acusado suele romper cosas de la casa.

- Maximiliano declaró que ha oído al acusado decir a su abuela gilipollas, subnormal, puta, zorra, cabrona, era habitual que se lo dijera. Recuerda que el 4-2 acudió la policía por un altercado que tuvo el acusado con la pareja de la abuela, el declarante no vio nada. Ángel le dijo que el acusado le había dado algún empujón o manotazo en la cara o en la espalda. Otra vez acudió también la Policía, por broncas en casa, algo le suena que Ángel tuvo en la espalda, pero no sabe si fue por una caída, o por un empujón. Lo que sabe es porque le contó él.

- El agente NUM003 declaró lo que recoge la sentencia. La abuela les dijo que el acusado le había dado un cabezazo en la cara. Alguna rojez tenía el varón, por un puñetazo, cree que tenía alguna rojez en la oreja.

- El agente NUM002 declaró del modo que también indica la sentencia apelada.

En cuanto a los hechos referentes a Ángel, vemos que este refirió que el acusado le dio un puñetazo cuando el declarante fue a ayudar a Inés para que el acusado no le pegara. Dicha declaración se ve avalada por la declaración de los referidos agentes y de Maximiliano, todos ellos solamente de referencia, aunque el agente NUM003 no lo es sólo de referencia, sino también directo de la rojez que apreció en la cara de Ángel. Y también por el parte médico de urgencias de dicho día, que constata hematoma en la cara de Ángel y erosión en oreja derecha. No apreciamos el error en la valoración de la prueba que se aduce al respecto.

En cuanto a los hechos referentes a Inés, no contamos con la declaración de ésta, que se acogió a su derecho a la dispensa a declarar. Ello impide también acudir a los testigos de referencia de lo que ella les habría comunicado, dado que no existe imposibilidad de que prestara declaración. Y el parte médico de urgencias acredita la lesión sufrida ese día por Inés, pero no puede acreditar la autoría de la misma. Por tanto, debemos estimar el recurso al respecto, como indicamos posteriormente.

III.- Pasando al episodio del día 9-10-2020, contamos con la declaración de Ángel. Es cierto que no precisó con exactitud la fecha de los hechos, pero ello es habitual en casos similares, dado que, tanto él como los demás testigos, no relataron un solo episodio puntual, sino una situación dilatada en el tiempo y no inmediata a la celebración del juicio oral. No se ha presentado acreditación de seguirse o haberse seguido otros procesos penales por hechos similares, ni nadie manifestó su existencia, por lo que no apreciamos riesgo de sancionar dos veces una misma conducta.

La declaración del Sr. Ángel resultó persistente, en lo esencial. Nada se indica en relación a ningún motivo espurio que animara su declaración, sino al contrario, insistió en que lo procedente era el tratamiento psiquiátrico del acusado, para su curación. Y Maximiliano y los dos agentes, en especial el NUM002 avalan suficientemente la declaración del Sr. Ángel.

IV.- En cuanto a los insultos continuados del acusado a la Sra. Inés, los manifestaron tanto el Sr. Ángel como Maximiliano y los agentes resultan al respecto ser testigos de referencia. Y respecto a las expresiones amenazantes del acusado a la Sra. Inés y al Sr. Ángel, fueron manifestadas por este y avaladas por los agentes, testigos de referencia.

Nada impide considerar que tales hechos constituyeron el objeto del proceso, dado que se cumplió con la condición de perseguibilidad de denuncia previa fijado en el art. 173.4 CP: folios 5 y 6, donde consta la denuncia de Inés. Las vejaciones injustas son delitos semipúblicos, no privados, por lo que dicha denuncia ocasiona la intervención del Ministerio Público, que mantuvo la acusación en juicio, con independencia de la actuación de la denunciante. En cuanto a las amenazas leves, el art. 171.7-2º CP por el que sin duda condena también la sentencia de instancia no requiere de dicho requisito de procedibilidad, es delito público.

En relación a las vejaciones injustas, no cabe considerar que concurra el perdón de la ofendida, dado que no consta su otorgamiento de forma clara y expresa. El art. 130 CP exige que el perdón del ofendido se otorgue de manera expresa para extinguir la responsabilidad criminal, sin que quepan las formas presuntas o tácitas. Por otro lado, la Sra. Inés manifestó expresamente en el acto del juicio su deseo de que se acordara el tratamiento psiquiátrico del acusado, algo que cabe efectuar en un proceso penal solamente tras declarar probado que la persona acusada cometió hechos constitutivos de ilícito penal, como hace la sentencia aquí apelada.

En consecuencia, debemos estimar parcialmente el motivo del recurso que nos ocupa, para eliminar del apartado de hechos probados la referencia a los referentes al día 4-2-2020 que habría sufrido la Sra. Inés. Procederá, en consecuencia, absolver al acusado de uno de los delitos de maltrato no habitual por el que fue condenado en la instancia.

CUARTO.- I.- Pasando al segundo motivo del recurso, debemos partir de que la sentencia apelada expone que:

- tanto los hechos del día 4-2-2020 como los del día 9-10-2020 los cometió el acusado como consecuencia de la esquizofrenia y grave adicción a sustancias tóxicas estupefacientes y estando afectado por el síndrome de abstinencia,

- las expresiones amenazantes las profirió ante la negativa de la Sr. Inés y del Sr. Ángel de darle dinero para sus adicciones y

- los insultos los profirió encontrándose bajo el síndrome de abstinencia o bajo los efectos de drogas tóxicas.

Posteriormente, indica genéricamente en su Fundamento de Derecho Quinto que concurre la atenuante analógica de drogadicción y anomalía psíquica de los arts. 21.7ª, en relación con el art. 21.1ª, 21.2ª, 20.1ª y 20.2º CP. No obstante, posteriormente, en su Fundamento de Derecho Sexto expone que procede apreciar la eximente incompleta vinculada al art. 20.1º y 20.2º CP. A pesar de ello, afirma en el mismo Fundamento que las penas solicitadas por la Fiscalía - que no contempla circunstancia modificativa ninguna- son ajustadas a las circunstancias personales del sujeto como a la gravedad de los hechos, por cuanto que el sufrimiento que está causando a su madre, y por extensión a su pareja, hacen merecedor al acusado del reproche penal.

En el folio 188 de las actuaciones consta informe del CSM de Errenteria de 12-8-2021, que indica que el acusado:

* es atendido en ese CSM desde 1988,

* está diagnosticado de trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de múltiples drogas,

* el seguimiento ambulatorio se ha demostrado poco eficaz,

* se le ha ofrecido ingreso psiquiátrico en diferentes ocasiones, con negativa por su parte.

En el folio 222 de la causa consta informe de psiquiatría de la médico forense, de 4-4-2022, que indica que el acusado:

* Padece un grave trastorno no especificado de la personalidad, con rasgos paranoides y antisociales y trastorno por consumo de tóxicos.

* La presencia de ambas patologías genera en el informado importantes trastornos de comportamiento, como consecuencia de la desinhibición y dificultad en el control de impulsos, con alteraciones conductuales, asociado a un déficit en la adecuada interpretación del entorno.

* Precisa tratamiento psiquiátrico en su CSM, así como terapia para deshabituación de tóxicos.

* En relación a los hechos, en caso de poder establecer un consumo asociado de tóxicos, cabría establecer una limitación de sus facultades intelectivas y volitivas.

A la vista de ambos informes, dada la pluralidad de hechos concurrentes que disminuyen las capacidades mentales del acusado, procede considerar que los referidos hechos que la sentencia apelada declara probados, han de ser considerados no como una mera circunstancia atenuante, sino como una eximente incompleta de los arts. 21.1ª, 20.1º y 20.2º CP.

II.- En cuanto a las penas principales a imponer, procede mantener que las mismas sean de prisión por los delitos del art. 153. 2 y 3 CP, dada la relativa gravedad de los hechos. A consecuencia de la eximente incompleta rebajaremos la pena solo en un grado ( art. 68 CP) y nos situaremos en una duración de 2 meses y 15 días por cada uno de los dos delitos, duración de la que no procede bajar para mantener la proporcionalidad exigible en el merecido reproche penal.

Y, en cuanto a los delitos leves continuados, dado lo expuesto y lo establecido en el art. 66.2 CP rebajaremos la duración de la pena de localización permanente a 10, 15 y 15 días.

III.- Pasando a las penas accesorias, en cuanto a los delitos de maltrato, rebajaremos la duración de las penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas a 9 meses. La prohibición de aproximación ha de ser mantenida, por mandato del art. 57.2 CP. Dado lo expuesto y la duración de la pena contemplada en el art. 33.3 CP, fijaremos la misma en 3 meses. No impondremos la prohibición de comunicación, que ya no resulta preceptiva y que, dada la relación del hijo con su madre y con la pareja de ésta y sus propias manifestaciones, podría resultar contraproducente para la rehabilitación del acusado.

IV.- La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no debe ser abordada en esta alzada, dado que no lo ha sido en la instancia, ni por la sentencia apelada y puede analizarse en fase de ejecución de sentencia.

V.- Respecto a la pretensión subsidiaria que se formula en el recurso, de que se aplique el art. 104 CP, para el tratamiento del acusado en centro psiquiátrico, debemos responder que ya ha sido aplicado y acordado así por la sentencia de instancia, en pronunciamiento no impugnado que no cabe sino mantener. Simplemente, precisaremos que el internamiento no ha de realizarse en un centro psiquiátrico y en otro de deshabituación, sino de forma simultánea en el centro psiquiátrico o de deshabituación que en ejecución de sentencia se repute idóneo para el tratamiento del conjunto de patologías que padece el acusado.

En cuanto a la duración máxima de esta medida de seguridad, la fijaremos en dos años (1 + 1). La sentencia apelada expone al respecto que el internamiento no podrá durar más del tiempo que hubiese estado privado de libertad el Sr. Maximiliano de haber sido condenado a penas privativas de libertad a cumplir en Centro Penitenciario.

Para supuestos como el que nos ocupa, de aplicación de eximente incompleta en relación con los arts. 20.1 y 20.2 CP, el art. 104 CP prevé la posible acumulación de pena y medida de seguridad, no la imposición solamente de una medida de seguridad, como ocurriría en el caso de eximente completa. La acumulación de pena y medida se efectuará mediante el denominado sistema vicarial, regulado en el art. 99 CP.

En cuanto a la duración de la medida de internamiento que se acuerda, en aplicación de lo dispuesto en el art. 104 CP, no podrá exceder de la duración prevista por el Código para el delito cometido. Es criterio pacífico del Tribunal Supremo (Así STS 603/2009, de 11-6 y las citadas en ella y Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31-3-2009) que la pena privativa de libertad que opera como límite temporal al internamiento en caso de eximente incompleta es la pena abstracta señalada al delito en el CP, tal como lo previene su art. 6.2. Así, procede la rebaja en la duración de las penas de prisión por aplicación de la eximente incompleta, porque la culpabilidad del acusado estaba disminuida seriamente, pero no en la duración de la medida, porque su peligrosidad -la probabilidad de que continúe cometiendo delitos si no cumple la medida- es considerable. Es decir, que el límite máximo en estos casos no es la pena concreta impuesta, sino la que el Código prevé con carácter abstracto, sin individualización alguna. Dado que condenamos al aquí acusado por dos delitos del art. 153.2 CP y la pena máxima señalada para tales delitos es de un año, el máximo de duración de la medida ha de ser de dos.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso que nos ocupa ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Y, en cuanto a las de la primera instancia, dado que absolvemos al acusado de uno de los seis delitos objeto de acusación y por los que le condenó la sentencia apelada, procede limitar esa condena en costas a 5/6 de las mismas y absolverle del 1/6 correspondiente al delito por el que le absolvemos.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.